CORTE SUPREMA DE JUSTICIA p L CASACIÓN 26709 ó LUDWIG CARDOZO CAMARGO República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 4 CASACIÓN 26709 ó LUDWIG CARDOZO CAMARGO República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso n.° 26709 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 57 Bogotá D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil diez (2010) VISTOS Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado LUDWIG CARDOZO CAMARGO —Capitán de Corbeta de la Armada Nacional—, contra la sentencia de segundo grado de 26 de julio de 2006 mediante la cual el Tribunal Superior Militar confirmó la dictada por el Juez de Instancia de la Fuerza Naval del Caribe, por cuyo medio lo condenó, conjuntamente con el Suboficial Boris José Gutiérrez Polo, como coautor penalmente responsable del delito de falsedad ideológica en ejercicio de funciones, contemplado en el artículo 243 del Decreto 2550 de 1988 (anterior Código Penal Militar).

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El 31 de octubre de 1997 el entonces Teniente de Fragata LUDWIG CARDOZO CAMARGO en su condición de Director Administrativo del Dispensario de Sanidad del Apostadero Naval N° 11 de San Andrés (Islas) expidió el 31 de octubre de 1997 los certificados de disponibilidad presupuestal Nos. 221 y 222 por valor de $2.115.000, con la finalidad de adquirir suministros para respaldar el compromiso por atención prestada en radiología. Posteriormente, el 6 de noviembre del mismo año, suscribió sin las debidas formalidades los contratos Nos. 221 como servicio radiológico por $2.115.000; y 222 como atención en laboratorio clínico por $1.314.050, con los respectivos comprobantes de egreso.

Tal documentación fue tramitada por el Asistente Administrativo, Suboficial Boris José Gutiérrez Polo. Con base en la denuncia instaurada por el Comandante del Apostadero Naval de San Andrés, Capitán de Fragata Juan Manuel Lesmes Duque, el Juzgado Ciento Treinta y Cuatro de Instrucción Penal Militar adelantó la indagación preliminar, luego de la cual el 19 de julio de 1999 abrió formal investigación penal, en contra de LUDWIG CARDOZO CAMARGO y Boris José Gutiérrez Polo.

Una vez los vinculó a través de indagatoria les resolvió la situación jurídica absteniéndose de imponerles alguna medida de aseguramiento. La actuación continuó a cargo del Juez Ciento Uno de igual categoría, despacho que luego de escuchar a los procesados en ampliación de injurada, por decisión de 9 de diciembre de 2002 los afectó con las siguientes medidas de aseguramiento: i) detención preventiva, con el beneficio de la libertad provisional, como presuntos responsables del delito de falsedad ideológica en ejercicio de funciones, ii) caución juratoria por el ilícito de falsedad en documento privado, y iii) conminación sólo a CARDOZO CAMARGO por el punible de peculado por aplicación oficial diferente.

En virtud del recurso de apelación, el Tribunal Superior Militar mediante proveído de 18 de junio de 2003 confirmó la medida de aseguramiento respecto de los delitos de falsedad en documento privado y falsedad ideológica en ejercicio de funciones, en tanto que cesó procedimiento por el ilícito de peculado por aplicación oficial diferente.

Clausurada la instrucción, el mérito sumarial fue calificado el 7 de mayo de 2004 con resolución de acusación por los comportamientos punibles de falsedad en documento privado y falsedad ideológica en ejercicio de funciones contemplados en los artículos 243 y 245 del Decreto 2550 de 1988 (anterior Código Penal Militar). Ante el recurso de apelación promovido por los defensores, la Fiscalía Quinta Delegada ante el Tribunal Superior Militar, en decisión de 15 de marzo de 2005 confirmó la acusación por el delito de falsedad ideológica en ejercicio de funciones, al tiempo que declaró prescrita la acción penal derivada del ilícito de falsedad en documento privado.

La fase del juicio la adelantó el Juzgado de Instancia de la Fuerza Naval del Caribe. Luego de surtir la audiencia de corte marcial, mediante sentencia de 19 de abril de 2006 condenó a LUDWIG CARDOZO CAMARGO y a Boris José Gutiérrez Polo como coautores del delito objeto de acusación a la pena principal de tres (3) años de prisión, así como a las accesorias de separación absoluta de las Fuerzas Militares e interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena aflictiva de la libertad, concediéndoles el subrogado de la condena de ejecución condicional previsto en el estatuto penal castrense.

El Tribunal Superior Militar al conocer del recurso de apelación promovido por los defensores de ambos procesados, mediante decisión de 26 de julio de 2006 confirmó en su integridad la condena. El apoderado de CARDOZO CAMARGO impugnó de manera extraordinaria con la respectiva demanda de casación, declarada ajustada a los requerimientos legales y sobre la cual se recibió el concepto del Ministerio Público.

LA DEMANDA Con apoyo en la causal tercera de casación prevista en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el defensor formula un sólo cargo al postular la nulidad por falta de competencia. Luego de citar jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación relacionada con el fuero militar, pregona que la garantía del debido proceso, en su vertiente de juez natural, fue vulnerada con la infracción de los artículos 29 del texto superior, 6°, 11, 16, 74, 76, 77, 398, 400 y siguientes de la Ley 600 de 2000; 1°, 2°, 6°, 16, 245, 260 a 263 y 292 del Código Penal Militar.

En criterio del libelista, la jurisdicción ordinaria debió conocer del presente asunto, específicamente el Juez Penal del Circuito del Distrito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, porque el delito atribuido a su asistido estaba contemplado en el artículo 243 del anterior Código Penal Militar (Decreto 2550 de 1988), precepto que fue derogado por la Ley 522 de 1999 al ser excluido como delito de los denominados típicamente militares.

Bajo tal entendimiento, señala que correspondía a la jurisdicción ordinaria determinar si era posible emitir condena en contra del enjuiciado por el delito de falsedad ideológica en documento público previsto en el artículo 219 del Decreto Ley 100 de 1980, norma reproducida en similares términos en la Ley 599 de 2000. Así mismo, postula que si bien su asistido ostentaba la calidad de miembro activo de la Armada Nacional al fungir como Director Administrativo del Dispensario de Sanidad del Apostadero Naval No. 11 de San Andrés, el comportamiento desplegado no guarda alguna relación con la función militar contemplada en los artículos 216 y 217 de la Constitución Política, máxime que no se acreditó qué era lo pretendía obtener con tal conducta.

Por lo tanto, solicita a la Sala casar el fallo a fin de declarar la nulidad de lo actuado, remitiendo la actuación a la justicia penal ordinaria. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA El Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal sugiere a la Corte no casar el fallo por razón del cargo formulado. Destaca el desacierto del demandante cuando desdeña la razón para adscribir la competencia en la Justicia Penal Militar, la cual está fundamentada en que se trate de un comportamiento ejecutado por un miembro de la fuerza pública en servicio activo y que tenga vínculo directo con las funciones asignadas constitucionalmente a tal ente, independientemente que su descripción como delito se encuentre en el Código Penal Militar o en otro estatuto normativo.

En ese orden, expresa que el libelista busca darle a la norma un efecto procesal que no le corresponde referido a que por estar ubicada la conducta punible en el ordenamiento penal ordinario, los funcionarios competentes para asumir su juzgamiento son los jueces penales del circuito, sin tener en cuenta que el Código Penal Militar establece el procedimiento y las competencias cuando aun se trate de delitos definidos en el ordenamiento punitivo ordinario.

Para el Delegado, la conducta punible desarrollada por el sindicado tiene relación directa con la misión o tarea militar, máxime que fue él quien dispuso todo lo pertinente para que se falsificaran los documentos públicos con la finalidad de desviar dineros estatales, ejercicio extralimitado o desviado de las funciones propias del servicio que prestaba en la Fuerza Naval.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE El defensor esgrime dos razones al poner en cuestión la competencia de la justicia penal militar para conocer del delito de falsedad ideológica en ejercicio de funciones (artículo 243 del Decreto 2550 de 1988), que fuera atribuido a CARDOZO CAMARGO: en primer lugar, considera que tal comportamiento fue derogado al no haber sido incluido en el nuevo Código Penal Militar (Ley 522 de 1999), y que por lo mismo, correspondía a la justicia ordinaria su conocimiento dada la ubicación del delito de falsedad ideológica en documento público en el Código Penal ordinario; en segundo término, pregona que pese a ostentar la calidad de miembro activo de la Armada Nacional, la conducta desplegada por éste no guarda relación con la función militar.

Bajo tal orden acometerá la Sala el estudio. 1.- Del delito de falsedad ideológica en ejercicio de funciones El Decreto 2550 de 1988 establecía en el artículo 243 el delito de falsedad ideológica en ejercicio de funciones en los siguientes términos: “El que en ejercicio de sus funciones, al extender documento público que pueda servir de prueba, consigne una falsedad o calle total o parcialmente la verdad, incurrirá en prisión de tres (3) a diez (10) años.” Tal comportamiento encontraba su símil en el artículo 219 del Decreto-Ley 100 de 1980, el cual incluso contemplaba la misma penalidad al sancionar al funcionario público que en ejercicio de sus funciones, al extender documento público que pudiera servir de prueba, consignara una falsedad o callara total o parcialmente la verdad.

Efectivamente, como lo anota el censor, la Ley 522 de 1999 —vigente desde el 13 de agosto de 2000— no consagró expresamente aquella conducta, sin embargo, esa omisión no puede ser entendida ni como descriminalización del comportamiento, ni como adscripción de plano como competencia a la justicia ordinaria, como se verá: Para la protección de los bienes jurídicos caros a la comunidad el legislador eleva a la categoría de delitos aquellos comportamientos de cierta entidad, no obstante, ese proceso de selección, definición de delitos y adscripción de pena puede verse modulado de acuerdo a determinadas circunstancias históricas al descriminalizar, desjudicializar o desprisionalizar algunos de ellos a fin de racionalizar la respuesta del ius puniendi.

En la descriminalización, se elimina la categoría de delito de algunos comportamientos, porque en determinado momento se estima que no afectan gravemente bienes jurídicos y que otros controles sociales del Estado, por ejemplo en el ámbito policivo, administrativo o disciplinario pueden entrar a operar. En la desjudicialización se prescinde de la instancia judicial para la resolución del conflicto suscitado al implementar fórmulas de arreglo mediante instituciones como los amigables componedores o centros de conciliación. En la desprisionalización se busca minimizar la pena privativa de la libertad acudiendo a mecanismos alternativos, como por ejemplo la multa u otro tipo de sanciones.

Otra asunto tiene que ver con la forma como el legislador consagra en diferentes ordenamientos los tipos penales, y precisamente esa técnica legislativa empleada en el Decreto 2550 de 1988 fue objeto de múltiples críticas, toda vez que de manera innecesaria, además de contemplar los delitos estrictamente militares, esto es, los que sólo pueden ser cometidos por los miembros de la fuerza pública, incluyó los catalogados como delitos comunes.

A fin de evitar esa repetición o duplicidad respecto de los delitos previstos en el Código Penal ordinario la Ley 522 de 1999 sólo se ocupó de los delitos estrictamente militares, pero aclaró que los miembros de la fuerza pública incurrirían no sólo en ellos, sino en los tipificados en el Código Penal ordinario, y que la competencia para conocer de estos últimos, cuando fuesen cometidos en servicio activo y en relación con el mismo, correspondía también a la justicia penal militar.

Con esa perspectiva, no quedó algún vacío legal por cuanto expresamente el artículo 20 del nuevo estatuto castrense remite al Código Penal ordinario lo concerniente a los delitos comunes y especiales cuando son cometidos por los miembros de la fuerza pública y tienen relación con el servicio, asignando la competencia a la justicia penal militar, según se consagra en el artículo 195 del mismo ordenamiento.

Tampoco con la derogatoria expresa que del Decreto 2550 de 1988 hizo la Ley 522 de 1999, dejó de ser prohibido para el miembro de la fuerza pública al emitir o crear documentos, incorporar hechos falsos o negar hechos verídicos, pues precisamente por la salvedad ya anotada se entiende que se debe acudir al estatuto punitivo ordinario, bien el Decreto Ley 100 de 1980, en su momento, o luego la Ley 599 de 2000.

En este orden, no tiene asidero la postura del defensor al apuntar a que por la derogatoria del precepto del Código Penal Militar y por tener que acudir al estatuto ordinario, correspondía a la jurisdicción ordinaria su conocimiento, porque en manera alguna la ubicación normativa del comportamiento delictivo incide en la circunstancia foral, pues ella atiende a los claros factores de la condición del sujeto pasivo de la acción penal dada su adscripción como miembro de fuerza pública en servicio activo y la funcional relativa a su relación con el servicio. 2.

Relación del comportamiento con la función militar La Corte ha enfatizado respecto del fuero militar contemplado en el artículo 221 de la Constitución Política para efectos del conocimiento del juzgamiento castrense de los miembros de la fuerza pública, que un delito tiene relación con el servicio siempre y cuando su ejecución se desarrolle dentro de las tareas propias de las labores que ellos cumplen.

Lo anterior para ratificar el carácter excepcional y restrictivo que debe reinar cuando se trata de evaluar si la conducta debe o no ser juzgada por la Justicia Penal Militar. La jurisprudencia de la Sala, de conformidad con la tesis plasmada por la Corte Constitucional en la sentencia C-358 del 5 de agosto de 1997, en relación con el pretérito Código Penal Militar (Decreto 2550 de 1988) cuando excluyó de ese ordenamiento las expresiones “ con ocasión del servicio ” o “ por causa de éste ”, que hacían extensivo el fuero penal militar a actos que no tuvieran estricta relación con el servicio de la fuerza pública, ha establecido que las circunstancias temporales, espaciales y modales de la conducta desarrollada por miembros activos de la fuerza pública son las que determinan el conocimiento del asunto en la justicia castrense siempre que de ellas se pueda concluir racionalmente que tal comportamiento tiene relación fáctica con el servicio que les corresponde prestar.

Resulta palmario que el simple hecho de pertenecer a la Fuerza Pública no conlleva indefectiblemente la situación foral. Para atribuir el conocimiento del juzgamiento castrense de los miembros de la fuerza pública se ha de analizar si el delito tiene relación con el servicio siempre y cuando su ejecución se desarrolle dentro de las tareas propias de las labores que cumplen.

Así se delimita la función militar, en el sentido de que es insuficiente la pertenencia y ejercicio activo del sujeto pasivo de la acción judicial, pues se impone verificar si el delito cometido tiene un nexo directo y próximo con el servicio que constitucional o legalmente se le asigna. Al decantar las anteriores consideraciones al hecho investigado, según los artículos 216 y 217 de la Constitución Política, la Armada Nacional hace parte de la Fuerza Pública, por lo mismo, tiene como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional.

Por su parte, se acreditó que CARDOZO CAMARGO en su condición de Director Administrativo del Dispensario de Sanidad del Apostadero Naval N° 11 de San Andrés (islas) y Boris José Gutiérrez Polo como Asistente Administrativo gestionaron la obtención de facturas en blanco para soportar costos ajenos a la realidad. En ese sentido, desde la función que desempeñaban produjeron los documentos relacionando allí servicios de radiología y laboratorio clínico que no fueron prestados, para obtener así el desembolso de dos cheques por valores de $2.030.400,oo y $1.182.645,oo.

En la sentencia se detalló que Gutiérrez Polo pidió a los proveedores facturas en blanco, proyectó los documentos, en tanto que CARDOZO CAMARGO como ordenador del gasto firmó los documentos y obtuvo los referidos títulos valores, acciones todas en desarrollo de las tareas que les competían como miembros de la Armada Nacional destacados en el Dispensario de Sanidad, surgiendo claro que la acción falsaria desplegada tiene su génesis en un acto del servicio, ante lo cual ha de estar amparada por la circunstancia foral.

La Sala, en este caso no advierte que la actividad de CARDOZO CAMARGO haya estado encaminada desde un inicio a la violación de la ley, pues fue en desarrollo de su actividad militar que extralimitó los actos propios de su gestión para ubicarse en terrenos del ilícito de falsedad ideológica en ejercicio de sus funciones lo cual ratifica que el conocimiento del asunto radicaba en la justicia penal militar.

En suma, pese a que el incriminado, Teniente de Fragata de la Armada Nacional, desempeñaba un cargo administrativo, refulge el nexo próximo y directo de la conducta imputada con el servicio, pues dentro de sus funciones estaba la de firmar los certificados de disponibilidad presupuestal y aprobar la facturación dado que era ordenador del gasto al fungir como Jefe de Sanidad y Jefe del Área Administrativa del Apostadero Naval N° 11, cargo que precisamente empleó para realizar la acción falsaria documental en un desvío de la función administrativa a él encomendada dentro de la institución castrense.

En este orden, al no evidenciarse el desafuero denunciado, el cargo será desestimado Finalmente, dado el tránsito legislativo, la Sala abordará lo concerniente a la eventual aplicación de la ley penal más favorable con el cotejo del ilícito de falsedad ideológica en ejercicio de funciones con las disposiciones del Código penal de 1980 y de 2000 que tipificaban la conducta de falsedad ideológica.

Como ya se anotó, el artículo 243 del otrora estatuto penal militar consagraba una penalidad de tres (3) a diez (10) años de prisión para el punible de falsedad ideológica en ejercicio de funciones la cual, para el ilícito de falsedad ideológica en el Decreto Ley 100 de 1980 mantenía los mismos extremos punitivos, en tanto que la Ley 599 de 2000 aumentó esa pena de prisión de cuatro (4) a ocho (8) años e incluyó como pena principal la de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a diez (10) años.

Por lo tanto, resulta ajustado que se hubiera aplicado en su integridad el aludido artículo 243 del Código Penal Militar, en cuanto resultaba más favorable para el procesado, máxime que en su vigencia se cometió el delito. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE NO CASAR el fallo por razón del cargo formulado en la demanda presentada por el defensor de LUDWIG CARDOZO CAMARGO.

Contra esta providencia no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria