26707(02-03-06) — Corte Suprema

26707(02-03-06)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2006

Magistrado ponente: Luis Javier Osorio Lopez

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al abstenerse de declarar que la actora era realmente subordinada, pues se demostró el sometimiento y acatamiento de los reglamentos de la empresa, entre ellos el cumplimiento de un horario, la distribución del trabajo y la formulación de instrucciones u órdenes por parte de un jefe inmediato Tesis: «Como primera medida no es objeto de discusión que la demandante desplegó una actividad personal para la entidad demandada, pues así lo estableció el ad quem al expresar, que ELIZABETH MUNEVAR GARCIA ejerció para el Instituto de Seguros Sociales una “actividad” o ejecutó “funciones propias” de una “auxiliar de enfermería” y cumplió “personalmente…unas funciones” o “prestación personal de un servicio”, actividad que es la que en verdad corresponde al objeto contenido en los documentos denominados contratos de “PRESTACION DE SERVICIOS PERSONALES” obrantes a folios 29-30, 42-43, 50-51, 59 a 61, 68 a 70 y 81 a 83 del cuaderno de anexos. Esa prestación personal del servicio se corrobora con la comunicación y certificación provenientes de la demandada, que en su orden obran a folios 49 a 53 del cuaderno principal y 101 - 123 del cuaderno No.2, que coinciden en hacer constar que la accionante prestó “sus servicios personales” en el ISS, sin que se hiciere salvedad que esa actividad se prestara por interpuesta persona. Entonces, al estar fuera de controversia el primer elemento de todo contrato de trabajo, la Sala se adentra al estudio de las pruebas denunciadas en lo que tiene que ver con los dos restantes elementos. La censura aseveró que fueron mal apreciadas algunas pruebas e inestimadas otras, entre ellas el interrogatorio de parte absuelto por el representante legal del ISS, respecto del cual si bien sostuvo que el absolvente en esa diligencia aceptó la existencia de una jornada de trabajo y que la actora cumplía funciones correspondientes a auxiliar de enfermería, que eran las mismas desempeñadas por compañeras de trabajo que aparecen en la nómina de la entidad, omitió especificar en cual de las respuestas se obtiene o colige la exposición que vendría a constituir confesión en los términos del artículo 195 del C. P. Civil., sin embargo observa la Sala que dicho representante negó la mayoría de los aspectos interrogados y sólo admitió lo cuestionado en la pregunta séptima, que precisamente tiene que ver con los turnos programados que cumplía la actora, donde dijo “Sí es cierto pero aclaro que necesariamente la contratista tenía que prestar los servicios al Seguro Social dentro de los horarios generales preestablecidos los cuales ella conocía y si no estaba en disposición de prestar estos turnos como se habían programado de común acuerdo simplemente requería el Instituto de la manifestación expresa de la demandante para proceder a modificarlos, o adaptarlos de acuerdo con la conveniencia de la contratista” (Resalta la Sala, folio 92 del cuaderno No. 1), de lo cual se colige con meridiana claridad la confesión de que la accionante en efecto estaba sometida a un horario de trabajo. El cumplimiento de un horario, se reafirma con las documentales emanadas del propio Instituto accionado que fueron denunciadas y aparecen a folios 21, 24, 31 y 52 del cuaderno No. 2, suscritas por distintos funcionarios del ISS, y que en efecto se dejaron de apreciar por el juez de apelaciones, en las que el Jefe del Departamento de Servicio Ambulatorio de la Gerencia de Boyacá, solicitó la vinculación de personal y concretamente de Elizabeth Munevar como “Aux. Ser. Asi. Enf.” en el “CAA - Sogamoso” con una intensidad horaria de “8 horas” (folio 21), el Jefe del Departamento de Recursos Humanos del Instituto - Seccional Boyacá, hizo constar la necesidad de la contratación de la actora “por cuanto el Personal de Planta no es suficiente para cubrir dicho servicio” (folio 24), el Director Jurídico Seccional ISS - Boyacá, comunicó a la demandante que como “Auxiliar Servicios Asistenciales - Enfermería” debe prestar sus servicios en una “jornada completa de cuarenta y ocho (48) horas semanales” (folio 31), y la Enfermera Jefe de Consulta Externa del CAB SOGAMOSO, le pidió a la accionante que por escrito presente a esas dependencias “la justificación por su ausencia laboral del día 15 de abril de 1996” (folio 52), lo que sin hesitación alguna es característico o signo indicativo de subordinación o dependencia laboral. Es más, el Instituto de Seguros Sociales en el curso del proceso no destruyó lo que admitió documentalmente, habida cuenta que ninguna de las partes desconoció lo que figura en las aludidas documentales, pues ni siquiera se intentó controvertir la razón de su expedición y al provenir del empleador, no hay motivo para dudar sobre su veracidad, además que no resulta normal que en esta clase de comunicaciones o constancias se distorsione la realidad, porque se presume su originalidad. Acerca de la valoración de estos documentos, la Corte en sentencia del 8 de marzo de 1996 radicado 8360, puntualizó: “(....) El demandante en el interrogatorio de parte admitió que solicitó para diligencias particulares de él las constancias que le expidiera el demandado sobre tiempo de servicios y salario, pero no dijo que su contenido fuera inexacto o contrario a la realidad que de ellas emerge. El juez laboral debe tener como un hecho cierto el contenido de lo que se exprese en cualquier constancia que expida el empleador sobre temas relacionados con el contrato de trabajo, ya sea, como en este caso, sobre el tiempo de servicios y el salario, o sobre otro tema, pues no es usual que una persona falte a la verdad y dé razón documental de la existencia de aspectos tan importantes que comprometen su responsabilidad patrimonial o que el juez cohoneste este tipo de conductas eventualmente fraudulentas. Por esa razón, la carga de probar en contra de lo que certifique el propio empleador corre por su cuenta y debe ser de tal contundencia que no deje sombra de duda, de manera que, para destruir el hecho admitido documentalmente, el juez debiera acentuar el rigor de su juicio valorativo de la prueba en contrario y no atenerse a la referencia genérica que haga cualquier testigo sobre constancias falsas de tiempo de servicios y salario o sobre cualquier otro tema de la relación laboral”. Las anteriores pruebas calificadas, a contrario de lo que sostiene el Tribunal, desvirtúan lo expresado en los contratos de prestación de servicios al igual que lo señalado en la comunicación de folio 26 del cuaderno No.2, y por ende es equivocada la conclusión del juzgador de que la demandante en ejercicio de su actividad como auxiliar de enfermería “siempre se comportó como una contratista independiente”. Por consiguiente, el juez colegiado que incluso estableció que la actora cumplía sus funciones “observando unos horarios”, erró en su actividad probatoria y en especial al afirmar que ese sometimiento “no desnaturaliza en nada la relación que sostuvieron las partes a través de contratos de prestación de servicios, pues ello no se puede confundir con el elemento “subordinación” característico y esencial del contrato de trabajo”, toda vez que en puridad de verdad el ISS está imponiendo a la actora obligaciones que no guardan consonancia con la clase de contratación utilizada bajo la apariencia de una prestación de servicios independientes y sí con las particularidades que muestran las citadas documentales y lo admitido por el representante legal de la accionada al absolver el interrogatorio de parte, lo que se traduce en una realidad que confirma el vínculo de carácter laboral. Por lo razonado hasta aquí, a la luz de las probanzas estudiadas, queda evidenciado los desatinos manifiestos de hecho cometidos por el Tribunal, y al desaparecer la restricción para poder analizar la prueba no apta en casación, para el caso la testimonial, al quedar previamente acreditado el yerro fáctico con prueba calificada, es pertinente agregar en torno a ese específico medio de convicción lo siguiente: Como lo pone de presente la censura, de la correcta valoración de la prueba testimonial, se demuestra una vez más el vínculo laboral que existió entre las partes comprometidas en el litigio y se colige palmariamente la existencia de la subordinación jurídica que echó de menos el fallador de alzada. En efecto, los declarantes MAURICIO ALFONSO MONTAÑA HERNANDEZ, MARTHA ESTELA ESPINEL RIOS y ESTELLA MARQUEZ RODRIGUEZ, guardan consonancia en aseverar que la actora se desempeñó como auxiliar de enfermería del Instituto demandado, que en desarrollo de sus funciones debía cumplir horario tanto en horas de la mañana como en horas de la tarde de lunes a viernes, siendo la jornada de trabajo de 48 horas a la semana, y que la accionante tenía un jefe inmediato que era la enfermera jefe encargada de organizar la distribución del trabajo, la rotación de consultorios y lo referente a los elementos de trabajo, así como de supervisar e impartir las ordenes e instrucciones. En este orden de ideas, el sometimiento y acatamiento de los reglamentos de la empresa, entre ellos el cumplimiento de un horario, la distribución del trabajo y la formulación de instrucciones u órdenes por parte de un jefe inmediato, indudablemente en el asunto a juzgar, son manifestaciones propias de la subordinación jurídico laboral, en cuanto involucra un control especial por parte del empleador. Lo antes expuesto es suficiente para concluir que el Tribunal incurrió en los tres primeros errores de hecho manifiesto que le endilga la censura, aclarando que lo relativo a la buena fe o no de la entidad demandada, que corresponde al cuarto yerro fáctico se definirá en sede de instancia. En consecuencia, el cargo está llamado a prosperar y habrá de casarse la sentencia impugnada». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » INTERROGATORIO DE PARTE - En el recurso de casación el interrogatorio de parte no es prueba apta para estructurar el yerro fáctico a menos que contenga confesión RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación para que se configure el yerro fáctico es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran y que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta Tesis: «Se comienza por recordar que de acuerdo con lo normado en el artículo 7° de la ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta, y provenga de la falta de apreciación o errada valoración de una prueba calificada ». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se declara la existencia de la relación laboral entre el hospital demandado y la demandante, en aplicación del principio de primacía de la realidad ante la celebración de contratos de prestación de servicios personales Tesis: «Como consideraciones de instancia a más de las esgrimidas al desatarse el recurso de casación, se ha de acotar que al tenor del artículo 1° de la Ley 6° de 1945, norma aplicable a los trabajadores oficiales, quien esté sujeto a horarios, reglamentos o control especial del empleador, como es el caso de la demandante, según quedó visto al estudiarse el cargo que prosperó, ha de considerarse que presta sus servicios personales a través de un contrato de trabajo. Sobre esta puntual temática en sentencia del 11 de diciembre de 1997 radicado 10153, esta Sala de la Corte, expresó: “(....) Importa anotar que el Tribunal en la sentencia recurrida asienta que "...no [se] puede pregonar subordinación laboral por el solo hecho de tener que cumplir el actor un horario cuando esta situación deviene del objeto mismo del contrato administrativo..." (folio 468). Esta consideración supone la ignorancia del artículo 1º de la Ley 6ª de 1945, por cuanto en él se dispone que no es contrato de trabajo «el que se celebra para la ejecución de una labor determinada, sin consideración a la persona o personas que hayan de ejecutarlo y sin que éstas se sujeten a horario, reglamentos o control especial del patrono». Frente a tan expreso y claro tenor del artículo no puede razonablemente caber duda de que la obligación que tiene quien presta un servicio personal de cumplir con un horario es signo indicativo de subordinación, en la medida en que sujeta su actividad a las instrucciones que, en lo que tiene que ver con la oportunidad en la cual debe cumplir su labor, le impone quien recibe tal servicio, y, por lo tanto, constituye claro desarrollo de la facultad de someterlo a reglamentos, además de ser una limitación de la autonomía en lo referente a la libre disposición del tiempo que, de igual modo, es manifestación de subordinación laboral, en cuanto implica “control especial del patrono ”. Y más recientemente en decisión del 8 de febrero de 2006 radicado 25729, esta Corporación, puntualizó: "(....) Así pues, no hay duda para la Corte que el recurrente tiene razón en lo que atañe con el quinto yerro de hecho que le achaca al juez de la alzada en su tarea de valoración probatoria, el cual aparece evidentemente demostrado, según se ha visto; lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos denunciados, tales como, 1º , 2º y 3º del Decreto 2127 de 1945, y en especial del artículo 1º de la Ley 6ª de 1945 que claramente dispone que no es contrato de trabajo “el que se celebra para la ejecución de una labor determinada, sin consideración a la persona o personas que hayan de ejecutarlo y sin que éstas se sujeten a horario, reglamentos o control especial del patrono” (subrayado fuera de texto), a contrario sensu, sí lo es aquél en que a la persona natural se le someta al cumplimiento de un horario, como, se reitera, en efecto aquí ocurrió. Por ello, el fallo habrá de casarse en cuanto negó que las partes estuvieron ligadas por contrato de naturaleza laboral". Cabe agregar que la existencia o negativa de un contrato de trabajo no depende necesariamente del documento contractual que las partes hubieren firmado, en este evento los denominados "CONTRATOS DE PRESTACION DE SERVICIOS PERSONALES" aparentemente independientes, cuando en la realidad se presentan situaciones propias de una relación jurídico laboral, siendo pertinente traer a colación lo advertido por la Corte en sentencia del 2 de agosto de 2004 radicación 22259, en la que se hizo alusión al principio de la primacía de la realidad en los siguientes términos: “(.....) En efecto, del análisis objetivo y ponderado de los elementos probatorios referidos en sede de casación, surge la aplicación para este asunto en concreto del principio protector de la primacía de la realidad, que en materia laboral ha tenido cabida antes y después de la Constitución Política de 1991, por cuanto su reconocimiento viene de tiempo atrás por la jurisprudencia y la doctrina nacional y ahora expresamente consagrado en el artículo 53 de la Carta Mayor, consistente en darle prelación a las circunstancias que rodearon la relación jurídica, más que a la forma que resulte del documento contractual o cualquier otro que hayan suscrito o expedido las partes, que conlleva necesariamente a que son aquellas particularidades que se extraen de la realidad las que se deben tener en cuenta y no otras las que deben determinar el convencimiento diáfano del juez con respecto a los servicios prestados por una persona natural y que se reclaman en una acción judicial, como determinantes de la existencia de un contrato de trabajo. Dentro de este contexto ha de considerarse que por el hecho de que las partes hayan firmando un contrato bajo la apariencia de uno de prestación de servicios profesionales independientes, después de haber venido sosteniendo uno celebrado de manera verbal, por sí solo, no le da a la relación la connotación de una de naturaleza civil o comercial, máxime cuando lo pactado en él constituye e impone obligaciones que no concuerdan con esta clase de contratación y sí con una realidad que confirma el vínculo contractual de carácter laboral. [...]” De suerte que, en este caso particular en realidad concurren los elementos esenciales de todo contrato de trabajo previstos en la Ley 6 de 1945 y Decreto 2127 del mismo año, legislación propia para los trabajadores oficiales; esto es, la actividad personal, la dependencia de la trabajadora respecto del empleador Instituto de Seguros Sociales y el salario como retribución de servicios, este último obtenido de las sumas fijadas para cada uno de los contratos de prestación de servicios». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » DURACIÓN DEL CONTRATO, EXTREMOS TEMPORALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ante la solución de continuidad de la relación laboral, la demandante no logró demostrar la existencia de un único vínculo laboral en el período reclamado, pues mediaron márgenes de tiempo entre la finalización de un contrato y el nacimiento de otro, que son suficientes para estimar la existencia de más de una relación contractual, de tal modo, que como la parte actora fundamenta y respalda sus pedimentos en una sola relación laboral, para efectos de proceder a estimar las condenas se tendrá en cuenta el vínculo que se ejecutó entre el 23 de diciembre de 1996 y el 25 de julio de 1997, extremos que comprenden los contratos con número 785 y 109, respecto de los cuales no hubo interrupción alguna, siendo el último salario devengado por la trabajadora la suma mensual de $579.000,oo. Tesis: «En cuanto a los extremos del contrato de trabajo, auscultadas las pruebas pertinentes, la demandante no logró demostrar la existencia de un único vínculo laboral en el período reclamado, pues efectivamente mediaron márgenes de tiempo entre la finalización de un contrato y el nacimiento de otro, que para la Sala son suficientes para estimar la existencia de más de una relación contractual, como sucede respecto del contrato No. 063 que venció el 31 de julio de1996 y el siguiente No. 457 que comenzó el 28 de agosto del mismo año, donde transcurrieron 27 días, y en relación a este último que culminó el 27 de noviembre de 1996 frente al posterior No.785 que se inició el 23 de diciembre de igual año, con un lapso de interrupción de 25 días (folio 123 del cuaderno de anexos). De tal modo, que como la parte actora fundamenta y respalda sus pedimentos en una sola relación laboral, para efectos de proceder a estimar las condenas se tendrá en cuenta el ulterior vínculo que se ejecutó entre el 23 de diciembre de 1996 y el 25 de julio de 1997, fecha última que se corrobora con la carta finalización de la relación No. 002405 del 19 de junio de 1997 dirigida por el Presidente del ISS a la accionante, en la que le manifestó: "En aplicación de la cláusula novena, numeral 4°, del Contrato de Prestación de Servicios No.109, que suscribió con el ISS, me permito informarle que se dá por terminado a partir del 25 de julio de 1997" (Resalta la Sala, folio 54 del cuaderno principal), extremos que comprenden los contratos Nos. 785 y 109, respecto de los cuales no hubo interrupción alguna. En lo concerniente al último salario devengado por la trabajadora, lo fue la suma mensual de $579.000,oo, que es la asignación acordada en el contrato No. 109 que se suscribió el 1° de abril de 1997 (folio 56 del cuaderno principal y 83 vto. del cuaderno No.2) […] Finalmente se declara parcialmente probada la excepción de inexistencia de la obligación, propuesta en la contestación de la demanda inicial, respecto de las absoluciones impartidas [...] «Finalmente se declara parcialmente probada la excepción de inexistencia de la obligación, propuesta en la contestación de la demanda inicial, respecto de las absoluciones impartidas». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - En la reclamación de salarios y prestaciones extralegales, se debe acreditar la fuente de donde emana el derecho -convención colectiva, acuerdo colectivo, ordenanza, etc.- Tesis: «Como la parte actora no aportó al proceso la convención colectiva de trabajo, no obstante que la había solicitado como prueba en la demanda con que se dio apertura a la controversia (folio 6 del cuaderno No.1), y por ende no acreditó la fuente de los derechos extralegales que aspira se le reconozcan, es pertinente absolver al Instituto de Seguros Sociales de los derechos sociales que dependían de ese acuerdo colectivo de voluntades, esto es, la bonificación por servicios prestados, subsidio de alimentación, prima de antigüedad, incrementos salariales de orden convencional y demás garantías económicas establecidas en dicho estatuto». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIO DE CONSONANCIA » APLICACIÓN - El ad quem debe limitar su estudio a los temas propuestos y sustentados en el recurso, sin que pueda examinar temas diferentes, ni siquiera por conexidad o accesorios al plantead Tesis: «Por otra parte, como en el alcance de la impugnación de la demanda de casación, el recurrente limitó el recurso extraordinario a la mayoría de los pedimentos de la demanda inicial, pero excluyó la súplica del "Subsidio de Transporte", se confirmará la absolución que de este concepto impartió el juez de primer grado. Así mismo, la Sala no hará ningún pronunciamiento en lo que tiene que ver con "los aportes por invalidez, vejez, muerte, enfermedad general, maternidad y riesgos profesionales" que se imploran en sede de casación, dado que su reconocimiento y pago no fueron demandados en esta acción, pues no aparecen enunciados en el petitum de la demanda introductoria (folio 4 del cuaderno No. 1), ni en la oportunidad procesal correspondiente se reformó la demanda para adicionar tal súplica». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » PRESTACIONES SOCIALES EXTRALEGALES » PRIMA DE VACACIONES - Por tratarse la entidad demandada de una empresa industrial y comercial del Estado, no es procedente el pago de la prima de vacaciones Tesis: «De manera que, frente a las demás peticiones de estirpe legal, en el orden que aparecen planteadas, resulta lo siguiente: a) PRIMA DE VACACIONES Por tratarse la entidad demandada de una empresa industrial y comercial del Estado, no es procedente esta petición, conforme lo dejó sentado la Sala en sentencia del 5 de agosto de 2004 radicado 22027, en la que se dijo: “(....) No indica la actora la fuente legal de esta pretensión y por ende debe concebirse dentro de las normas generales frente a las cuales y dada la naturaleza de la entidad llamada a juicio, vale decir, de ser una empresa industrial y comercial del Estado, hay que concluir que no es procedente tal petición, habida consideración que el campo de aplicación del Decreto 1045 de 1978, normatividad que la instituye, esta delimitado en su artículo 1º, así: “El presente Decreto fija las reglas generales a las cuales deben sujetarse algunas entidades de la Administración Pública del orden nacional para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales señaladas por la Ley para su personal”, a su vez el artículo 2º ordena que “Para los efectos de este Decreto se entiende por entidades de la administración pública del orden nacional la Presidencia de la República, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, los establecimientos públicos y las unidades administrativas especiales”, y por último el artículo 5º reza: “Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales, los organismos a que se refiere el artículo 2º de este Decreto o las entidades de previsión, según sea el caso, reconocerán y pagarán las siguientes prestaciones sociales(...) d) Prima de vacaciones”. [...]” Por lo anterior se absuelve de esta súplica». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » PRESTACIONES SOCIALES » PRIMA DE SERVICIOS - Para los trabajadores oficiales vinculados a las empresas industriales y comerciales del Estado no existe norma que consagre el derecho a la prima de servicios Tesis: «b) PRIMA LEGAL DE SERVICIOS Esta petición tampoco es viable, por no estar consagrada la aludida prestación legal para los trabajadores oficiales que laboran en una entidad de la naturaleza jurídica del Instituto de Seguros Sociales. Al respecto, en decisión del 8 de febrero de 2006 radicado 25729, esta Corporación puntualizó: "(....) La Sala concluye que no procede esta condena debido a que la prima de servicios establecida en el Decreto 1042 de 1978 no está consagrada para los trabajadores oficiales que presten sus servicios a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, como es el caso de CORELCA. [...]” De ahí que se absuelve de esta pretensión». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » PRESTACIONES SOCIALES » PRIMA DE NAVIDAD » LIQUIDACIÓN Tesis: «c) PRIMA DE NAVIDAD De acuerdo con el artículo 11 del Dec. 3135/68, modificado por los art.s. 1° del Dec. 3148 del mismo año y 51 del D.R. 1848/69, por la prima de navidad causada por la fracción de 1997, le corresponde a la demandante la suma de $289.500.oo». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » PRESTACIONES SOCIALES » AUXILIO DE CESANTÍA » LIQUIDACIÓN Tesis: «d) AUXILIO DE CESANTÍA Para efectos de su liquidación se tomará como salario base para el lapso de1996 el valor de $474.000,oo que corresponde a la asignación fijada en el contrato No.785 celebrado el 23 de Diciembre de ese año (folios 63 vto del cuaderno principal y 70 vto del cuaderno No.2) y para la fracción de 1997 el último salario devengado en cuantía de $579.000 mensuales, más la doceava parte de la prima de navidad. Hechas las operaciones del caso, y conforme al art. 17 de la Ley 6/45 para los períodos referidos, la demandante debió recibir las sumas de $10.533,33 para 1996 y $343.446,18 para 1997, que totalizan la cantidad de $353.979,51,a la cual se condena al ISS». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO SIN JUSTA CAUSA » PROCEDENCIA - Procede la indemnización por despido injusto, dado el contrato de trabajo a término indefinido entre la recurrente y el ISS finalizó al invocar la terminación anticipada que se pactó en la cláusula novena del contrato Tesis: «e) INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO Al resultar el vinculo de carácter laboral le asiste razón a la parte actora en el sentido de que el mismo finalizó sin mediar justa causa, puesto que invocar la terminación anticipada que se pactó en la cláusula novena del contrato No. 109 no se aviene al caso, y es por esto, que se impondrá al Instituto demandado la indemnización legal por motivo de la terminación del contrato antes de su verdadero vencimiento. Los contratos de trabajo celebrados a término indefinido o sin fijación de término con los trabajadores oficiales conforme a los cánones 40 y 43 del Decreto 2127 de 1945 , se entienden celebrados por períodos de seis en seis meses, que partiendo para el asunto de marras de un extremo inicial que se remonta al 23 de diciembre de 1996, la última vigencia semestral tuvo ocurrencia del 23 de junio al 23 de diciembre de 1997, quedando por tanto la entidad demandada obligada al pago de los salarios de la actora correspondientes al lapso que faltaba para el vencimiento del plazo presuntivo, esto es 148 días, conforme al art. 51 del citado decreto 2127 habida cuenta que la relación laboral terminó el 25 de julio de 1997. Por consiguiente, al tener derecho la actora a la indemnización por despido del orden legal, con un salario mensual de $579.000,oo, la condena asciende a la suma de $2.856.400,oo. Dado que la demandante únicamente solicitó la indexación en relación con la indemnización por despido , al tomar la información pertinente de la página del DANE en internet, por considerarse como hechos notorios todos los indicadores económicos nacionales al tenor de lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 794 de 2003 que modifico el artículo 191 del C.P. Civil, aplicable por remisión analógica al procedimiento laboral, y aplicar un índice inicial a julio de 1997 de 81.01 y un índice final a enero de 2006 de 162.04, hechas las operaciones del caso, la indexación de la suma arriba indicada, arroja el valor de $2.857.105.19. En consecuencia se condena al Instituto demandado por los anteriores conceptos». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO SIN JUSTA CAUSA » LIQUIDACIÓN - Se debe tener en cuenta el promedio mensual último del salario base de liquidación LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO SIN JUSTA CAUSA » INDEXACIÓN LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » PROCEDENCIA - La sanción moratoria opera cuando el empleador no aporta razones satisfactorias y justificativas de su conducta, no es de aplicación automática; en cada caso es necesario estudiar si su comportamiento estuvo o no asistido de buena fe ya que no hay reglas absolutas que objetivamente la determinen -la conducta del empleador es justificante para ubicarlo dentro del terreno de la buena fe, que conlleva a absolverlo de esta petición- Tesis: «f) INDEMNIZACIÓN MORATORIA La Sala no vislumbra actuación alguna que permita inferir que la entidad demandada obró de mala fe cuando se abstuvo de considerar el nexo como de carácter laboral y pagar las acreencias cuyo reconocimiento a favor de la actora a través de la instauración de esta acción se están ordenando. Resulta claro, que la entidad tenía la convicción de que la relación estaba regida por un vínculo distinto al de un contrato de trabajo, lo que aparece respaldado con los contratos de prestación de servicios que se suscribieron y obran en el plenario, en cuyos acuerdos estimó que estaba amparada por disposiciones administrativas, en especial por el articulo 32 de la Ley 80 de 1993, situación que sólo se vino a definir al resolverse el fondo de esta litis. En consecuencia, la discusión por parte del ISS que sería en relación con la existencia del contrato de trabajo, hace que su conducta deba justificarse para ubicarlo dentro del terreno de la buena fe, que conlleva a absolverlo de esta petición». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » PRESTACIONES SOCIALES » DOTACIONES - El objeto de la dotación es que el trabajador de manera imperativa la utilice en las labores contratadas, por lo que no es viable su reconocimiento a la finalización del contrato Tesis: «g) DOTACION Resulta improcedente que después de finalizado el vínculo laboral se solicite la entrega de calzado o vestido de laboral, pues como lo ha adoctrinado esta Corporación lo que se debe demandar en estos eventos, es el perjuicio irrogado ante el incumplimiento de esta obligación legal por parte del empleador. De suerte que, en lo pertinente a esta prestación social ha sido criterio de la Corte que “...El objetivo de esta dotación es que el trabajador la utilice en las labores contratadas y es imperativo que lo haga so pena de perder el derecho a recibirla para el periodo siguiente. Se deriva por tanto que a la finalización del contrato carece de todo sentido el suministro pues se reitera que él se justifica en beneficio del trabajador activo, más en modo alguno de aquel que se halle cesante y que por obvias razones no puede utilizarlo en la labor contratada (....). No significa lo anterior que el patrono que haya negado el suministro en vigencia del vínculo laboral, a su terminación quede automáticamente redimido por el incumplimiento, pues ha de aplicarse la regla general en materia contractual de que el incumplimiento de lo pactado genera el derecho a la indemnización de perjuicios a cargo de la parte responsable y a favor de la afectada. En otros términos el empleador incumplido deberá la pertinente indemnización de perjuicios, la cual como no se halla legalmente tarifada ha de establecerla el juez en cada caso, y es claro que puede incluir el monto de dinero de la dotación, así como cualquier otro tipo de perjuicios que se llegare a demostrar...” (Sentencia de 15 de abril de 1998 radicación 10400). Como no están demostrados los perjuicios compensatorios que en subsidio solicita la accionante, en la medida que no fueron estimados, no se acreditó la clase de calzado y vestido acorde a la labor desarrollada, ni tampoco se establecieron mediante algún dictamen pericial, no queda otro camino que absolver al ISS de esta pretensión». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Según lo estipulado en la ley 21 de 1982, la recurrente debe cumplir con ciertos presupuestos fácticos para acceder a la prestación , presupuestos que esta no cumple Tesis: «h) SUBSIDIO FAMILIAR Al no contarse con los presupuestos fácticos para tener derecho a esta prestación de acuerdo con lo regulado sobre la materia por la Ley 21 de 1982, se absolverá de esta petición». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - En la reclamación de salarios y prestaciones corresponde al trabajador demostrar el trabajo suplementario o de horas extra Tesis: «i) - HORAS EXTRAS, TRABAJO NOCTURNO y DOMINICALES O FESTIVOS Por virtud de que la demandante como le correspondía conforme a las reglas de la carga de la prueba, no logró probar que laboró tiempo suplementario, así como que prestó servicios en horario nocturno o los días dominicales o festivos, dado que lo que se estableció en el proceso fue el cumplimiento de una jornada laboral de lunes a viernes equivalente a 48 horas a la semana, no pueden prosperar estas súplicas. Es más, el propio recurrente en casación aceptó que no se laboraron horas extras, nocturnas o dominicales al decir en la sustentación del cargo que "El hecho de que la actora no haya laborado horas extras, nocturnas o en dominicales, no implica en manera alguna que la función ejercida por la misma sea diferente y simplemente que no se requirió del trabajo en dichas horas o días". Por lo dicho se absuelve al demandado de estos pedimentos».

SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Exp. 26707 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 26707 Acta N° 16 Bogotá D. C., dos (2) de marzo de dos mil seis (2006). Procede la Sala a decidir el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 31 de enero de 2005, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en el proceso ordinario promovido por ELIZABETH MUNEVAR GARCIA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES La citada actora demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, pretendiendo se le condenara a pagar las primas de vacaciones, servicios, navidad y antigüedad, bonificación por servicios prestados, subsidios de transporte y alimentación, auxilio de cesantía, indemnización por despido injustificado con la correspondiente indexación, indemnización moratoria prevista en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, calzado o vestido de labor y subsidiariamente la indemnización por perjuicios compensatorios por la no entrega de dotación, subsidio familiar, los incrementos salariales establecidos en la convención colectiva de trabajo, horas extras y sobreremuneración por trabajo nocturno, dominicales y festivos, las demás garantías económicas establecidas convencionalmente o cualquier otro derecho que se adeude y las costas.

En sustento de sus peticiones aseguró que laboró para el Instituto demandado, en la Clínica Julio Sandoval de la ciudad de Sogamoso, entre el 15 de mayo de 1994 al 29 de febrero de 1995, mediante un contrato de trabajo a término indefinido; que igualmente prestó servicios del 15 de junio de 1995 hasta el 25 de julio de 1997, en las instalaciones del accionado ubicadas en el C.A.P. de esa ciudad, donde se pretendió disfrazar la relación de trabajo con contratos de prestación de servicios; que a la finalización del vínculo devengaba un salario básico mensual de $579.000,oo y un promedio de $868.500,oo mensuales; que el cargo desempeñado durante la vigencia del nexo contractual fue el de auxiliar de enfermería en servicio asistencial, con funciones iguales a otras personas que estaban catalogadas como trabajadores oficiales, siendo sometida a la misma subordinación jurídica que se ejercía sobre quienes tenían idéntico o similar cargo; que tenía asignada una jornada de trabajo de 44 horas a la semana, pero se le hacía laborar 48 horas distribuidas de lunes a miércoles de 7:00 a.m. a 12:00 m. y de 1:00 p.m. a 6:00 p.m., y los jueves y viernes de 7:00 a.m. a 12:00 m. y de 1:00 p.m. a 5:00 p.m.; que las horas extras trabajadas no le fueron canceladas; que se le obligó a suscribir contratos de prestación de servicios, con el fin de sustraerse el accionado al pago de acreencias laborales; que fue miembro activo del sindicato de base del ISS, bajo la condición real de ser una trabajadora oficial y por lo mismo beneficiaria de la convención colectiva de trabajo; que no se le pago ningún derecho salarial o prestacional de los reclamados con esta acción, como tampoco los aportes por concepto de I.V.M., E.G.M. y riesgos profesionales, y que agotó vía gubernativa.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA El Instituto de Seguros Sociales al dar contestación a la demanda, se opuso al éxito de las peticiones; en cuanto a los hechos sólo admitió que las personas que prestan servicios al ISS son trabajadores oficiales, y respecto de los demás adujo que no le constaban, que debían probarse o que no eran ciertos; propuso como excepciones la previa de falta de jurisdicción y competencia que se declaró no probada en la primera audiencia de trámite, y la de fondo que denominó inexistencia de la obligación. En su defensa esgrimió que el contrato que tuvo la demandante, quien manifestó su consentimiento y voluntad para obligarse, fue de prestación de servicios regulado por la Ley 80 de 1993 artículo 32 numeral 3 inc. 1°, el cual se ejecutó por parte de la actora con plena autonomía científica, técnica y administrativa en desarrollo de una profesión liberal, que rompe todos los esquemas para que se de la subordinación propia de un contrato de trabajo; que a la accionante no se le impuso horario alguno y el ejercicio de funciones durante un determinado tiempo como la supervisión que la entidad ejercía, tenía como cometido el cumplimiento del objeto del contrato de prestación de servicios; que por la actividad desarrollada se pagaban honorarios; y que por la clase de vinculación no se generan salarios ni prestaciones sociales.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La primera instancia la conoció el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., que en sentencia del 23 de abril de 2004, absolvió al ente demandado de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra, y condenó en costas a la parte actora. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la demandante y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., mediante sentencia calendada 31 de enero de 2005, confirmó la decisión de primer grado, y se abstuvo de condenar en costas de la alzada.

El ad-quem luego de determinar la naturaleza jurídica del Instituto demandado, esclarecer la catalogación legal de los servidores o trabajadores de una empresa calificada como industrial y comercial del Estado, y referirse a las disposiciones legales que autorizan la celebración de los contratos de prestación de servicios en entidades estatales, esto es, el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 modificado por el artículo 2 del Decreto 252 de 1997, y a la sentencia de la Corte Constitucional C-154 de 1997, encontró que a las partes las ató sucesivos contratos de prestación de servicios amparados por las aludidas disposiciones y no uno sólo de carácter laboral, para lo cual sostuvo que la actividad ejercida por la demandante no fue permanente, dado que se celebraron diversos contratos que se desarrollaron en distintos años, con solución de continuidad respecto de algunos de ellos, presentándose lapsos considerables de tiempo entre la finalización de uno y el nacimiento de otro; que la circunstancia de que la accionante por su cuenta constituyera pólizas de garantía o cumplimiento, se afiliara al sistema obligatorio de salud y pensiones como contratista independiente, recibiera honorarios y firmara voluntariamente cada contrato, demuestra que ésta tenía pleno conocimiento de que su relación no era de índole laboral; que por el hecho de prestar un servicio personal, cumplir unas funciones y observar unos horarios, no se desnaturaliza en nada el vínculo que existió y se desarrolló a través de contratos de prestación de servicios; que el elemento de subordinación jurídica que sirve para estructurar el vínculo laboral, en el asunto a juzgar resulta ajeno, pues la actora en calidad de contratista actuó con autonomía e iniciativa en las gestiones profesionales o actividades encomendadas, aunque por ello no deja de respetar normas y reglamentos del Instituto; que las funciones y horarios que dieron cuenta los testigos, tienen relación es con el objeto contratado donde igualmente es inherente el acatamiento de obligaciones mutuas, como la prestación del servicio de auxiliar de enfermería dentro de los turnos programados previamente, cuya actividad profesional no se puede ceder o delegar.

En lo que interesa al recurso, el juez de segunda instancia en sustento de su determinación, textualmente dijo: "( ) DE LA RELACION LABORAL ALEGADA Radica la controversia en determinar la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido desde el día 15 de mayo de 1994 hasta el 25 de julio de 1997 o por el contrario si se esta en presencia de contratos estatales de prestación de servicios.

Obran en el plenario los contratos denominados de prestación de servicios que suscribieron las partes, relacionados en las constancias que corren a folios 101 y 123 del cuaderno anexo, cuyas copias debidamente autenticadas según constancia impuesta al fl. 124, militan así: Contrato No. FECHA INICIACION FECHA TERMINACION FOLIOS 290 15 JUN/95 14 DIC/95 29 a 30 581 19 DIC/95 31 ENE/96 42 a 43 063 1 FEB/96 31 JUL/96 50 a 51 457 30 AG/96 29 NOV/96 59 a 61 785 23 DIC/96 31 MAR/97 68 a 70 109 1 ABR/97 25 JUL/97 81 a 83 De ellos se desprende en primer lugar que la actividad ejercida por el demandante no fue permanente durante el lapso que se invoca el nexo laboral, puesto que celebraron varios contratos de prestación de servicios, que los desarrolló durante varios años, con solución de continuidad entre algunos de ellos, es palmaria la interrupción en la prestación del servicio y de ninguno de los medios de prueba allegados se infiere que hubiera existido continuidad en el servicio, como para que inicialmente pueda hablarse de una sola relación laboral.

En los múltiples contratos de prestación de servicios que celebraron las partes y que se relacionaron anteriormente, quedó plenamente establecido que los mismos se regían por las disposiciones de la Ley 80 de 1.993 y sus Decretos Reglamentarios y con la exclusión de la relación laboral ya que en esa clase de contratos el contratista no tiene derecho al reconocimiento y pago de prestaciones sociales, de conformidad con el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1.993.

El demandante desde un comienzo constituyó pólizas de garantía o cumplimiento, cobró los honorarios pactados, se afilió al sistema obligatorio de salud y pensiones como contratista- independiente, y firmó voluntariamente cada uno de los contratos de prestación de servicios reseñados anteriormente, donde se comprometió como contratista, conservando su autonomía e iniciativa en las gestiones profesionales o actividades encomendadas, a respetar las normas y Reglamentos del I.S.S., luego frente al Instituto, siempre se comportó como una contratista independiente, en el ejercicio de su actividad como auxiliar de enfermería. Tanto que a folio 26 obra la comunicación dirigida por la demandante al I.S.S., donde manifiesta: Lo que permite inferir que al referirse a aquella figura que opera en contratación estatal, tenía pleno conocimiento que estaba suscribiendo los contratos que autoriza la Ley 80 de 1993.

Resalta la Sala que el hecho de cumplir personalmente la demandante unas funciones, observando unos horarios no desnaturaliza en nada la relación que sostuvieron las partes a través de contratos de prestación de servicios, pues ello no se puede confundir con el elemento "subordinación", característico y esencial del contrato de trabajo, en razón a que eran obligaciones provenientes del objeto mismo del contrato (cláusulas primera) y máxime cuando en ellos se advirtió que sin perder la autonomía e iniciativa en las gestiones profesionales o actividades encomendadas, el contratista debía respetar las normas y reglamentos del Instituto.

El hecho de que las declaraciones vertidas por MAURICIO MONTAÑA (FL. 136), MARTHA ESPINEL (fl. 138) y STELLA MARQUEZ (fl. 139) apunten a describir las funciones que desempeñaba la accionante y el horario que cumplía, como lo señala la recurrente, en consideración de la Sala en nada modifican el tipo de vinculación que existió entre las partes, pues ellas hacen referencia al objeto contratado y sobre todo se ajustan a las normas y reglamentos del I.S.S.; el hecho que cumpliera la accionante con unas funciones dentro de un horario previamente determinado, no constituyen por si solas, pruebas de dependencia o subordinación jurídica para que pueda hablarse de un nexo laboral, pues son elementos pertenecientes a diferentes tipos de contratos, entre ellos el de prestación de servicios, al que también le son inherentes el cumplimiento de obligaciones mutuas, entre ellas para la actora en el caso bajo examen, ejecutar las funciones propias de un auxiliar de enfermería, dentro de unos turnos previamente programados y ajustándose a los reglamentos propios del I.S.S..

No puede entonces definirse el elemento "subordinación" necesario para configurar un contrato de trabajo, como lo pretende la impugnante, por el sólo hecho que la demandante desarrollaba unas funciones en forma personal dentro de un horario especifico, porque en obedecimiento de los sucesivos contratos de prestación de servicios que suscribió, le resultaba imperativo cumplir con el objeto de los mismos, cual era la prestación personal de un servicio que por razones de la actividad profesional a que se refieren no podía ceder o delegar.

Resulta evidente entonces que la subordinación jurídica que se requiere para estructurar el vinculo laboral, no se acreditó, pues la testimonial allegada para el efecto, no tuvo la contundencia para desvirtuar lo que con claridad emerge de la documental aportada, es decir, en los contratos que corren a folios 29 a 30, 42 a 43, 50 a 51, 59 a 61, 68 a 70 y 81 a 83.

Es mas, cuando se demostró fehacientemente la terminación y liquidación de cada contrato y el nacimiento de otro y fundamentalmente que existió interrupción entre algunas de las diversas contrataciones por lapso considerable de tiempo (ver contratos Nos.063, 457 y 785). Hechos que corroboran aún mas que no se trató de una relación laboral única como se predica en la demanda, sino de sucesivos contratos de prestación de servicios amparados en el Art. 3 de la Ley 80/93 modificado por el Art. 2 del Decreto 165 de 1997.

Consecuente con las reflexiones anteriores, es preciso confirmar la sentencia recurrida". V. RECURSO DE CASACION: La parte demandante busca con el recurso extraordinario que la Corte CASE totalmente la sentencia impugnada, y en sede de instancia se revoque el fallo de primer grado, para en su lugar condenar a la entidad demandada a pagarle los conceptos que se reclaman en la demanda inicial excepto el subsidio de transporte, y adicionalmente aspira la cancelación de los aportes por invalidez, vejez y muerte, enfermedad general o maternidad y riesgos profesionales, y se provea lo pertinente en cuanto a las costas.

Con ese propósito invocó la causal primera de casación consagrada en los artículos 60 del Decreto 528 de 1964, 23 de la Ley 16 de 1968 y 7° de la Ley 16 de 1969, y formuló un único cargo que denominó "PRIMER CARGO", el cual no fue replicado. VI. CARGO ÚNICO La censura acusó la sentencia del Tribunal de violar por la vía indirecta y en el concepto de aplicación indebida el "Dto. 1045, arts. 1°, 5 literales a), b, c), d), h), i), art. 10;

Ley 6a de 1945, art. 17, ordinal a); Ley 15 de 1959, art. 1, 3, y 4°; Ley 1a de 1063 (sic), art. 7°; Dto. 916 del 2005, Ley 11 de 1984, arts. 7, 8, 10; 11; C.S.T., arts. 14, 20, 21, 127; Decreto 797 de 1949, art. 1°; Constitución Política, art. 53; Decreto 1335 de 1990, art. 3°": Expresó que la violación se produjo como consecuencia de los siguientes errores manifiestos de hecho: "1.- No dar por demostrado, a pesar de estarlo, la existencia de la subordinación jurídica. 2.- No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que en el desarrollo de la función de auxiliar de enfermería en una entidad hospitalaria, bien sea con el ropaje de la libertad en la prestación de! servicio o bajo subordinación contractual, es imposible hacerlo sin el ejercicio de la subordinación. 3.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la actora desarrolló su actividad como auxiliar de enfermería bajo la plena libertad y autonomía. 4 - Dar por demostrado, sin estarlo que la demandada actuó de buena fe".

Señaló que dichos yerros fácticos fueron consecuencia de la errónea apreciación de las siguientes pruebas: "( ) PRUEBAS ERRONEAMENTE APRECIADAS Comunicación del 18 de septiembre de 1997, de Carlos Wolf Isaza, dirigida a la actora fl. 49 a 53. Contrato del mes de abril de 1997 fl. 58. Contrato del mes de dic. de 1995. 67 y 68. Contrato 590 del 1° junio 1995 fl. 70 Contrato 785 fl. 63.

Interrogatorio de parte f1.92, 93, 105 y 106. Testimonios de: Mauricio Alfonso Montaña, Martha Stella Espinel y Stella Marques Rodríguez fl. 136 a 141. Certificación que aparece al fl. 26 del cuaderno No 2. Comunicación del Jefe Departamento Servicios Ambulatorios del I.S.S. fl. 21 cuaderno 2. Constancia del 22 de mayo de 1995 suscrita por JOSE ISRAEL NOCUA OTALORA. fl 24 cuaderno No 2.

Comunicación del 15 de junio de 1995, del Director Jurídico SeccionaI I.S.S., dirigida al Banco. fI. 31 cuaderno 2. Comunicación suscrita por la Enfermera Jefe, dirigido a la actora para justificar la inasistencia. fl. 52, cuaderno 2". En la demostración del cargo el censor planteó la siguiente argumentación: "( ) El Tribunal considera que no se halla acreditada la subordinación como elemento del contrato de trabajo y en consecuencia no da por demostrada la existencia del contrato de trabajo y a partir de allí, procede a absolver a la demandada.

Consideramos que el Tribunal incurre en error manifiesto, dado que sí se encuentra acreditada la subordinación jurídica y por lo mismo sí estableció el contrato de trabajo. Tanto el interrogatorio de parte, como la documental (pruebas calificadas) indicada arriba nos permiten en una valoración integral concluir la existencia de la relación contractual.

En primer lugar en el interrogatorio de parte se acepta: a) la existencia de una jornada de trabajo y afirma que los mismos fueron programados junto a la demandante (no se acreditó esto último); b) confiesa que las funciones que cumplía la actora eran las mismas que desempeñaban sus compañeras de trabajo que aparecen en la nómina de la entidad y que el servicio no podía prestarse en forma diferente; c) que la actora sí cumplió las funciones correspondientes a auxiliar de enfermería. Si las funciones que cumplía la actora eran las mismas desempeñadas por sus compañeras de nómina de la entidad, dentro de las mismas, obviamente se halla la de suministrar alimentos al paciente (no a la hora que quiera la actora); suministrar medicamentos a los pacientes (no cuando quiera la demandante o en las cantidades que ella quiera, sino en los precisos términos señalados por el médico y en el peor de los casos como indique la enfermera jefe).

Un elemento básico, para acreditar la subordinación es el cumplimiento de un horario y establecido este elemento, junto al cumplimento de las funciones señaladas para las demás auxiliares, no es posible excluir la subordinación jurídica y como lo tiene establecido de tiempo atrás por la Sala Laboral, no importa que dicha subordinación no se ejerza de manera efectiva, pero que por lo menos exista la posibilidad de dar ordenes o de hacer cumplir reglamentos de la entidad, tal como lo establecen de manera clara los contratos de prestación de servicio (léase de trabajo).

El hecho de que la actora no haya laborado horas extras, nocturnas o en dominicales, no implica en manera alguna que la función ejercida por la misma sea diferente y simplemente que no se requirió del trabajo en dichas horas o días. Cuando en el interrogatorio de parte se señala que la actora cumplía las mismas funciones que las auxiliares de planta, esa afirmación debemos apreciarla a la luz del art. 3°, aparte AUXILIAR DE ENFERMERIA, del Decreto 1335 de 1990 (Manual General de Funciones y Requisitos del Subsector Oficial del Sector Salud, el cual señala como funciones del auxiliar de enfermería, entre otras las siguientes: (s.n.) Nota: estas funciones de enfermería, se hallan señaladas en el mismo Decreto y en el punto correspondiente a ENFERMERO cod. 321025.

(s.n.) (s.n.) ( s.n.) No se trata por lo tanto como pretende el absolvente que la actora pueda realizar su actividad de la manera que quiera, casi cuando quiera, sin recibir ordenes o cumplir reglamentos muy estrictos de la entidad donde labora. En relación con los contratos de prestación de servicios, tenemos que los mismos establecen:. Es esta manifestación una forma de ejercer la subordinación, cuando la actora cumpliendo con esta advertencia desarrolla las mismas funciones que sus compañeras y obviamente cumpliendo las jornadas señaladas por el Instituto.

Una vez señalada las deficiencias en relación con la prueba calificada, me referiré a la apreciación equivocada que se hizo de la testimonial. Señala el testigo Mauricio Montaña fl. 137, que. Nos indica la señora Stella Marques Rodríguez,. Con precisión, de manera coincidente los testigos coinciden en que la actora efectivamente cumplía unas funciones impuestas, dirigidas, en el campo asistencial a los pacientes y por lo mismo resulta un error manifiesto del Tribunal tener por no acreditada la subordinación. Que clase de subordinación será la que reclama el Tribunal? No estamos solamente ante la acreditación de la jornada de trabajo, sino ante el cumplimiento de funciones bajo ordenes y orientaciones permanentes.

En relación con la certificación que aparece al fl. 26 del cuaderno No 2, nos permitimos simplemente indicar, que dicho documento corresponde a un formato preimpreso del I.S.S., como en la parte superior se acredita y que quien no lo firme, simplemente no tendría el empleo en el Seguro y por lo mismo la actora no tenía otra opción que proceder a suscribirlo, o simplemente no ejercer las funciones para las cuales se preparó académicamente.

De otra parte, tenemos que no solo se sometió a la actora a la subordinación que correspondía a cualquier trabajadora del I.S.S., sino que también era objeto de llamadas de atención por parte de los superiores, tal como la enfermera Jefe y ese es el sentido de un memorando que aparece al fl. 52 del cuaderno 2 (no apreciado), en donde se le requiere explicar las razones por las cuales no asistió a laborar, situación que se presenta en el campo del derecho laboral.

SI se observa el documento que aparece al fl. 21 del cuaderno 2 (no apreciado), tenemos que allí aparece la necesidad de incrementar la planta de personal, para atender la prestación del servicio y las nuevas necesidades que existen, lo cual se pretende llenar con personal vinculado de manera fraudulenta. Al folio 31 (no apreciado) del expediente aparece la comunicación mediante la cual se precisa entre otras cosas, que la actora es vinculada en jornada completa de cuarenta y ocho horas semanales.

Existe en relación con contratos de prestación de servicios el concepto de jornada máxima, jornada de cuarenta y ocho horas, como jornada completa? No. Se trata efectivamente de una jornada laboral, señalada por e! C.S.T. o normas propias de los trabajadores oficiales y no por otra de carácter civil o comercial. Si el Tribunal Superior de Bogotá, hubiera apreciado correctamente la prueba recaudada, tendría inevitablemente que llegar a la conclusión de que se estaba ante un contrato de trabajo y no ante un contrato de prestación de servicios como se ha querido hacer creer, no solo a terceros, sino especialmente a los señores jueces de la República, poniendo en tela de juicio la seriedad y honorabilidad con que se debe manejar la relación laboral.

Como consecuencia de esta conducta indebida de la demandada, que ha quedado al descubierto, se tiene por acreditada la mala fe patronal, que ha servido para que se reproduzca el fenómeno de las nominas paralelas a todo lo ancho y largo del país, llegándose al peor extremo en el I.S.S., en donde los trabajadores objeto de esta burla y engaño pasan de dos mil, situación reforzada por sentencias como la atacada que de alguna manera contribuye a ese comportamiento estatal.

Por último, resulta totalmente contrario, tanto a la ley, como a la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, el tratamiento que se da a la presunción del contrato de trabajo, ante una realidad tan clara de prestación del servicio, arribando el Tribunal a exigir una subordinación especial, extraña e inexistente en la ley laboral.

Para casos como el presente, basta el cumplimiento de jornada, de cumplimiento de reglamentos y ordenes como se acreditó, para que estemos ante el contrato de trabajo". VII. SE CONSIDERA Se comienza por recordar que de acuerdo con lo normado en el artículo 7° de la ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta, y provenga de la falta de apreciación o errada valoración de una prueba calificada.

En la sentencia acusada, el Tribunal coligió que las partes estuvieron atadas por sucesivos contratos de prestación de servicios, haciendo énfasis en que no se trato de una única relación como lo predica la accionante sino de varias, algunas de ellas separadas por un lapso considerable de tiempo, como dan cuenta los documentos contractuales que éstos suscribieron.

Así mismo, dedujo que en el proceso no se acreditó la subordinación jurídica que se requiere para estructurar el nexo laboral, y que las pruebas en especial los testigos no logran desvirtuar lo que con claridad emerge de los citados contratos. Agregó que la circunstancia de que la actora “desde un comienzo constituyó pólizas de garantía o cumplimiento, cobró los honorarios pactados, se afilió al sistema obligatorio de salud y pensiones como contratista independiente, y firmó voluntariamente cada uno de los contratos de prestación de servicios” índica que su vinculación no era de carácter laboral, y que “el hecho de cumplir personalmente la demandante unas funciones, observando unos honorarios no desnaturaliza en nada la relación que sostuvieron las partes a través de contratos de prestación de servicios, pues ello no se puede confundir con el elemento de la característico y esencial del contrato de trabajo, en razón a que eran obligaciones provenientes del objeto mismo del contrato (cláusulas primera) y máxime cuando en ellos se advirtió que sin perder la autonomía e iniciativa en las gestiones profesionales o actividades encomendadas, el contratista debía respetar las normas y reglamentos del Instituto”.

El sentenciador de segundo grado para formar su convencimiento examinó los diferentes contratos de prestación de servicios obrantes en el plenario (folios 29-30, 42-43, 50-51, 59 a 61, 68 a 70 y 81 a 83 del cuaderno de anexos o No. 2), las certificaciones expedidas por la entidad demandada que hacen constar el número del contrato, el tiempo pactado, su valor, la fecha de iniciación como de terminación y el acta de liquidación (folio 101 y 123 ibídem, que se repiten a folio 49 a 53 del cuaderno principal o No.1), la comunicación dirigida por la demandante al ISS informando que no se encuentra inhabilitada para contratar con la entidad (folio 26 del cuaderno No.2), y los testimonios de Mauricio Alfonso Montaña Hernández, Martha Estela Espinel Ríos y Estella Márquez Rodríguez (folios 136 a 141 vto. del cuaderno No. 1), para concluir en definitiva que los anteriores medios probatorios no demostraban la continuidad de los contratos, ni el elemento de la subordinación jurídica.

La censura cuestiona básicamente que el ad quem no hubiera dado por sentado que la actora cumplió las funciones de auxiliar de enfermería, bajo la continuada subordinación y dependencia del Instituto de Seguros Sociales, y que por el contrario concluyera que ésta para llevar a cabo el objeto de los contratos celebrados actuó con plena libertad y autonomía, además se duele de que no se hubiera dado por demostrado la ausencia de buena fe de la entidad demandada.

Así las cosas, los dislates fácticos que le atribuye el censor a la sentencia recurrida, giran en torno a la definición de la naturaleza jurídica del vínculo contractual y los elementos que lo caracterizan, para lo cual denunció la equivocada apreciación de las pruebas en que se fundó el fallador de alzada, y si bien inicialmente relacionó otras como mal valoradas, esto es, las comunicaciones emanadas del Instituto demandado visibles a folios 21, 24, 31 y 52 del cuaderno No. 2 – Anexos, y el interrogatorio de parte absuelto por el representante legal del ente accionado (folio 88 a 94 y 105 y 106 del cuaderno principal), a lo largo de la sustentación del recurso aclaró que estos últimos medios de convicción en verdad no habían sido apreciados.

Como primera medida no es objeto de discusión que la demandante desplegó una actividad personal para la entidad demandada, pues así lo estableció el ad quem al expresar, que ELIZABETH MUNEVAR GARCIA ejerció para el Instituto de Seguros Sociales una “actividad” o ejecutó “funciones propias” de una “auxiliar de enfermería” y cumplió “personalmente…unas funciones” o “prestación personal de un servicio”, actividad que es la que en verdad corresponde al objeto contenido en los documentos denominados contratos de “PRESTACION DE SERVICIOS PERSONALES” obrantes a folios 29-30, 42-43, 50-51, 59 a 61, 68 a 70 y 81 a 83 del cuaderno de anexos.

Esa prestación personal del servicio se corrobora con la comunicación y certificación provenientes de la demandada, que en su orden obran a folios 49 a 53 del cuaderno principal y 101 – 123 del cuaderno No.2, que coinciden en hacer constar que la accionante prestó “sus servicios personales�� en el ISS, sin que se hiciere salvedad que esa actividad se prestara por interpuesta persona.

Entonces, al estar fuera de controversia el primer elemento de todo contrato de trabajo, la Sala se adentra al estudio de las pruebas denunciadas en lo que tiene que ver con los dos restantes elementos. La censura aseveró que fueron mal apreciadas algunas pruebas e inestimadas otras, entre ellas el interrogatorio de parte absuelto por el representante legal del ISS, respecto del cual si bien sostuvo que el absolvente en esa diligencia aceptó la existencia de una jornada de trabajo y que la actora cumplía funciones correspondientes a auxiliar de enfermería, que eran las mismas desempeñadas por compañeras de trabajo que aparecen en la nómina de la entidad, omitió especificar en cual de las respuestas se obtiene o colige la exposición que vendría a constituir confesión en los términos del artículo 195 del C. P. Civil., sin embargo observa la Sala que dicho representante negó la mayoría de los aspectos interrogados y sólo admitió lo cuestionado en la pregunta séptima, que precisamente tiene que ver con los turnos programados que cumplía la actora, donde dijo “ Sí es cierto pero aclaro que necesariamente la contratista tenía que prestar los servicios al Seguro Social dentro de los horarios generales preestablecidos los cuales ella conocía y si no estaba en disposición de prestar estos turnos como se habían programado de común acuerdo simplemente requería el Instituto de la manifestación expresa de la demandante para proceder a modificarlos, o adaptarlos de acuerdo con la conveniencia de la contratista” (Resalta la Sala, folio 92 del cuaderno No. 1), de lo cual se colige con meridiana claridad la confesión de que la accionante en efecto estaba sometida a un horario de trabajo.

El cumplimiento de un horario, se reafirma con las documentales emanadas del propio Instituto accionado que fueron denunciadas y aparecen a folios 21, 24, 31 y 52 del cuaderno No. 2, suscritas por distintos funcionarios del ISS, y que en efecto se dejaron de apreciar por el juez de apelaciones, en las que el Jefe del Departamento de Servicio Ambulatorio de la Gerencia de Boyacá, solicitó la vinculación de personal y concretamente de Elizabeth Munevar como “Aux.

Ser. Asi. Enf.” en el “CAA – Sogamoso” con una intensidad horaria de “8 horas” (folio 21), el Jefe del Departamento de Recursos Humanos del Instituto – Seccional Boyacá, hizo constar la necesidad de la contratación de la actora “por cuanto el Personal de Planta no es suficiente para cubrir dicho servicio ” (folio 24), el Director Jurídico Seccional ISS – Boyacá, comunicó a la demandante que como “Auxiliar Servicios Asistenciales – Enfermería” debe prestar sus servicios en una “jornada completa de cuarenta y ocho (48) horas semanales” (folio 31), y la Enfermera Jefe de Consulta Externa del CAB SOGAMOSO, le pidió a la accionante que por escrito presente a esas dependencias “la justificación por su ausencia laboral del día 15 de abril de 1996” (folio 52), lo que sin hesitación alguna es característico o signo indicativo de subordinación o dependencia laboral.

Es más, el Instituto de Seguros Sociales en el curso del proceso no destruyó lo que admitió documentalmente, habida cuenta que ninguna de las partes desconoció lo que figura en las aludidas documentales, pues ni siquiera se intentó controvertir la razón de su expedición y al provenir del empleador, no hay motivo para dudar sobre su veracidad, además que no resulta normal que en esta clase de comunicaciones o constancias se distorsione la realidad, porque se presume su originalidad.

Acerca de la valoración de estos documentos, la Corte en sentencia del 8 de marzo de 1996 radicado 8360, puntualizó: “( ) El demandante en el interrogatorio de parte admitió que solicitó para diligencias particulares de él las constancias que le expidiera el demandado sobre tiempo de servicios y salario, pero no dijo que su contenido fuera inexacto o contrario a la realidad que de ellas emerge.

El juez laboral debe tener como un hecho cierto el contenido de lo que se exprese en cualquier constancia que expida el empleador sobre temas relacionados con el contrato de trabajo, ya sea, como en este caso, sobre el tiempo de servicios y el salario, o sobre otro tema, pues no es usual que una persona falte a la verdad y dé razón documental de la existencia de aspectos tan importantes que comprometen su responsabilidad patrimonial o que el juez cohoneste este tipo de conductas eventualmente fraudulentas.

Por esa razón, la carga de probar en contra de lo que certifique el propio empleador corre por su cuenta y debe ser de tal contundencia que no deje sombra de duda, de manera que, para destruir el hecho admitido documentalmente, el juez debiera acentuar el rigor de su juicio valorativo de la prueba en contrario y no atenerse a la referencia genérica que haga cualquier testigo sobre constancias falsas de tiempo de servicios y salario o sobre cualquier otro tema de la relación laboral”.

Las anteriores pruebas calificadas, a contrario de lo que sostiene el Tribunal, desvirtúan lo expresado en los contratos de prestación de servicios al igual que lo señalado en la comunicación de folio 26 del cuaderno No.2, y por ende es equivocada la conclusión del juzgador de que la demandante en ejercicio de su actividad como auxiliar de enfermería “siempre se comportó como una contratista independiente”.

Por consiguiente, el juez colegiado que incluso estableció que la actora cumplía sus funciones “observando unos horarios”, erró en su actividad probatoria y en especial al afirmar que ese sometimiento “no desnaturaliza en nada la relación que sostuvieron las partes a través de contratos de prestación de servicios, pues ello no se puede confundir con el elemento característico y esencial del contrato de trabajo”, toda vez que en puridad de verdad el ISS está imponiendo a la actora obligaciones que no guardan consonancia con la clase de contratación utilizada bajo la apariencia de una prestación de servicios independientes y sí con las particularidades que muestran las citadas documentales y lo admitido por el representante legal de la accionada al absolver el interrogatorio de parte, lo que se traduce en una realidad que confirma el vínculo de carácter laboral.

Por lo razonado hasta aquí, a la luz de las probanzas estudiadas, queda evidenciado los desatinos manifiestos de hecho cometidos por el Tribunal, y al desaparecer la restricción para poder analizar la prueba no apta en casación, para el caso la testimonial, al quedar previamente acreditado el yerro fáctico con prueba calificada, es pertinente agregar en torno a ese específico medio de convicción lo siguiente: Como lo pone de presente la censura, de la correcta valoración de la prueba testimonial, se demuestra una vez más el vínculo laboral que existió entre las partes comprometidas en el litigio y se colige palmariamente la existencia de la subordinación jurídica que echó de menos el fallador de alzada.

En efecto, los declarantes MAURICIO ALFONSO MONTAÑA HERNANDEZ, MARTHA ESTELA ESPINEL RIOS y ESTELLA MARQUEZ RODRIGUEZ, guardan consonancia en aseverar que la actora se desempeñó como auxiliar de enfermería del Instituto demandado, que en desarrollo de sus funciones debía cumplir horario tanto en horas de la mañana como en horas de la tarde de lunes a viernes, siendo la jornada de trabajo de 48 horas a la semana, y que la accionante tenía un jefe inmediato que era la enfermera jefe encargada de organizar la distribución del trabajo, la rotación de consultorios y lo referente a los elementos de trabajo, así como de supervisar e impartir las ordenes e instrucciones.

En este orden de ideas, el sometimiento y acatamiento de los reglamentos de la empresa, entre ellos el cumplimiento de un horario, la distribución del trabajo y la formulación de instrucciones u órdenes por parte de un jefe inmediato, indudablemente en el asunto a juzgar, son manifestaciones propias de la subordinación jurídico laboral, en cuanto involucra un control especial por parte del empleador.

Lo antes expuesto es suficiente para concluir que el Tribunal incurrió en los tres primeros errores de hecho manifiesto que le endilga la censura, aclarando que lo relativo a la buena fe o no de la entidad demandada, que corresponde al cuarto yerro fáctico se definirá en sede de instancia. En consecuencia, el cargo está llamado a prosperar y habrá de casarse la sentencia impugnada.

VIII. CONSIDERACIONES DE INSTANCIA Como consideraciones de instancia a más de las esgrimidas al desatarse el recurso de casación, se ha de acotar que al tenor del artículo 1° de la Ley 6° de 1945, norma aplicable a los trabajadores oficiales, quien esté sujeto a horarios, reglamentos o control especial del empleador, como es el caso de la demandante, según quedó visto al estudiarse el cargo que prosperó, ha de considerarse que presta sus servicios personales a través de un contrato de trabajo.

Sobre esta puntual temática en sentencia del 11 de diciembre de 1997 radicado 10153, esta Sala de la Corte, expresó: “( ) Importa anotar que el Tribunal en la sentencia recurrida asienta que " no [se] puede pregonar subordinación laboral por el solo hecho de tener que cumplir el actor un horario cuando esta situación deviene del objeto mismo del contrato administrativo " (folio 468).

Esta consideración supone la ignorancia del artículo 1º de la Ley 6ª de 1945, por cuanto en él se dispone que no es contrato de trabajo. Frente a tan expreso y claro tenor del artículo no puede razonablemente caber duda de que la obligación que tiene quien presta un servicio personal de cumplir con un horario es signo indicativo de subordinación, en la medida en que sujeta su actividad a las instrucciones que, en lo que tiene que ver con la oportunidad en la cual debe cumplir su labor, le impone quien recibe tal servicio, y, por lo tanto, constituye claro desarrollo de la facultad de someterlo a reglamentos, además de ser una limitación de la autonomía en lo referente a la libre disposición del tiempo que, de igual modo, es manifestación de subordinación laboral, en cuanto implica ”.

Y más recientemente en decisión del 8 de febrero de 2006 radicado 25729, esta Corporación, puntualizó: "( ) Así pues, no hay duda para la Corte que el recurrente tiene razón en lo que atañe con el quinto yerro de hecho que le achaca al juez de la alzada en su tarea de valoración probatoria, el cual aparece evidentemente demostrado, según se ha visto; lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos denunciados, tales como, 1º, 2º y 3º del Decreto 2127 de 1945, y en especial del artículo 1º de la Ley 6ª de 1945 que claramente dispone que no es contrato de trabajo (subrayado fuera de texto), a contrario sensu, sí lo es aquél en que a la persona natural se le someta al cumplimiento de un horario, como, se reitera, en efecto aquí ocurrió. Por ello, el fallo habrá de casarse en cuanto negó que las partes estuvieron ligadas por contrato de naturaleza laboral".

Cabe agregar que la existencia o negativa de un contrato de trabajo no depende necesariamente del documento contractual que las partes hubieren firmado, en este evento los denominados "CONTRATOS DE PRESTACION DE SERVICIOS PERSONALES" aparentemente independientes, cuando en la realidad se presentan situaciones propias de una relación jurídico laboral, siendo pertinente traer a colación lo advertido por la Corte en sentencia del 2 de agosto de 2004 radicación 22259, en la que se hizo alusión al principio de la primacía de la realidad en los siguientes términos: “( ) En efecto, del análisis objetivo y ponderado de los elementos probatorios referidos en sede de casación, surge la aplicación para este asunto en concreto del principio protector de la primacía de la realidad, que en materia laboral ha tenido cabida antes y después de la Constitución Política de 1991, por cuanto su reconocimiento viene de tiempo atrás por la jurisprudencia y la doctrina nacional y ahora expresamente consagrado en el artículo 53 de la Carta Mayor, consistente en darle prelación a las circunstancias que rodearon la relación jurídica, más que a la forma que resulte del documento contractual o cualquier otro que hayan suscrito o expedido las partes, que conlleva necesariamente a que son aquellas particularidades que se extraen de la realidad las que se deben tener en cuenta y no otras las que deben determinar el convencimiento diáfano del juez con respecto a los servicios prestados por una persona natural y que se reclaman en una acción judicial, como determinantes de la existencia de un contrato de trabajo.

Dentro de este contexto ha de considerarse que por el hecho de que las partes hayan firmando un contrato bajo la apariencia de uno de prestación de servicios profesionales independientes, después de haber venido sosteniendo uno celebrado de manera verbal, por sí solo, no le da a la relación la connotación de una de naturaleza civil o comercial, máxime cuando lo pactado en él constituye e impone obligaciones que no concuerdan con esta clase de contratación y sí con una realidad que confirma el vínculo contractual de carácter laboral.

La verdad es, que no ha sido extraño para la jurisprudencia y la doctrina que en muchas ocasiones se pretende desconocer el contrato de trabajo, debiéndose acudir por el Juzgador al análisis de las situaciones objetivas presentadas durante la relación, averiguando por todas las circunstancias que rodearon la actividad desarrollada desde su iniciación, teniendo en cuenta la forma como se dio el acuerdo de voluntades, la naturaleza de la institución como tal, si el empleador o institución a través de sus directivos daba ordenes perentorias al operario y cómo las cumplía, el salario acordado, la forma de pago, cuáles derechos se reconocían, cuál horario se agotaba o debía cumplirse, la conducta asumida por las partes en la ejecución del contrato etc., para de allí deducir el contrato real, que según el principio de la primacía de la realidad, cuando hay discordia entre lo que se ocurre en la práctica y lo que surge de documentos y acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos.

Quiere decir lo anterior que la relación de trabajo no depende necesariamente de lo que las partes hubieren pactado, sino de la situación real en que el trabajador se encuentra colocado. Es por ello que la jurisprudencia y la doctrina a la luz del artículo 53 de la Carta Política, se orientan a que la aplicación del derecho del trabajo dependa cada vez menos de una relación jurídica subjetiva, cuando de una situación objetiva, cuya existencia es independiente del acto que condiciona su nacimiento aparecen circunstancias claras y reales, suficientes para contrarrestar las estipulaciones pactadas por las partes, por no corresponder a la realidad presentada durante el desarrollo del acto jurídico laboral.

Y es evidente que al aplicar el mencionado principio, lo que se busca es el imperio de la buena fe que debe revestir a todos los contratos, haciendo que surja la verdad real, que desde luego en el litigio tendrá que resultar del análisis serio y ponderado de la prueba arrimada a los autos, evitando la preponderancia de las ficciones que con actos desleales a la justicia, tratan de disimular la realidad con el objeto de eludir el cumplimiento de las obligaciones legales, contractuales o convencionales.

Al respecto la Corte en sentencia de Diciembre 1º de 1981 – GJ. XCI – 1157 expresó: ”. De suerte que, en este caso particular en realidad concurren los elementos esenciales de todo contrato de trabajo previstos en la Ley 6 de 1945 y Decreto 2127 del mismo año, legislación propia para los trabajadores oficiales; esto es, la actividad personal, la dependencia de la trabajadora respecto del empleador Instituto de Seguros Sociales y el salario como retribución de servicios, este último obtenido de las sumas fijadas para cada uno de los contratos de prestación de servicios.

En cuanto a los extremos del contrato de trabajo, auscultadas las pruebas pertinentes, la demandante no logró demostrar la existencia de un único vínculo laboral en el período reclamado, pues efectivamente mediaron márgenes de tiempo entre la finalización de un contrato y el nacimiento de otro, que para la Sala son suficientes para estimar la existencia de más de una relación contractual, como sucede respecto del contrato No. 063 que venció el 31 de julio de1996 y el siguiente No. 457 que comenzó el 28 de agosto del mismo año, donde transcurrieron 27 días, y en relación a este último que culminó el 27 de noviembre de 1996 frente al posterior No.785 que se inició el 23 de diciembre de igual año, con un lapso de interrupción de 25 días (folio 123 del cuaderno de anexos).

De tal modo, que como la parte actora fundamenta y respalda sus pedimentos en una sola relación laboral, para efectos de proceder a estimar las condenas se tendrá en cuenta el ulterior vínculo que se ejecutó entre el 23 de diciembre de 1996 y el 25 de julio de 1997, fecha última que se corrobora con la carta finalización de la relación No. 002405 del 19 de junio de 1997 dirigida por el Presidente del ISS a la accionante, en la que le manifestó: "En aplicación de la cláusula novena, numeral 4°, del Contrato de Prestación de Servicios No.109, que suscribió con el ISS, me permito informarle que se dá por terminado a partir del 25 de julio de 1997 " (Resalta la Sala, folio 54 del cuaderno principal), extremos que comprenden los contratos Nos. 785 y 109, respecto de los cuales no hubo interrupción alguna.

En lo concerniente al último salario devengado por la trabajadora, lo fue la suma mensual de $579.000,oo, que es la asignación acordada en el contrato No. 109 que se suscribió el 1° de abril de 1997 (folio 56 del cuaderno principal y 83 vto. del cuaderno No.2). Como la parte actora no aportó al proceso la convención colectiva de trabajo, no obstante que la había solicitado como prueba en la demanda con que se dio apertura a la controversia (folio 6 del cuaderno No.1), y por ende no acreditó la fuente de los derechos extralegales que aspira se le reconozcan, es pertinente absolver al Instituto de Seguros Sociales de los derechos sociales que dependían de ese acuerdo colectivo de voluntades, esto es, la bonificación por servicios prestados, subsidio de alimentación, prima de antigüedad, incrementos salariales de orden convencional y demás garantías económicas establecidas en dicho estatuto.

Por otra parte, como en el alcance de la impugnación de la demanda de casación, el recurrente limitó el recurso extraordinario a la mayoría de los pedimentos de la demanda inicial, pero excluyó la súplica del "Subsidio de Transporte", se confirmará la absolución que de este concepto impartió el juez de primer grado. Así mismo, la Sala no hará ningún pronunciamiento en lo que tiene que ver con "los aportes por invalidez, vejez, muerte, enfermedad general, maternidad y riesgos profesionales" que se imploran en sede de casación, dado que su reconocimiento y pago no fueron demandados en esta acción, pues no aparecen enunciados en el petitum de la demanda introductoria (folio 4 del cuaderno No. 1), ni en la oportunidad procesal correspondiente se reformó la demanda para adicionar tal súplica.

De manera que, frente a las demás peticiones de estirpe legal, en el orden que aparecen planteadas, resulta lo siguiente: a) PRIMA DE VACACIONES Por tratarse la entidad demandada de una empresa industrial y comercial del Estado, no es procedente esta petición, conforme lo dejó sentado la Sala en sentencia del 5 de agosto de 2004 radicado 22027, en la que se dijo: “( ) No indica la actora la fuente legal de esta pretensión y por ende debe concebirse dentro de las normas generales frente a las cuales y dada la naturaleza de la entidad llamada a juicio, vale decir, de ser una empresa industrial y comercial del Estado, hay que concluir que no es procedente tal petición, habida consideración que el campo de aplicación del Decreto 1045 de 1978, normatividad que la instituye, esta delimitado en su artículo 1º, así:, a su vez el artículo 2º ordena que, y por último el artículo 5º reza:.

Sobre este tópico, en sentencia del 5 de septiembre de 2000, Rad.14234, se expuso: " entra la Corte al estudio del tema específico del cargo, que lo es determinar si el asunto bajo examen se rige por la disposición del inciso 3° del literal f del artículo 12 de la ley 6ª de 1945, como lo afirma el censor, o por el artículo 42 del Decreto 1045 de 1978, como lo entendió el fallo atacado.

"Para proceder con método, observa la Sala que el citado Decreto delimita claramente el campo de su aplicación al estatuír que el mismo (artículo 1°), a propósito de lo cual concreta en el artículo 2°.:. De donde es fácilmente deducible que están excluídas de su normatividad las empresas industriales y comerciales del Estado, así como las sociedades de economía mixta, que (Artículo 1°.

PARAGRAFO del Decreto 1050 de 1968). "Es decir, que aunque en el título del aludido Decreto se dice que por él, ha de entenderse, en los términos de los artículos 1° y 2° de aquel, que los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional a quienes van dirigidas las normas del Decreto, o sea sus destinatarios específicos, son los de; ningún otro.">.

Por lo anterior se absuelve de esta súplica. b) PRIMA LEGAL DE SERVICIOS Esta petición tampoco es viable, por no estar consagrada la aludida prestación legal para los trabajadores oficiales que laboran en una entidad de la naturaleza jurídica del Instituto de Seguros Sociales. Al respecto, en decisión del 8 de febrero de 2006 radicado 25729, esta Corporación puntualizó: "( ) La Sala concluye que no procede esta condena debido a que la prima de servicios establecida en el Decreto 1042 de 1978 no está consagrada para los trabajadores oficiales que presten sus servicios a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, como es el caso de CORELCA.

Así lo prevé el artículo 1º del mencionado Decreto cuando dice:, y el artículo 53 dispone: En sentencia del 26 de junio de 1989, Rad. 2816, esta Corporación razonó:. Y, en fallo del 17 de mayo de 2004, expresó:. Por consiguiente, habrá de absolverse a la demandada por esta prestación". De ahí que se absuelve de esta pretensión. c) PRIMA DE NAVIDAD De acuerdo con el artículo 11 del Dec. 3135/68, modificado por los art.s. 1° del Dec. 3148 del mismo año y 51 del D.R. 1848/69, por la prima de navidad causada por la fracción de 1997, le corresponde a la demandante la suma de $289.500.oo. d) AUXILIO DE CESANTÍA Para efectos de su liquidación se tomará como salario base para el lapso de1996 el valor de $474.000,oo que corresponde a la asignación fijada en el contrato No.785 celebrado el 23 de Diciembre de ese año (folios 63 vto del cuaderno principal y 70 vto del cuaderno No.2) y para la fracción de 1997 el último salario devengado en cuantía de $579.000 mensuales, más la doceava parte de la prima de navidad.

Hechas las operaciones del caso, y conforme al art. 17 de la Ley 6/45 para los períodos referidos, la demandante debió recibir las sumas de $10.533,33 para 1996 y $343.446,18 para 1997, que totalizan la cantidad de $353.979,51, a la cual se condena al ISS.. e) INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO Al resultar el vinculo de carácter laboral le asiste razón a la parte actora en el sentido de que el mismo finalizó sin mediar justa causa, puesto que invocar la terminación anticipada que se pactó en la cláusula novena del contrato No. 109 no se aviene al caso, y es por esto, que se impondrá al Instituto demandado la indemnización legal por motivo de la terminación del contrato antes de su verdadero vencimiento.

Los contratos de trabajo celebrados a término indefinido o sin fijación de término con los trabajadores oficiales conforme a los cánones 40 y 43 del Decreto 2127 de 1945, se entienden celebrados por períodos de seis en seis meses, que partiendo para el asunto de marras de un extremo inicial que se remonta al 23 de diciembre de 1996, la última vigencia semestral tuvo ocurrencia del 23 de junio al 23 de diciembre de 1997, quedando por tanto la entidad demandada obligada al pago de los salarios de la actora correspondientes al lapso que faltaba para el vencimiento del plazo presuntivo, esto es 148 días, conforme al art. 51 del citado decreto 2127 habida cuenta que la relación laboral terminó el 25 de julio de 1997.

Por consiguiente, al tener derecho la actora a la indemnización por despido del orden legal, con un salario mensual de $579.000,oo, la condena asciende a la suma de $2.856.400,oo. Dado que la demandante únicamente solicitó la indexación en relación con la indemnización por despido, al tomar la información pertinente de la página del DANE en internet, por considerarse como hechos notorios todos los indicadores económicos nacionales al tenor de lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 794 de 2003 que modifico el artículo 191 del C.P. Civil, aplicable por remisión analógica al procedimiento laboral, y aplicar un índice inicial a julio de 1997 de 81.01 y un índice final a enero de 2006 de 162.04, hechas las operaciones del caso, la indexación de la suma arriba indicada, arroja el valor de $2.857.105.19.

En consecuencia se condena al Instituto demandado por los anteriores conceptos. f) INDEMNIZACIÓN MORATORIA La Sala no vislumbra actuación alguna que permita inferir que la entidad demandada obró de mala fe cuando se abstuvo de considerar el nexo como de carácter laboral y pagar las acreencias cuyo reconocimiento a favor de la actora a través de la instauración de esta acción se están ordenando.

Resulta claro, que la entidad tenía la convicción de que la relación estaba regida por un vínculo distinto al de un contrato de trabajo, lo que aparece respaldado con los contratos de prestación de servicios que se suscribieron y obran en el plenario, en cuyos acuerdos estimó que estaba amparada por disposiciones administrativas, en especial por el articulo 32 de la Ley 80 de 1993, situación que sólo se vino a definir al resolverse el fondo de esta litis.

En consecuencia, la discusión por parte del ISS que sería en relación con la existencia del contrato de trabajo, hace que su conducta deba justificarse para ubicarlo dentro del terreno de la buena fe, que conlleva a absolverlo de esta petición. g) DOTACION Resulta improcedente que después de finalizado el vínculo laboral se solicite la entrega de calzado o vestido de laboral, pues como lo ha adoctrinado esta Corporación lo que se debe demandar en estos eventos, es el perjuicio irrogado ante el incumplimiento de esta obligación legal por parte del empleador.

De suerte que, en lo pertinente a esta prestación social ha sido criterio de la Corte que “ El objetivo de esta dotación es que el trabajador la utilice en las labores contratadas y es imperativo que lo haga so pena de perder el derecho a recibirla para el periodo siguiente. Se deriva por tanto que a la finalización del contrato carece de todo sentido el suministro pues se reitera que él se justifica en beneficio del trabajador activo, más en modo alguno de aquel que se halle cesante y que por obvias razones no puede utilizarlo en la labor contratada ( ).

No significa lo anterior que el patrono que haya negado el suministro en vigencia del vínculo laboral, a su terminación quede automáticamente redimido por el incumplimiento, pues ha de aplicarse la regla general en materia contractual de que el incumplimiento de lo pactado genera el derecho a la indemnización de perjuicios a cargo de la parte responsable y a favor de la afectada.

En otros términos el empleador incumplido deberá la pertinente indemnización de perjuicios, la cual como no se halla legalmente tarifada ha de establecerla el juez en cada caso, y es claro que puede incluir el monto de dinero de la dotación, así como cualquier otro tipo de perjuicios que se llegare a demostrar ” (Sentencia de 15 de abril de 1998 radicación 10400).

Como no están demostrados los perjuicios compensatorios que en subsidio solicita la accionante, en la medida que no fueron estimados, no se acreditó la clase de calzado y vestido acorde a la labor desarrollada, ni tampoco se establecieron mediante algún dictamen pericial, no queda otro camino que absolver al ISS de esta pretensión. h) SUBSIDIO FAMILIAR Al no contarse con los presupuestos fácticos para tener derecho a esta prestación de acuerdo con lo regulado sobre la materia por la Ley 21 de 1982, se absolverá de esta petición i) - HORAS EXTRAS, TRABAJO NOCTURNO y DOMINICALES O FESTIVOS Por virtud de que la demandante como le correspondía conforme a las reglas de la carga de la prueba, no logró probar que laboró tiempo suplementario, así como que prestó servicios en horario nocturno o los días dominicales o festivos, dado que lo que se estableció en el proceso fue el cumplimiento de una jornada laboral de lunes a viernes equivalente a 48 horas a la semana, no pueden prosperar estas súplicas.

Es más, el propio recurrente en casación aceptó que no se laboraron horas extras, nocturnas o dominicales al decir en la sustentación del cargo que "El hecho de que la actora no haya laborado horas extras, nocturnas o en dominicales, no implica en manera alguna que la función ejercida por la misma sea diferente y simplemente que no se requirió del trabajo en dichas horas o días".

Por lo dicho se absuelve al demandado de estos pedimentos. Finalmente se declara parcialmente probada la excepción de inexistencia de la obligación, propuesta en la contestación de la demanda inicial, respecto de las absoluciones impartidas. En lo atinente con las costas, no hay lugar a ellas en el recurso extraordinario por la prosperidad de la acusación, y las de primera y segunda instancia quedan a cargo de la parte demandada.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida el 31 de enero de 2005 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., Sala Laboral, en el proceso adelantado por ELIZABETH MUNEVAR GARCIA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en cuanto confirmó las absoluciones por prima de navidad, auxilio de cesantía e indemnización por despido indexada.

En sede de instancia, se REVOCAN los numerales primero, segundo y tercero de la parte resolutiva de la sentencia de primer grado y en su lugar, se CONDENA a pagar a ELIZABETH MUNEVAR GARCIA, la suma de DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS PESOS ($289.500,oo M/CTE.) por prima de navidad; la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS SETENTA Y NUEVE PESOS CON CIENCUENTA Y UN CENTAVOS ($353.979,51 M/CTE.) por cesantía; y el valor de CINCO MILLONES SETECIENTOS TRECE MIL QUINIENTOS CINCO PESOS CON DIECINUEVE CENTAVOS ($5.713.505,19 M/CTE) por indemnización por despido indexada.

Se CONFIRMAN las restantes absoluciones prestacionales, aunque por razones diferentes a las expuestas por el a quo, y respecto de éstas se declara probada la excepción de inexistencia de la obligación. No hay lugar a costas en el recurso extraordinario y las de las instancias serán a cargo del Instituto demandado, tal como se indicó en la parte motiva, CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Salvamento de voto Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No 26707 Magistrado Ponente: Luis Javier Osorio López Demandado: Instituto de Seguros Sociales Con el respeto acostumbrado discrepo de las consideraciones de la sentencia proferida por la Sala, en lo que concierne al razonamiento por el cual se le otorga al horario de prestación del servicio un valor definitorio de la existencia de la subordinación laboral. 1.

La fijación de un horario para quien deba atender los usuarios de la entidad contratante no puede ser tomado como elemento unívoco de subordinación; cuando aquel se pacta puede serlo como circunstancia de coordinación entre quien ha de prestar el servicio y quien lo ha de recibir. Ciertamente el señalarle a un profesional un horario de permanencia en la institución y el anuncio que en ese lapso es el que se les señalará el tiempo de consulta, que ellos no pueden libremente cambiar, es una medida de organización interna administrativa, y absolutamente indispensable de respeto para con el público, para con terceros que han de acudir en demanda de servicios de salud; a esta restricción se ha de someter todo tipo de servicios, ya fueren prestados por personas independientes o los trabajadores subordinados, para los afiliados a una entidad.

La estimación de un horario de manera que se le tome como signo inequívoco de subordinación, desconoce la tesis continuada de la Sala sobre que, el horario en las relaciones entre particulares es sólo un criterio indicativo de la subordinación, no uno determinante que es el que finalmente se le otorga. 2. La declaración de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación de la que se declaró su carácter laboral, entraña el desplazamiento de la voluntad de las partes por la de la ley, en materias en las que aquellas no tienen libertad contractual, por comprometer derechos irrenunciables amparados por normas con el carácter de orden publico.

Así entonces, la prevalencia de la realidad de un vínculo laboral sobre las declaraciones formales de las partes contenidas en un contrato de prestación de servicios, civil, comercial o administrativo, apareja como consecuencia la ineficacia de las cláusulas, como lo consagra el artículo 13 del Código Sustantivo del Trabajo, ora porque se oponen directamente a la regulación laboral, como cuando se declaran como independientes y autónomas las actividades que se prestan subordinamente; y ora que estén íntimamente ligadas con aquellas, pues el desaparecimiento de las primeras arrastra el de las segundas; la voluntad declarada respecto a un elemento del convenio no puede considerarse como válidamente expresado si este razonablemente hubiera sido distinto de conocerse la especie contractual.

Cuando por el contrario resulta indiferente el pacto en uno o en otro contrato por cuanto lo convenido sería equivalente cualquiera que fuere el caso, la cláusula correspondiente puede ser salvada e incorporada al contrato laboral, como cuando lo pactado es la duración de la prestación de los servicios personales, sin que ésta se oponga a las previsiones del Código Sustantivo del Trabajo.

De esta manera ha de valer como causa legal del la terminación del contrato, sin derecho a indemnización por un supuesto despido sin justa causa. 3. En el mismo orden de ideas, la ineficacia de la cláusula que declara la independencia de los servicios, arrastra consigo el pacto de honorarios pues estos corresponden a esa tipología de convenios; no puede pues, operar la analogía contractual para hacer valer el pacto sobre honorarios, como acuerdo sobre salarios, como procede la Sala en la sentencia. En lugar de ello debió proceder a establecer el salario por las reglas probatorias ordinarias para el efecto, y dentro de las cuales, puede tener valor indiciario la remuneración pactada en el contrato de prestación de servicios administrativos.

Fecha ut supra EDUARDO LOPEZ VILLEGAS PAGE 2