CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación. 26705 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 26705 Acta No. 71 Bogotá, D. C., trece (13) de octubre de dos mil seis (2006). Se pronuncia la Corte sobre el recurso de casación interpuesto por INDUSTRIA MILITAR “INDUMIL” contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, de 11 de febrero de 2005, proferida en el proceso ordinario laboral que en su contra promovió PABLO AURELIO MURCIA ANTONIO.

I.

ANTECEDENTES Pablo Aurelio Murcia Antonio demandó a Industria Militar “Indumil” para “que se declare la inaplicabilidad al diligenciamiento del formato (inscripción de trabajadores -informática-afiliación y registro- ISS), de fecha 25 de Octubre de 1.993 y/o de la fecha que se establezca en el proceso”, y se le condene a reconocerle la pensión de jubilación a partir del 27 de abril de 1995, con los incrementos, los intereses moratorios y las costas.

En sustento de tales súplicas afirmó que nació el 27 de abril de 1945 en el municipio de Simijaca; que prestó sus servicios inicialmente con la Empresa Aico Arquitectos Ingenieros Constructores, desde el 2 de enero de 1962, que más tarde se convirtió en INDUMIL, y en ésta comenzó a laborar el 18 de abril de 1966 y hasta el 2 de mayo de 2002, con lo que se dio una sustitución patronal automática, y que su salario base era de $1’530.477,oo; que el 25 de octubre de 1993, cuando se hallaba en comisión, el Jefe de Relaciones Industriales suscribió un formato de pensiones para pasarlo al régimen de la Ley 100 de 1993, sin su autorización ni conocimiento; que esa suplantación de firma y persona le causó un grave perjuicio material y moral que le quitó el derecho a disfrutar de una pensión de jubilación a los 50 años de edad; y que mediante Resolución No. 015995, de julio de 2002, el Instituto de Seguros Sociales le otorgó una pensión de jubilación de $698.426,oo, que se liquidó con sólo el 50% del salario real que devengó durante los tres últimos años de servicios.

La entidad demandada se opuso a las pretensiones, admitió la fecha de nacimiento del actor, los servicios prestados por 36 años y 14 días, y negó los demás hechos. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación reclamada, carencia de causa y de acción en el demandante y prescripción. Alegó en su defensa que el demandante no puede pretender el pago de la pensión desde la fecha en que cumplió 50 años de edad, porque para aquella data aún era trabajador activo de la INDUSTRIA MILITAR, estado que excluye el de jubilado, y que el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 unificó la edad pensional en 55 años para hombres y mujeres, por lo cual no puede aspirar a la prestación con 50 años de edad.

El Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, en sentencia de 11 de noviembre de 2004, absolvió de las pretensiones e impuso las costas al actor. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL De la decisión apeló el demandante y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada, revocó el numeral primero y, en su lugar, condenó a la demandada a pagarle la pensión de jubilación de $1’147.858,oo, a partir del 3 de mayo de 2002 y hasta la fecha en que el Instituto de Seguros Sociales asuma la pensión de vejez, de la que quedará a su cargo sólo el mayor valor entre las dos, la gravó con las costas de la primera instancia y en lo demás confirmó. El Tribunal halló demostrados los servicios prestados de 18 de abril de 1966 a 2 de mayo de 2002, con salario promedio de $1’540.477,oo mensuales.

Arguyó que al entrar en vigencia la Ley 33 de 1985 el actor le había servido a INDUMIL por más de 15 años y que cuando cumplió 55 años de edad, el 27 de abril de 2000, su empleadora era una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional. Aseveró que los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y 75 del Decreto 1848 de 1969 consagran el derecho del trabajador oficial, con 20 años de servicios y 55 de edad si es hombre o 50 si es mujer, a que la respectiva entidad de previsión lo pensione.

Transcribió los artículos 1 y 13 de la Ley 33 de 1985 y adujo que el actor fue trabajador oficial, pero no estaba afiliado a ninguna caja de previsión, y que cotizó al Instituto de Seguros Sociales desde 1994 por lo que la pensión debe reconocerla la última entidad empleadora, como lo dispuso el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969. Y asentó que en razón de que la entidad demandada y el demandante aportaron al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, tan pronto se le otorgue la pensión de vejez estará a cargo de la empleadora oficial sólo el mayor valor entre las dos pensiones, si lo hubiere.

III. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la entidad demandada y con él pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, confirme la del Juzgado y decida sobre costas. Con esa finalidad propuso dos cargos que fueron replicados, y de los cuales se estudiará el segundo. CARGO SEGUNDO: Acusa la sentencia del Tribunal de haber infringido directamente, por falta de aplicación, los artículos 6 del Decreto Reglamentario 813 de 1994, 36 y 128 de la Ley 100 de 1993, y por aplicación indebida de los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969 y 1 y 3 de la Ley 33 de 1985.

Para su demostración admite los supuestos fácticos de que la es una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, que el demandante fue trabajador oficial y no estuvo afiliado a ninguna caja de previsión social, que cuando entró a regir la Ley 33 de 1985 contaba con más de 15 años de servicios, que laboró hasta el 2 de mayo de 2002, y que desde 1994 cotizó al Instituto de Seguros Sociales.

Dice que la Ley 100 de 1993 implantó un nuevo sistema pensional con dos regímenes excluyentes, uno de prima media con prestación definida administrado por el Instituto de Seguros Sociales y otro de ahorro individual con solidaridad, que entró a regir el 1 de abril de 1994, comprendió a los servidores públicos del orden nacional y para no afectar a los trabajadores próximos a pensionarse consagró un régimen de transición en su artículo 36, para respetar la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión de la legislación anterior.

Asevera que el artículo 128 de la Ley 100 de 1993 permitió a los trabajadores del sector público escoger el régimen de su preferencia y que, en caso de optar por el de régimen de prima media con prestación definida y que no estuvieran afiliados a ninguna caja, fondo o entidad de previsión social, debían afiliarse al Instituto de Seguros Sociales, que fue el caso del demandante que desde 1994 comenzó a cotizar para aquél. Arguye que el artículo 6 del Decreto 813 de 1994 se refirió a la transición de las pensiones de jubilación de los servidores públicos y reguló que los trabajadores que al 1 de abril de 1994 estaban afiliados a una caja, fondo o entidad de previsión social, les serían reconocidas las pensiones cuando cumplieran los requisitos del régimen que se les venía aplicado, y que si al actor le asistía derecho a su pensión de jubilación de acuerdo con la Ley 33 de 1985, la empleadora no estaba obligada a reconocer esa prestación sino que ello era carga del Instituto de Seguros Sociales.

Y añade que el Tribunal no aplicó el referido artículo, por lo cual la condenó ilegalmente a reconocer y pagar una pensión de jubilación que estaba en cabeza del Instituto de Seguros Sociales y de nadie más. LA RÉPLICA Sostiene que la acusación no demuestra la infracción directa del artículo 6 del Decreto 813 de 1994 y que la sentencia acusada impone al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento de la pensión de vejez, con independencia de que se haya reconocido o no, lo que considera indiferente para la definición de la litis planteada, pues sólo radica en INDUMIL la posibilidad de asumir eventualmente el mayor valor, si lo hubiere, entre las dos pensiones.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Pese a que encontró acreditado que el actor ostentaba la calidad de trabajador oficial; que era beneficiario del régimen de transición; que no era afiliado a caja de previsión alguna; y que cotizó desde 1994 al Instituto de Seguros Sociales, el Tribunal, para condenar a la demandada a pagar la pensión de jubilación al actor, concluyó que éste cumplió los supuestos de hecho que exige el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, como lo es que tenía más de 15 años laborados a su servicio cuando aquella regulación entró en vigencia y que contaba con más de 55 años de edad.

Al discurrir de esa manera el Tribunal incurrió en la infracción de la ley que le imputa el cargo, pues no tomó en consideración las reglas establecidas en la normas reglamentarias de la Ley 100 de 1993 que determinan quién está a cargo del reconocimiento de las prestaciones por vejez de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de dicha ley, como pasa a verse en seguida.

Ciertamente la regulación del régimen de transición que estableció el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en materia pensional, adolece de muchas deficiencias que han debido ser corregidas por la reglamentación que de esa norma ha efectuado el ejecutivo y por la jurisprudencia. Uno de los aspectos en que más se ha hecho evidente la precariedad de la regulación efectuada por el citado artículo es la determinación de la responsabilidad en el reconocimiento de las prestaciones a las que tienen derecho los beneficiarios de ese especial régimen transitorio, pues sobre ese trascendental punto nada dijo el mencionado precepto.

Pese a ello, las normas que se dictaron para reglamentarlo han fijado varias reglas tendientes a establecer a cargo de quién está el reconocimiento y pago de una pensión surgida al amparo del régimen transitorio, atendiendo las diferentes situaciones que existían al momento en que entró a regir el sistema pensional creado por la ya referida Ley 100 de 1993, surgidas de la existencia de múltiples regímenes pensionales con antelación a su vigencia. Inicialmente el Decreto 813 de 1994, se ocupó en su artículo 6º de la “transición de las pensiones de vejez o jubilación de servidores públicos”.

Tal como lo pone de presente la entidad recurrente, el segundo inciso del literal a) precisó los casos en que el reconocimiento y pago de la pensión de los servidores públicos corresponde al Instituto de Seguros Sociales, señalándose en el tercer numeral como uno de esos eventos “Cuando los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición no se encontraban afiliados a alguna caja, fondo o entidad de previsión del sector público con anterioridad al 1º de abril de 1994, seleccionen el régimen de prima media con prestación definida”.

Como recientemente lo explicó esta sala en la sentencia del 15 de septiembre, radicada con el número 29210, posteriormente el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995, al regular lo referente a la emisión de bonos pensionales, dispuso que los empleadores del sector público afiliados al Instituto de Seguros Sociales se asimilan a empleadores del sector privado y por ello les resulta aplicable el artículo 5º del Decreto 813 de 1994, razón por la cual no habrá lugar a la expedición de bono tipo b. Por lo tanto, respecto de esos trabajadores existirá una obligación compartida entre el empleador y el Seguro Social, pues cuando aquellos cumplan con los requisitos del régimen que se les venía aplicando tendrán derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por el empleador, quien continuará cotizando al Instituto de Seguros Sociales, entidad que procederá a cubrir la pensión de vejez cuando se cumplan los requisitos exigidos por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, siendo de cargo del empleador únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el instituto y la que venía cubriendo al pensionado.

La anterior fue la regla que adoptó el Tribunal al caso debatido. Sin embargo, cumple anotar que su uso no era pertinente porque, como lo explicó la Sala en la memorada sentencia, tal regla sólo se aplica en los casos en que el servidor público se encontraba afiliado al Instituto de Seguros Sociales antes de entrar a regir el sistema de seguridad social en pensiones de la Ley 100 de 1993 pero no cuando, cual sucedió respecto del actor, tal afiliación se produjo en vigencia de la Ley 100 de 1993 como consecuencia de la incorporación de los servidores públicos al sistema general de pensiones en ella previsto.

En efecto, en la señalada providencia explicó la Corte lo que a continuación se trascribe: “ 1) Al momento de expedirse la Ley 100 de 1993 diversas eran las situaciones en que se encontraban los servidores oficiales, fruto de la dispersión institucional y de regímenes pensionales, siendo del caso detenerse, por lo pronto, en las siguientes: la de quienes estaban afiliados a una caja de previsión de cualquier orden, cuya liquidación fue ordenada por la ley citada o por disposiciones posteriores; la de quienes no estaban afiliados a ningún ente de previsión social ni a los seguros sociales y por consiguiente sus pensiones estaban a cargo del empleador directamente y la de aquellos que fueron afiliados a los seguros sociales desde el inicio de la relación de trabajo. 2) Las consecuencias en cuanto a la responsabilidad del cubrimiento pensional dependía de la situación particular del trabajador, y sobre dicha temática se expidieron varias regulaciones.

Una primera previsión se encuentra en el artículo 6º del Decreto 813 de 1994 donde se dispuso que correspondería al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento y pago de la pensión de los servidores públicos, conforme a las disposiciones del régimen que se venía aplicando, cuando el trabajador se traslade voluntariamente al ISS, cuando se ordene la liquidación de la caja, fondo o entidad a la cual se encontraba afiliado o cuando los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición no se encontraban afiliados a alguna caja, fondo o entidad de previsión del sector público con anterioridad al 1º de abril de 1994 y seleccionen el régimen de prima media con prestación definida; esa misma disposición estatuyó que los trabajadores que se encontraran en alguna de estas hipótesis tendrían derecho al reconocimiento del bono pensional. 3) Posteriormente entró a regir para los trabajadores territoriales el Decreto 1068 de 1995 que dispuso la afiliación de estos servidores a cualquiera de los dos regímenes establecidos en la Ley 100, bien al de prima media administrado por el ISS o al de ahorro individual, aclarando que la afiliación o traslado debía cumplir unas formalidades (artículo 4º) y que una vez cumplidas éstas el pago de las pensiones o prestaciones económicas a que haya lugar será responsabilidad de “la entidad administradora de pensiones que haya recibido o le corresponda recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurre el siniestro o hecho que da lugar al pago de la prestación correspondiente” (artículo 5º).

El mismo artículo advierte también que tal reconocimiento lo hará la respectiva entidad “una vez le sea entregado el respectivo bono pensional”. La disposición legal en examen se ocupó de puntualizar y distinguir el estado de los servidores territoriales que venían vinculados al ISS, señalando que podían continuar en dicha entidad sin que fuera necesario el diligenciamiento de formulario o comunicación alguna. 4) El artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 avanzó más en el asunto cuando dispuso que los empleadores del sector público afiliados al ISS se asimilan a empleadores del sector privado y por tanto les será aplicable el artículo 5º del Decreto 813 de 1994 sin que haya lugar a la expedición del bono pensional tipo B. Esta última disposición, reglamentaria del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificada por el artículo 2º del D. R. 1160 de 1994, a su turno se refirió al evento de los trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, disponiendo que ellos o ellas deberán reconocer directamente la pensión una vez el trabajador cumpla los requisitos del régimen que se les venía aplicando, pero continuarán cotizando al ISS hasta que el trabajador cumpla con los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida, momento en el cual el ISS procederá a cubrir dicha pensión, quedando a cargo del empleador únicamente el mayor valor, si llegare a haberlo.

A esta solución es la que remite el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 cuando ordena la aplicación del Decreto 813 a los empleadores oficiales afiliados al ISS, que es el caso de la aquí demandante. 5) Más recientemente, el artículo 1º del Decreto 2527 de 4 de diciembre de 2000 estatuyó que las cajas, fondos o entidades públicas que reconozcan o paguen pensiones continuarán reconociéndolas mientras tales entidades subsistan respecto de quienes tuvieron el carácter de afiliados a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, exclusivamente en los siguientes casos: a) Cuando los servidores públicos del orden nacional hubieren cumplido el 1º de abril de 1994, los requisitos para obtener el derecho a la pensión y no se les haya reconocido, aunque a la fecha de solicitud de dicha pensión estén afiliados a otra administradora del régimen de prima media; b) Cuando los servidores oficiales del ámbito territorial se encuentren en la misma situación para la fecha de entrada en vigencia del nuevo régimen de pensiones; c) Cuando los servidores oficiales de cualquier nivel, a la fecha en que empezó la vigencia del régimen de pensiones de la Ley 100, hubiesen cumplido 20 años de servicio o contaren con las cotizaciones requeridas en la misma entidad, caja o fondo público, aunque a la fecha de solicitud de la pensión estén o no afiliados al sistema general de pensiones.

Del recuento normativo realizado se colige sin dificultad que en los casos en que el servidor oficial fue afiliado al ISS desde la época en que comenzó la vigencia de los seguros sociales, en fecha cercana a ella, o en todo caso con anterioridad a la Ley 100 de 1993, y se hallaban afiliados cuando entró en vigencia dicha ley 100, la pensión de jubilación se rige por lo previsto en el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 en armonía con lo establecido en el artículo 5º del Decreto 813 de 1994, modificado por el artículo 2º del D. R. 1160 de 1994, es decir, el empleador concederá la pensión en las condiciones previstas en las normas del régimen a que pertenecía el trabajador, con la obligación de seguir cotizando hasta cuando el ISS reconozca la de vejez, momento a partir del cual quedará a cargo del patrono el mayor valor si se llegare a presentar, como de manera clara lo establecen las disposiciones indicadas, sin que haya lugar, en esta específica hipótesis, a la expedición de bono pensional.

Esta solución no es extensible a los casos en que la vinculación del trabajador al ISS se produce en el momento en que comenzó la vigencia de la Ley 100 de 1993 o con posterioridad, porque en tales eventos sí se aplica el artículo 5º del D. 1068 de 1995 y la pensión puede quedar a cargo del ISS, siempre que se den los supuestos cronológicos previstos en el Decreto 2527 de 2000, surgiendo, ahí sí, para la entidad territorial o de previsión respectiva la obligación de emitir el bono pensional”.

Cumple precisar finalmente que teniendo en cuenta la fecha en que el actor cumplió los requisitos para pensionarse, a su situación no le resulta aplicable el Decreto 2527 de 2000. Por lo expuesto, se demuestra el quebranto normativo en que incurrió el Tribunal. El cargo prospera y habrá de casarse la sentencia en los términos solicitados en el alcance de la impugnación. No se estudia el primero porque persigue el mismo objetivo del que prosperó. Para confirmar el fallo de primer grado, pero por distintas razones, aparte de las señaladas en sustento de la decisión adoptada en sede de casación, como consideraciones de instancia debe tenerse en cuenta que el actor fundamentó sus pretensiones en que sin su autorización se firmó un formato para ser trasladado al régimen de prima media con prestación definida de la Ley 100 de 1993.

Sin embargo, ese hecho no fue acreditado en el proceso, de suerte que no cuenta la Corte con ningún elemento de juicio para restarle validez al acogimiento del demandante al referido régimen, del cual se desprende, como se anotó en precedencia, que no es la entidad demandada la llamada a reconocer la pensión que se deprecó sino el Instituto de Seguros Sociales, entidad que, según surge de la propia confesión efectuada por el actor en el hecho 19 de su demanda y de los documentos de folios 38, 39 a 42, 115 y 116, ya la otorgó. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, de 11 de febrero de 2005, proferida en el proceso ordinario laboral que promovió PABLO AURELIO MURCIA ANTONIO contra INDUSTRIA MILITAR “INDUMIL”.

En sede de instancia confirma la sentencia proferida el 11 de noviembre de 2004 por el Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá. Sin costas en el recurso extraordinario. Las de las instancias a cargo del demandante. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria 2 11