SALA DE CASACION LABORAL PAGE 17 Expediente 26704 SALA DE CASACION LABORAL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Magistrada Ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Radicación 26704 Acta No. 52 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil seis (2006) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por GILMA CABALLERO VDA DE CORDOBA contra la sentencia dictada el 11 de febrero de 2005 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que le sigue al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.

I.

ANTECEDENTES En lo que interesa al recurso basta señalar que GILMA CABALLERO VDA DE CORDOBA, instauró demanda contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES, para que una vez declarado que es el encargado de asumir el pasivo laboral de los extintos Ferrocarriles Nacionales, se le reconozca y pague la sustitución pensional vitalicia “en el derecho pensional causado y disfrutado por su extinto compañero el Sr. NAZARIO CAICEDO RODRIGUEZ, con efectividad a partir del 20 de agosto de 1981, más sus reajustes de ley.” (folio 7); así como “los intereses moratorios previstos en la ley 100 de 1993 (…) por la mora en el pago de las mesadas pensiónales(sic)” (ibidem).

En sustento de sus pretensiones afirmó haber sido la compañera permanente de NAZARIO CAICEDO RODRIGUEZ, quien a su fallecimiento, 19 de agosto de 1981, ostentaba la calidad de pensionado de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia; que convivió “en unión libre durante mas (sic) de 20 años (..) hasta la fecha del deceso” (folio 5); que dependía económicamente de él; que hasta la fecha no ha contraído nuevas nupcias, ni ha hecho vida marital con hombre alguno; y que tiene derecho a la transmisión del derecho pensional, "por aplicación expresa de las leyes: 12 DE 1975, 113 de 1985 y 71 de 1988.” (folio 5 cuaderno 1); que agotó la vía gubernativa con resultado negativo.

EL FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA al responder, sin oponerse a las pretensiones, manifestó que es al juez a quien corresponde decidir sobre el mejor derecho, toda vez que MARIA IGNACIA WILCHES BUSTOS también presentó solicitud de reconocimiento de la prestación pensional en calidad de compañera permanente del causante.

Sin negar ni aceptar los hechos aducidos en la demanda dijo que se sujetaba a lo probado. Como fundamento de su defensa sostuvo que la pensión reconocida a NAZARIO CAICEDO RODRIGUEZ por los Ferrocarriles Nacionales de Colombia le fue sustituida desde su fallecimiento a su hija menor Martha Caicedo Caballero, quien estuvo representada en su trámite por su madre Gilma Caballero, situación que no fue objeto de controversia; pero que dicha pensión se dejó de cancelar por haber llegado la menor al límite de edad, presentándose a reclamarla María Ignacia Wilches Bustos, la cual le fue negada por las razones expuestas en la resolución 2378 del 31 de agosto de 2000.

Aclaró que sólo a partir de la Ley 113 de 1.985 se estableció el derecho a la sustitución pensional en cabeza de la compañera permanente. Propuso como excepciones: “FALTA DE INTEGRACION DE LITIS CONSORCIO”, entre las solicitantes como previa; y de fondo, las de “Pago, buena Fe, Conflicto de intereses sobre las peticiones reclamadas, Compensación, Prescripción, y cualesquier otra que resulte probada en el curso del proceso y que pueda ser declarada de oficio…” (folio 13 cuaderno 1).

El juzgado de conocimiento que lo fue el Quince Laboral del Circuito de Bogotá, ordenó en la primera audiencia de trámite la integración del litis consorcio necesario con MARIA IGNACIA WILCHES BUSTOS; y mediante sentencia del 4 de abril de 2003 condenó al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, “a reconocer pensión sustitutiva de jubilación a favor de la señora GILMA CABALLERO a partir del trece (13) de julio de mil novecientos noventa y siete (1997), junto con los intereses a la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago de las mesadas causadas” (folio 86); declarando parcialmente probadas las excepciones de buena fe y de prescripción, con la consecuente exoneración de la condena a sanción moratoria, no probadas las demás excepciones.

Condenó en costas al demandado. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación del demandado y concluyó con la sentencia acusada en casación, por medio de la cual se revocó la del a quo, y en su lugar, se absolvió al Fondo demandado “de todas las pretensiones de la demanda” (folio 99), sin imponer costas en la instancia. El juez de apelaciones para determinar la norma aplicable al caso en estudio esto es, si la Ley 12 de 1975 o la 113 de 1985, razonó de la siguiente manera: “al señor Caicedo Rodríguez se le reconoció la pensión de jubilación a partir del 1º de abril de 1960 (folio 37) y su muerte ocurrió el 19 de agosto de 1981 (folio 47), por lo que la normatividad aplicable ha de ser la vigente en esa fecha.” (folio 97 ); concluyendo que la norma aplicable al caso era la Ley 12 de 1975, cuyo artículo 1º transcribió y de allí obtuvo la convicción de que “cuando falleció el señor Nazario Caicedo Rodríguez, estaba contemplada la posibilidad de que la compañera permanente percibiera la pensión de jubilación, sólo si su muerte ocurría antes de cumplir la edad para su reconocimiento y siempre que hubiere completado el tiempo de servicios” (ibidem); circunstancias que para él no concurrían en el caso bajo su examen, por cuanto al momento de su deceso "Caicedo Rodríguez tenía la calidad de pensionado.” (folio 98).

Así mismo sostuvo que, aun cuando efectivamente la Ley 113 de 1985 estableció el derecho a la sustitución pensional “cuando el trabajador fallece estando pensionado o cuando haya adquirido el derecho a la pensión”, no era posible la aplicación de dicha normatividad, “… toda vez que las normas sobre trabajo producen efecto inmediato, pero no tienen efecto retroactivo.” (ibidem).

Criterio que soportó en pronunciamientos de esta Sala de Casación de 13 de abril de 2000, (radicado 13614 )y de 14 de febrero de 2001 (radicado 15284); los cuales finalmente le sirvieron para concluir que “no se cumplían las exigencias legales para el reconocimiento de la sustitución pensional.” (folio 99). III. EL RECURSO DE CASACION Conforme lo declara al fijar el alcance de la impugnación en la demanda con la que sustenta el recurso (folios 6 a 12 cuaderno 2), que fue replicada (folios 23 a 29 ibidem), el recurrente pretende que la Corte “case totalmente la sentencia proferida por el H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral adiada 11 de febrero de 2005 y que procediendo la H. Corte en su Sede de Instancia confirme totalmente la sentencia pronunciada por el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá D.C. de calenda 4 de abril de 2003 y provea en costas como corresponda” (folio 8 cuaderno 2).

Con tal propósito le formula dos cargos que la Corte estudiará conjuntamente junto con lo replicado, atendiendo la similitud de su objeto y la vía seleccionada para formularlos, con la única diferencia de que mientras en el primero acusa la aplicación indebida, en el segundo lo hace por infracción directa, del artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo e interpretación errónea del mismo conjunto normativo.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia de “violar por la vía directa en el concepto de APLICACIÓN INDEBIDA, los artículos: 16 del Código Sustantivo del Trabajo y los artículos: 1º de la Ley 12 de 1975 y 1º. (sic) y 2º. de la Ley 113 de 1985 y el artículo 14 del Código Civil.” (folio 9 cuaderno 2). En la sustentación del cargo la recurrente acepta los supuestos fácticos, haciendo énfasis en que ostentó la calidad de compañera superstite del señor NAZARIO CAICEDO RODRIGUEZ (q.e.p.d.); acepta igualmente como fecha de fallecimiento de aquél el 10 de agosto de 1981, fecha para la cual se encontraba disfrutando de la pensión de la empresa FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA; y la convivencia con el causante por más de veinte años hasta la fecha de su fallecimiento, sin desconocer que la norma aplicable es la Ley 12 de 1975, pero, a su manera de ver ”el legislador a prima fascie comete una injusticia al dejar por fuera del derecho a la sustitución pensional vitalicia a la compañera permanente del que fallece siendo pensionado y al percatarse de tal omisión el legislador en 1985 expide la ley 113 de 1985, aclarando y adicionando la Ley 12 de 1975 en dicho tópico.” (folio 9 cuaderno 2), alegando que para adicionar y aclarar la situación se debe dar aplicación al artículo 1º de la Ley 113 de 1985, toda vez que “la Ley 113 de 1985 por ser adicionante de la Ley 12 de 1975, se entiende incorporada a esta última, es decir, cobra vigor desde la fecha en que empezó a regir la Ley 12 de 1975” (folio 10 ibidem); para lo cual se apoya en la sentencia de esta Sala de Casación del 15 de septiembre de 1988, radicación 1786.

La oposición por su parte argumenta como falencia técnica que “el cargo debió dirigirse en la modalidad de interpretación errónea de la ley, dado que no fue resultado de la aplicación directa de unas normas o de haber dejado de aplicar por ignorancia o rebeldía otras, sino, cuestión totalmente diferente, de haber hecho propios y tomado para sí los criterios, se reitera, que sobre tal aspecto encontró en las sentencias de la Corte del trece (13) de abril de dos mil (2000), radicación 13614.” (folio 24 cuaderno 2).

SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de “violar por la vía directa en el concepto de infracción directa lo normado en el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo, lo cual condujo a interpretar erróneamente los artículos 16 del Código Sustantivo del Trabajo y los artículos: 1º de la Ley 12 de 1975 y 1º y 2º de la Ley 113 de 1985” (folio 11 cuaderno 2).

Arguye la recurrente que el Tribunal vulneró flagrantemente el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo al no acudir para la solución del conflicto a la regla de la equidad; considerando que la solución legal estaba únicamente regido por la Ley 12 de 1975, incurriendo así en una interpretación errónea de tal precepto al darle un alcance que no le corresponde, “ en ningún momento la ley fue integral en el manejo y tratamiento del tema de la sustitución pensional” (folio 11, cuaderno 2), no debe entenderse que de todo lo que no está previsto en la ley, es porque está negado; de tal manera que la falta de disposición de la Ley 12 de 1975 acerca del derecho de la compañera permanente de sustituirse en el derecho del pensionado, signifique la negativa de su derecho.

Para finalizar argumenta que “SI PARA EL LEGISLADOR DE LA LEY 12 DE 1975 LA COMPAÑERA PERMANENTE SUPERSTITE DEL TRABAJADOR FALLECIDO CON EL TIEMPO DE SERVICIO PERO SIN LA EDAD REQUERIDA PODIA ACCEDER A LA SUSTITUCION PENSIONAL ENTONCES TAMBIEN ESA MISMA COMPAÑERA PUEDE EN EQUIDAD TENER DERECHO A LA SUSTITUCIÓN PENSIONAL VITALICIA DE SU EXTINTO COMPAÑERO QUE MURIO SIENDO PENSIONADO (…)” (folios 11 y 12 cuaderno 2).

Por su parte la oposición, con fundamento en la sentencia del 14 de marzo de 2001, radicación 15912, manifiesta que como lo tiene reseñado esta Corporación, “no es compatible la atribución de una misma norma por modalidades distintas de violación de la ley en un mismo cargo” (folio 25 ibidem), por ser diferente cada una de ellas, pero afirma que aún apartándose de las deficiencias técnicas, tampoco es posible la prosperidad del cargo, por cuanto lo que se pretende es la aplicación retroactiva de los artículos 1o y 2o de la Ley 113 de 1985, toda vez que el pensionado falleció el 10 de agosto de 1981.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Observa la Sala que la discusión respecto de la sentencia acusada se contrae a establecer si en vigencia de la Ley 12 de 1975, la compañera permanente podía sustituirse en el derecho del pensionado fallecido, en aplicación de la regla de equidad que trae la Ley 113 de 1985. El Tribunal partió de los siguientes incontrovertibles supuestos: i) que Gilma Caballero reclamó el derecho a la sustitución pensional como compañera permanente del causante; ii) que Caicedo Rodríguez adquirió el status de pensionado desde el 1o de abril de 1960; iii) que el pensionado falleció el 19 de agosto de 1981; iv) y que la norma aplicable al caso es la Ley 12 de 1975.

Con fundamento en lo anterior, el juez de segundo grado negó a la compañera permanente el derecho de sustituirse en la prestación pensional de Caicedo Rodríguez, por cuanto esa posibilidad sólo resultaba procedente, "si su muerte ocurría antes de cumplir la edad para su reconocimiento y siempre que hubiere completado el tiempo de servicios" (folio 97, cuaderno principal); circunstancias que para él no concurrían en el problema estudiado; y aun cuando reconociera el Tribunal que la Ley 113 de 1985 estableció la procedencia del derecho a sustituir al pensionado; consideró que dicha normatividad no era aplicable al caso, toda vez que "las normas sobre trabajo producen efecto general inmediato, pero no tienen efecto retroactivo" (folio 98, ibídem); tesis que además apoyó en sentencias de esta Corporación. Asevera el impugnante en el primer cargo, que el ad quem aplicó indebidamente los artículos 16 del Código Sustantivo del Trabajo, 1o de la Ley 12 de 1975, 1o y 2o de la Ley 113 de 1985 y 14 del Código Civil; interpretados erróneamente en el segundo, infringiendo además directamente el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo.

En relación con la retroactividad de la ley, el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo dispone que las normas laborales tienen efecto general inmediato por ser de orden público y sólo afectan los contratos de trabajo vigentes o en curso, pero no tienen efecto retroactivo en relación con las situaciones definidas o consumadas conforme a las leyes anteriores.

Siendo ello así, es innegable que habiendo muerto el pensionado el 10 de agosto de 1981, no puede ser la Ley 113 de 1985 la aplicable al caso en estudio; sino la Ley 12 de 1975, por cuanto ello le daría un efecto retroactivo a la ley, respecto de situaciones consolidadas que no comprende. Razones suficientes para decir entonces, que habiéndose soportado el Tribunal en el artículo 1o de la Ley 12 de 1975, carece de fundamento la acusación que por aplicación indebida de esa norma le hace el recurrente, por cuanto esa era la norma vigente al momento de consolidarse el derecho.

Pero tampoco resulta aceptable la acusación por el mismo concepto de aplicación indebida de la Ley 113 de 1985, toda vez que el Ad-quem, consideró que dicha disposición no podía retroceder en sus efectos a situación como la analizada, consumada con anterioridad a su vigencia, puesto que el surgimiento del derecho está relacionado con la muerte del pensionado o con vocación a pensionarse.

Igualmente carece de razón la acusación que se le hace a dicha norma, bajo la modalidad de interpretación errónea, toda vez que el fundamento del Tribunal, soportado en lo asentado por la jurisprudencia de esta Sala de Casación, en cuanto a que el pre aludido artículo 1o de la Ley 12 de 1975, literalmente dice: "El cónyuge supérstite, o la compañera permanente, de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público, y sus hijos menores o inválidos, tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si este falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la ley, o en convención colectiva".

Si bien licitada norma incluyó como beneficiaria del derecho pensional a la compañera permanente del fallecido a falta de su legítima esposa, lo hizo bajo el supuesto del trabajador que habiendo cumplido el tiempo de servicio, careciere de la edad requerida para adquirir la jubilación. Lo anterior demuestra claramente que en ningún error jurídico incurrió el fallador de la alzada, cuando para desatar la controversia, tomó en consideración el artículo 1o de la Ley 12 de 1975 y desechó lo dispuesto por la Ley 113 de 1985, porque teniendo en cuenta la fecha del fallecimiento del pensionado, era la norma aplicable al caso, y de acuerdo con la disposición, sólo en caso de muerte del trabajador con tiempo de servicio cumplido y sin edad para acceder a la jubilación, procedía el derecho a la sustitución pensional en cabeza de la compañera permanente.

En consecuencia los cargos no prosperan. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 11 de febrero de 2005 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso instaurado por GILMA CABALLERO VDA DE CORDOBA contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DIAZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No.26704 Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Con respeto disiento de la sentencia, -y en lo que concierne a quien suscribe esta aclaración, valga como precisión de su posición-, en cuanto considera que el mutuo acuerdo excluye la renuncia. Ciertamente, se ha admitir que la figura del muto acuerdo no coincide con la de la renuncia, pero tales diferencias no pueden hacerse valer para negar que aquella contiene la primera, que de ambas es común la dimensión esencial de la voluntariedad del retiro.

Del trabajador que renuncia y del trabajador que por mutuo acuerdo con el empleador accede a dejar su empleo, se puede de predicar paladinamente que, en uno y otro caso, realiza un acto de libre voluntad con igual contenido: dar por terminado el vínculo laboral. El que empleador acepte la voluntad de retiro del trabajador –necesaria para dar por terminado el vínculo laboral- de manera simultánea como acontece en el mutuo acuerdo, o consecutiva como en la renuncia, es asunto de formas, que no deben prevalecer sobre la sustancia; tesis contraria asienta la Sala, -razón por la que me aparto del fallo-, cuando avala la negación de los beneficios previstos para el trabajador que renuncia, porque se estima que ella no está contenida en el mutuo acuerdo.

Fecha ut supra, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Radicación No 26704 Con el acostumbrado respeto, me permito expresar mi discrepancia con el criterio mayoritario esbozado por la Sala en el proceso de la referencia, en el cual no se accedió a casar la sentencia y proceder a reconocer la sustitución pensional a la demandante en su condición de compañera permanente del causante, acogiendo una sana interpretación de lo normado en la Ley 12 de 1975, para lo cual manifiesto: Las reglas de hermenéutica jurídica y la principialistica, imponen un examen de las disposiciones legales, desde una perspectiva en que produzcan algún efecto práctico.

Debe entenderse que, desde ningún punto de vista, es admisible prohijar una interpretación de la ley con miras a que ésta no produzca efecto alguno; se entiende que las disposiciones son creadas por el legislador para que de ellas se deriven las consecuencias que la misma norma prevé o cuyo alcance y sentido desentraña la jurisprudencia en su misión de unificarla, en este caso, en materia del trabajo y la seguridad social, sin olvidar que, como se trata de normas añejas, es necesario auscultar el espíritu del legislador, el momento histórico para el cual se expidieron y el fin social perseguido por ellas.

La mayoría de la Sala arribó a la conclusión de que la sustitución de la pensión en cabeza de la compañera permanente, conforme a lo previsto en el artículo 1° de la Ley 12 de 1975, sólo opera en caso de muerte del trabajador con tiempo de servicio cumplido y sin edad para acceder a la jubilación, lo que significa que no tiene ocurrencia cuando el fallecido ya ostentaba la calidad de pensionado, como sucede en el sub lite que el actor adquirió el status de pensionado desde el 1° de abril de 1960.

No comparto la anterior intelección de la norma, pues partiendo de lo que se debe entender por un derecho adquirido, que es aquel que ha ingresado al patrimonio de una persona y que por tanto puede transmitir a los causahabientes que determinen las reglas jurídicas respectivas, resultaría desde esta perspectiva absurdo pretender que transmite menos derecho quien más derecho tiene, al acoger la interpretación legal que permita que quien había cumplido el tiempo de servicios mas no la edad y fallece, trasmita el derecho, al paso que no lo haga quien ya había consolidado todos los requisitos y ostentaba la calidad de pensionado; una hermenéutica lógica y justa de la disposición es la que permita acceder a la sustitución pensional en los dos casos antes referidos.

La Ley 12 de 1975, efectúa una ficción legal para asimilar el fallecimiento con el cumplimiento de la edad, respecto de aquellas personas que habiendo cumplido el tiempo de servicios para acceder a la pensión, les faltare ese requisito, el de la edad, fincando su finalidad en extender las previsiones sobre sustitución pensional en esta clase de eventos a los beneficiarios, entre ellos la compañera permanente a falta de la esposa legítima, y en estas condiciones con mayor razón debe proceder la transmisión del derecho cuando el fallecido ya era pensionado.

Luego, de cara a la teoría de los derechos adquiridos, es preciso acotar que en relación a la sustitución pensional, cuando el fallecido tenía el status de pensionado, aquella se adquiere por transmisión del derecho; en cambio en los eventos en que el causante solo tenía satisfecho el requisito del tiempo de servicios, se accede al derecho por subrogación y no propiamente por sustitución como en el primer caso; de allí que deba decirse, sin hesitación, que no puede transmitir más quien menos tiene, pues lo que busca la ley, en uno u otro caso, es la oportuna y necesaria protección de aquellas personas que integraban el núcleo familiar ya con el pensionado ora con el trabajador fallecido.

En los anteriores términos dejo salvado mi voto. Fecha ut supra, LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Radicación Nro.31184 M.P.: EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. Referencia: ALBERTO RICO BARBOSA VS. ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS “ESSA ESP”. Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, me permito expresar mi desacuerdo con la decisión que finalmente se adoptó, de casar la sentencia impugnada, y en sede de instancia confirmar la de primer grado.

Considero que en el presente asunto, no se logran estructurar los desaciertos que le endilga el censor a la sentencia del Tribunal, y menos aún con la característica que se exige en el recurso extraordinario de casación para anular la providencia atacada; pues del examen a los distintos medios de prueba que sirvieron de soporte al ad quem, es razonable inferir que el nombramiento del actor en el cargo de almacenista fue en forma temporal y no en propiedad, precisamente por que éste no reunía las calidades exigidas para ascender a ese nivel técnico, como es el de “ ser técnico en administración de empresas, o economía o profesional ”, situación que era la que necesariamente incidía en la remuneración del trabajador, conforme se dedujo del análisis a la convención colectiva de trabajo.

Así las cosas, no debió casarse la sentencia impugnada. En los precedentes términos dejo consignada mi posición sobre el tema controvertido. Cordialmente, CAMILO TARQUINO GALLEGO República de Colombia � Corte Suprema de Justicia