CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.26685 ISABEL CRISTINA SALAZAR MUÑOZ V.S. INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No.26685 Acta No.29 Bogotá, D.C., nueve (9) de mayo de dos mil seis (2006).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por ISABEL CRISTINA SALAZAR MUÑOZ, contra la sentencia del 28 de febrero de 2005, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en el proceso ordinario promovido por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES ISABEL CRISTINA SALAZAR MUÑOZ, demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que se declare que entre ella y la entidad demandada existió una vinculación laboral, entre el 3 de enero de 1986 y el 27 de noviembre de 2002; que en el año 2001 laboró 108 horas dominicales y 46 horas festivas; que como consecuencia de las anteriores declaraciones debe pagarle, el valor de los salarios correspondientes a los dominicales y festivos laborados en el año 2001, la compensación en dinero de las vacaciones, por el período del 3 al 27 de noviembre de 2002; la prima de vacaciones por el lapso anterior; la reliquidación de cesantías y sus intereses por todo el tiempo laborado; la reliquidación de prima de servicios del año 2001;la indemnización moratoria, y las costas del proceso.

En sustento de sus pretensiones afirmó que fue nombrada provisionalmente por seis meses, como médico especialista en Gineco-obstetricia, en la Clínica Pio XII del ISS, en la ciudad de Pereira, a partir del 3 de enero de 1986; que vencido el plazo provisional, continuó prestando sus servicios, sin solución de continuidad; que el 31 de julio de 1986, estando en el desempeño del cargo, la nombraron en el mismo cargo, clase III, grado 38, en período de prueba con dedicación parcial de seis horas, y la dedicación o jornada se cumplía e implicaba turnos de doce horas, a las 7 a.m. ó a las 7 p.m.; que se posesionó el 11 de agosto de 1986, para acceder al cargo en propiedad; que el ISS mediante Resolución 6807 de 17 de julio de 1986, le reconoció y ordenó el pago de las prestaciones sociales correspondientes al nombramiento provisional, pero dicha liquidación no le fue pagada; que las vacaciones se le concedieron por la labor realizada entre el 3 de enero de cada año y el 2 de enero del siguiente, sin embargo el ISS modificó unilateralmente el período de vacaciones, indicando como tal el año comprendido entre el 11 de agosto y el 10 de agosto de cada año; que las últimas vacaciones corresponden realmente al período del 3 de enero de 2001 al 2 de enero de 2002, que para tal cambio de vacaciones, el ISS adujo una supuesta liquidación de prestaciones por el tiempo provisional laborado; que el 1° de julio de 1994 fue incorporada a la nueva planta global del ISS; que prestó servicios hasta el 27 de noviembre de 2002; que por Resolución 035 del 13 de febrero de 2003, el ISS le efectuó la liquidación definitiva de cesantía y demás prestaciones; que la reclamación gubernativa le fue negada, y el ISS reiteró que la fecha de ingreso fue el 11 de agosto de 1986; que en el año 2001 laboró 94 horas dominicales y 46 festivas; que en octubre de 2001 laboró 14 horas dominicales; que el Gerente de la Clínica Pío XII le indicó que el pago por trabajo en días domingos y festivos, debía efectuarlo el ISS, que el Instituto le informó que estaba a la espera de que el Nivel nacional definiera el pago, y que el salario básico fue de $1.828.557, y en promedio de $3.516.109.

El ISS se opuso a las pretensiones de la demanda; aceptó la prestación de servicios de la actora, pero aclaró que inicialmente estuvo provisionalmente, entre el 3 de enero y el 3 de julio de 1986, período liquidado y pagado; que posteriormente ingresó en período de prueba, el 11 de agosto de 1986, y que laboró hasta el 28 de noviembre de 2002, que se le pagó su liquidación final de prestaciones, y que era cierto que laboró en el año 2001, los días domingos y festivos indicados; de los demás hechos dijo no ser ciertos unos, y no constarle los demás. Propuso las excepciones de cobro de lo no debido, pago, buena fe, prescripción, y la que denominó genérica.

La primera instancia terminó con sentencia de 7 de diciembre de 2004 (folios 244 a 256), mediante la cual, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira, condenó al ISS a pagar a la actora, la suma de $5.315.099, por 142 horas dominicales y festivas laboradas en el año 2001, y por reliquidación de cesantía, intereses y prima de servicios.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación de la demandante, el ad quem, por providencia de 28 de febrero de 2005, confirmó la del Juzgado, pero modificó el ordinal tercero, para elevar la condena total a $6.411.965.80 por concepto de $2.193.749,48 por dominicales y festivos, $2.807.694,16 por reajuste o diferencia de auxilio de cesantía, $382.689,42 por diferencia de intereses y $1.027.832,74 por diferencia de prima de servicios.

No impuso costas en el recurso.(fls. 12 a 24 cd. 2). Manifestó estar de acuerdo con la deducción del a quo, en el sentido de que fueron dos nexos los que ataron a las partes, toda vez que la afiliación de la actora al ISS, entre el 3 de julio y el 11 de agosto de 1986, y las planillas de registro de maternidad, no eran documentos determinantes para establecer la continuidad laboral que se afirmaba, dado que lo que tenía que demostrar la trabajadora, era la efectiva prestación del servicio durante dicho lapso, lo cual no encontró evidenciado, mientras que, por el contrario, el demandado había aportado la copia de la resolución que reconoció y ordenó pagarle la liquidación del contrato corrido entre el 3 de enero y el 3 de julio de 1986, así como la vinculación " en período de prueba por el término de 6 meses, la que se mantuvo hasta el 27 de noviembre de 2002 ", con la interrupción en el servicio, entre el 3 de julio y el 10 de agosto de 1986.

Respecto al otorgamiento de vacaciones, infirió que el hecho de que se hubiera tomado como extremo inicial el 3 de enero de 1986, no era indicador absoluto de una relación continuada, al no existir certeza sobre la prestación del servicio por el lapso del 3 de julio al 10 de agosto de 1986, porque lo que se sabía, era que enterada la demandada de la irregularidad, que se venía dando al citar para efectos vacacionales el 3 de enero como extremo inicial de la relación, realizó las correcciones pertinentes.

En ese orden, no analizó las reliquidaciones prestacionales con base en un solo nexo laboral, sino con apoyo en el segundo contrato iniciado el 11 de agosto de 1986, terminado el 27 de noviembre de 2002, con el argumento de que hubo omisión en el pago del trabajo en días domingos y festivos durante el año 2001. Al respecto, arguyó que era equivocada la posición del apelante, al sostener que la jornada máxima pactada era de 6 horas diarias ó 36 semanales, dado que lo que informaba la Resolución 04407 del 31 de agosto de 1986, era una dedicación parcial de 6 horas, al no haberse pactado una jornada máxima de tal intensidad, pero que además, lo que se reclamaba en el proceso eran los salarios correspondientes a los días domingos y festivos laborados, y no tiempo extra o suplementario, por lo que, así se hubiera demostrado que la labor excedía la jornada máxima, ningún beneficio le reportaría, toda vez que en esa instancia no cabían las decisiones extra o ultra petita.

Añadió que en lo que sí le asistía razón al recurrente, era sobre la crítica a la forma sencilla como el juzgado había liquidado los domingos y festivos trabajados, pues conforme al acuerdo convencional, por ése trabajo tenía derecho a una remuneración equivalente al doble de un día de trabajo, por cada dominical o festivo laborado, razón por la que al liquidar arrojó la suma de $2.193.749.48, luego de lo cual efectuó las operaciones pertinentes, y estableció las diferencias a pagar por la reliquidación de cesantía, intereses y prima de servicios, pero negó el reajuste por el año 2002, al no encontrar causados pagos por trabajo en días domingos y festivos, que incrementaran el promedio salarial.

No accedió a la compensación en dinero por vacaciones, por el lapso servido en el año 2002, ni a la prima de vacaciones de similar período, por estimar que el segundo contrato tuvo como extremo inicial el 11 de agosto de1986, lo que indicaba que los períodos vacacionales se causaban a partir del 10 de agosto de los años subsiguientes, siendo el último el del 2002, así que entre el 10 de agosto y el 27 de noviembre de 2002, no encontró causado el derecho a la compensación, pues se requería un año completo, conforme a los artículos 48 y 49 de la convención colectiva.

Respecto a la indemnización moratoria, arguyó el ad quem que la demandada en ninguna de sus intervenciones procesales argumentó el aspecto de la limitación presupuestal, para que se le exonerara de aquella, como lo expresó el Juzgado; que lo que manifestó desde la respuesta a la demanda, era el cumplimiento de compromisos laborales adquiridos con la actora, excepcionando cobro de lo debido, pago, buena fe y prescripción, e insistiendo en que hubo solución de continuidad entre las dos relaciones laborales, y que le pagó lo debido al término de cada contrato, como lo probó con las resoluciones incorporadas al expediente, que acreditaron el cumplimiento por parte del ISS, de sus obligaciones laborales, por lo cual la moratoria bajo el argumento de que se trató de un solo contrato laboral, perdió fundamento.

En cuanto a la reliquidación ordenada, sostuvo que obedeció únicamente al hecho de la demandada no demostrara cabalmente, el pago del trabajo realizado en días de descanso obligatorio en el año 2001, lo que no traducía necesariamente mala fe patronal, si se tenía en cuenta que la liquidación del segundo contrato incluyó una partida por incrementos, aunque sin especificar los conceptos, en cuantía de $169.861, que no se sabía si podían corresponder o no al promedio de lo cancelado por los recargos generados en esos días dominicales y festivos, tal vez por falta de gestión probatoria, inactividad que le acarreó la condena por reliquidación. Agregó que esas dudas sobre el verdadero incumplimiento la relevaban de la indemnización moratoria, máxime cuando el documento del folio 45 no comportaba una verdadera confesión, sobre el no pago de los días dominicales, sino apenas un principio de prueba de la falta de inclusión de los días festivos en la liquidación de 2001.

Sostuvo que la citada indemnización moratoria, que para los trabajadores oficiales estaba consagrada en el artículo 1°, parágrafo 2° del Decreto 797 de 1949, tenía que ver con el incumplimiento patronal de los salarios y prestaciones sociales generados al momento de la terminación del contrato, situación que para el caso ocurrió el 27 de noviembre de 2002, sin que esa liquidación por el tiempo laborado en ése año, hubiese detectado faltantes, dado que lo ordenado en éste proceso correspondía a conceptos causados en el año 2001, que no tuvieron ninguna incidencia en las liquidaciones realizadas al término de la relación contractual laboral.

Finalmente infirió que, por lo visto, había argumentos sólidos para relevar al ISS del pago de la indemnización moratoria reclamada, toda vez que como lo recordaba el recurrente, la jurisprudencia de la Corte tenía establecido que la indicada sanción no procedía de manera automática, sino que debía examinarse la conducta patronal, y hasta los factores externos que podían impedir el cumplimiento de las obligaciones, como correspondía precisamente a la situación que debió enfrentar el ISS, por mandatos legales, continuas modificaciones normativas sobre su funcionamiento, que necesariamente habían tenido incidencia en el manejo de las relaciones contractuales laborales.

EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que se case parcialmente la sentencia, en cuanto modificó el valor a pagar por concepto " de horas laboradas en dominicales y festivos y las reliquidaciones de las prestaciones, y B- confirmó las absoluciones por los conceptos de: 1- reconocimiento de una vinculación única iniciada el 3 de enero de 1986 y las reliquidaciones prestacionales; 2- sanción moratoria; 3- y costas sólo en un 30% "; que como Tribunal de instancia " confirme el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el a quo;

B- Modifique: 1- correctamente el numeral tercero respecto al valor de las horas dominicales y festivas laboradas por la demandante en el año 2001, (teniendo en cuenta el valor de la hora laborada de acuerdo con una jornada de 36 horas semanales), y el monto de las reliquidaciones prestacionales ( de conformidad con el valor real del salario resultante luego de liquidar correctamente el valor del salario dominical y festivo, y lo estipulado en la convención colectiva de trabajo); el valor del monto e las costas;

C- Revoque la absolución procediendo a condenar al pago de vacaciones, cesantías e intereses con base en una vinculación única iniciada el 3 de enero de 1986 y terminada el 27 de noviembre de 2002; y al pago de la sanción moratoria por falta de pago, al momento de la terminación de la relación laboral, de la totalidad de salarios y prestaciones sociales".

Con tal propósito formula dos cargos que no fueron replicados. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial: " en forma indirecta a causa de aplicación indebida de los artículos: 3, 7 ley 6 de 1945; 33 y 39 decreto 1042 de 1978; 1 y 2 ley 51 de 1983; 467 y 468 del C.S.T., y 1° del decreto 797 de 1949, en relación con el 145 del Código Procesal del Trabajo y la seguridad social y 251 al 254 y 264 del Código de Procedimiento Civil".

Aduce que la violación de las normas citadas se originó como consecuencia de los siguientes errores evidentes de hecho: “1. Dar por demostrado sin estarlo que hubo dos nexos contractuales entre ISABEL CRISTINA SALAZAR MUÑOZ y el ISS. “2. No dar por demostrado estándolo que la demandante, sin solución de continuidad siguió prestando sus servicios, para el ISS, en el período comprendido entre el 3 de julio de 1986 y el 10 de agosto del mismo año. “3.

No dar por demostrado estándolo que la jornada pactada entre la demandante y el ISS fue de 6 horas diarias o 36 horas semanales, por el trabajo de las cuales recibía el valor del salario pactado. “4. No dar por demostrado estándolo que de acuerdo con la jornada establecida el valor de la hora de trabajo de la actora, en jornada ordinaria, en el año 2001, era de $9.436.73 ($1.698.613.3/30= $56.620.43/6 = 9.436.73) y en consecuencia el valor de la hora laborada en dominical o festivo era de $18.873.47 y por lo tanto las 142 horas no canceladas por el ISS ascienden a un valor total de $2.680.033.50.

"5. No dar por demostrado estándolo que la reliquidación de prestaciones sociales, debe tener como fecha de iniciación de ingreso el 3 de enero de 1983 y como salario real promedio la suma de $3.297.601.10. "6. Dar por demostrado sin estarlo que con el pago de $5.230.058.oo pagado por el ISS en la Resolución 035 de 13 de febrero de 2003, el ISS tiene cubierto el valor total de las primas de la trabajadora por el año 2001, aun incluyendo los mayores valores salariales que representan la inclusión del valor de los dominicales dejados de pagar.

"7. No dar por demostrado estándolo que la trabajadora tenía derecho, de acuerdo con el artículo 62 de la Convención Colectiva, a que sobre el saldo de la cesantía liquidada a 31 de diciembre de 2001, se le pagaran intereses al 15% anual, lo que implicaba que como ella se retiró el 27 de noviembre de 2002, tuviera derecho a que ss le liquidaran los intereses a la cesantía a razón del 13.63%.

"8. Dar por demostrado sin estarlo que existen argumentos sólidos para relevar al ISS de la indemnización moratoria. Como pruebas apreciadas erróneamente señala, el certificado de períodos de afiliación al ISS (fl. 28), las planillas de registro de maternidad (fl.64), la Resolución 6807 del 17 de julio de 1986 (fls. 18 y 115), liquidación de prestaciones sociales (fl. 19), la orden de pago 112 (fl.20), los documentos sobre vacaciones otorgadas ( fols. 21 y 22), la Resolución 4407 de 1° de agosto de 1986 (fl.16), la Resolución 082 del 8 de abnril de 2003 (fl.31), el oficio del 1° de junio de 1994 (fl. 24), la convención colectiva de trabajo, y el documento del 9 de mayo de 2003 (fl. 45).

Y como no apreciadas, el oficio del 30 de marzo de 2004, la confesión contenida en el documento del folio 126, el oficio 288966 de 21 de septiembre de 2004 (fl.139), la respuesta dada por el ISS al oficio 288718 (fls. 141 a 147), y el acta de posesión No. 373 (fl. 15). En la demostración del cargo asegura que los errores de hecho uno y dos, los cometió al Tribunal al darle valor probatorio a la resolución 6807 del 17 de julio de 1986, al aceptar que ella acreditaba, junto con la liquidación y la orden de pago 112, que el ISS reconoció y pagó a la trabajadora, la liquidación por el contrato que corrió entre el 3 de enero y el 3 de julio de 1986, y que por ello hubo terminación del contrato.

Afirma que la resolución 6807 no contiene constancia de haber sido notificada a la trabajadora, y por ello no le es oponible, y que la liquidación del folio 19, y la orden de pago 112, no contienen la firma de recibido por aquella, documentos que denotan que la actora no tuvo conocimiento oportuno de la "supuesta" liquidación y, sobre todo, que nunca recibió el pago.

Asevera que la valoración de las Resoluciones 4407 de 31 de agosto de 1986, y 082 de 8 de abril de 2003, es equivocada, dado que lo único que registran es que la trabajadora tomó posesión en propiedad, del cargo para el cual fue nombrada, a partir del 11 de agosto de 1986, pero no prueban, como lo entendió el ad quem, que no hubiera prestado servicios entre el 3 de julio y el 10 de agosto de 1986; que darle el valor de certeza plena a tales documentos, equivale a aceptar que lo que dice en tales documentos elaborados por una de las partes, hace prueba en su favor contra su contraparte, por lo que, en síntesis, lo único que se infiere, es que efectivamente el ISS solo le reconoció su vinculación a partir del 11 de agosto de 1986.

Sostiene que el certificado sobre períodos de afiliación al ISS, lo tomó el ad quem como un simple indicio de la relación subordinada, pero resulta que el Instituto como entidad pública, no puede hacer donaciones, ni otorgar beneficios particulares a ciertas personas, y por lo tanto, el documento lo que acredita es que si el Instituto aportó para la seguridad de la actora, de manera continua, desde el 3 de enero de 1986, sin que dejara de hacerlo por el lapso del 3 de julio al 10 de agosto de dicha anualidad, fue porque efectivamente estuvo vinculada durante ese tiempo.

Añade que de haber apreciado el ad quem, los documentos de folios 141 a 147, habría encontrado que en el oficio que da respuesta al del juzgado, se afirma que la información contiene "la historia laboral oficial", lo que significa que lo que en ellos consta es verídico, porque entre otras cosas, el empleador es el mismo "afiliador", sin que el ISS hubiera informado ningún retiro, ni cambio de salario, en el período del 3 de julio al 10 de agosto de 1986, " lo que si bien no es plena prueba de la prestación efectiva del servicio ", junto con las demás pruebas que se señalan, no debió dejar dudas al Tribunal sobre tal situación. Señala el impugnante que, si el Tribunal hubiera analizado correctamente los documentos de folios 64 a 86, se habría percatado que la persona allí mencionada como la doctora Salazar, era necesariamente la actora, quien igualmente aparecía referida en las planillas contentivas a los turnos hechos en los meses de julio y agosto, lo que demuestra el error probatorio.

Argumenta que si el fallador hubiera apreciado el documento del folio 139, se habría percatado que la planta de médicos en el departamento de gineco-obstetricia del ISS, desde junio de 1986, correspondía a los mismos que aparecían por sus primeros apellidos, en las planillas de registro de maternidad, del mes de julio de 1986 y principios de agosto del mismo año, dentro de los cuales se cita a la doctora Isabel Cristina Salazar, sin que existiera otro profesional con el apellido Salazar.

Afirma que el entendimiento que el ad quem le dio a los documentos de folios 21 y 22, al adherirse inmediatamente, fue equivocado, dado que la prueba proviene del ISS y lo que muestran es que desde 1987, y por tres períodos completos, la trabajadora recibió vacaciones, por trabajo en los años que iban del 3 de enero al 2 de enero de cada año, lo que implicaba que el ISS era consciente de que no hubo solución de continuidad en la prestación de servicios de la demandante, en el lapso del 3 de julio al 10 de agosto de 1986.

Sostiene que los errores tres y cuatro los cometió el sentenciador, al no apreciar correctamente la Resolución 04407 de 31 de julio de 1986, en la que se pactó una jornada de solo seis horas, corroborada por la cláusula 19 del acuerdo convencional, donde se estableció una jornada semanal máxima de 44 horas, más no una jornada única de ese tiempo, por la que se le pagaba una asignación de $103.231, de donde se infiere que para hallar el valor de la hora, bastaba con dividir el salario por 180 horas, y así hallar el valor del tiempo laborado en domingos y festivos, lo que se refuerza, dice el impugnante, con el acta de posesión 373, en la que se anotó una jornada de seis horas, con salario de $103.231, para una hora ordinaria en el 2001, de $9.436.73, y no de $7.724.47, y un valor total adeudado de $2.680.033.50, y no de $2.193.749.48, como lo entendió el ad quem.

Aduce que el quinto error de hecho es una consecuencia de la comisión de los cuatro errores anteriores, por cuanto al aceptar que existió solución de continuidad, la liquidación de prestaciones sociales y derechos laborales en general, debe hacerse teniendo en cuenta el tiempo real de servicios desde el 3 de enero de 1986, y el salario promedio de $3.297.601, para un tiempo servido de 5.747 días, y una cesantía de $52.642.534, y no como la liquidó el juez de segunda instancia. Manifiesta que el sexto error de hecho lo cometió el ad aquem al interpretar la cláusula 50 de la convención colectiva de trabajo, y la Resolución 035 de 13 de febrero de 2003, dado que cuando ésta se refiere a primas de servicio, incluye la legal y la convencional, y por ello el valor de $5.230.058 no es una equivocación, donación o concesión graciosa del ISS, como parece entenderlo el Tribunal, sino el valor de la sumatoria de ambas primas, por lo que el valor real de las primas de servicio es de $6.595.202, quedando un pago por cancelar de $1.365.144.20.

Respecto al séptimo error de hecho alega la censura que el ad quem desconoció la cláusula 62 de acuerdo convencional, porque sobre el valor de los saldos de cesantía congelada a diciembre de 2001, el ISS se comprometió a pagar intereses a la tasa del 15% anual a partir del año 2002, de donde resulta que como la actora laboró hasta el 27 de noviembre de 2002, se le deben reconocer intereses en ése año, al 13.63%.

Que el último error de hecho resulta evidente, en la medida en que el ISS adujo en su defensa, respecto de las reliquidaciones impetradas, que la actora no laboró entre el 3 de julio y el 10 de agosto de 1986, lo que resultó desvirtuado en el proceso, permitiendo afirmar sin discusiones que no aparece en tales actuaciones del Instituto demandado, la buena fe que la ley y la jurisprudencia reaclaman de quien quiera exonerarse de la sanción moratoria.

SEGUNDO CARGO Aduce que la sentencia viola la ley sustancial: " en forma indirecta a causa de aplicación indebida de los artículos 467 y 468 del C. S. T. y 1° del Decreto 797 de 1949, en relación con el 145 del Código Procesal del Trabajo y la seguridad social y 251 al 254 y 264 del Código de Procedimiento Civil". Afirma que la violación de produjo como consecuencia de los siguientes evidentes errores de hecho: "1.

Dar por probado sin estarlo que la partida "incrementos" consignada en la liquidación del segundo contrato y consignada en la resolución 035 de 13 de febrero de 2003, puede corresponder a los recargos generados por los días dominicales y festivos laborados por la trabajadora. "2. Tener como posible, sin serlo, que el ISS hubiera pagado realmente los dominicales y festivos a la trabajadora, pero no lo haya podido probar en el proceso.

"3. No dar por demostrado estándolo que el ISS confesó que adeudaba el pago de los dominicales y festivos laborados por la trabajadora en el año 2001. "4. No dar por probado estándolo que, frente a la existencia de un solo vínculo contractual de la trabajadora desde el 3 de enero de 1986 y la determinación de salarios por dominicales y festivos no pagados, así como el reconocimiento hecho en la sentencia de un salario superior a aquel con base en el cual el ISS realizó su liquidación, la demandante, al terminar su contrato de trabajo, no recibió la totalidad de salarios y prestaciones sociales.

"5. No dar por demostrado estándolo que, siendo la cesantía una prestación que se paga al terminar el contrato de trabajo, las congeladas de la trabajadora, correspondientes a ls causadas hasta el año 2001, le debieron ser pagadas en su totalidad al momento de la terminación ocurrida el 27 de noviembre de 2002. "6. Dar por demostrado sin estarlo que existen argumento sólidos para relevar al ISS de la indemnización moratoria dado el examen de su conducta patronal y la existencia de factores externos tales como, mandatos legales que han implicado continuas modificaciones respecto a las normas que rigen su funcionamiento".

Señala como pruebas erróneamente apreciadas, el documento de 9 de mayo de 2003 (fl. 45), y la Resolución 035 del 13 de febrero de 2003, y como no apreciadas, la convención colectiva de trabajo, el oficio 289639 de 30 de marzo de 2004, la demanda inicial y la confesión contenida en el escrito de corrección a ésta. Al desarrollar el cargo afirma que el primer error de hecho lo cometió el Tribunal, al considerar que el ISS incluyó en la liquidación del segundo contrato, una partida por incrementos, en cuantía de $169.861, que no se sabía si podían o no corresponder al promedio de lo cancelado por recargos generados en días domingos y festivos, cuando si hubiera leído la cláusula 40 de la convención colectiva, se habría dado cuenta que la actora tenía derecho a un incremento adicional sobre el salario básico, del 10%, pues para la fecha había laborado entre 15 años y menos de 20, por lo que en realidad los $169.861, que para el ad quem obedecieron al promedio de dominicales y festivos, en realidad representan el 10% por el concepto anotado.

Asegura que en el segundo y tercer error de hecho incurrió el Tribunal, al no dar valor de confesión a la respuesta del ISS en el oficio del 9 de mayo de 2003, en el que se afirma que " No se tiene en cuenta para liquidar el año 2002, los festivos, por cuanto el ISS adeuda, lo correspondiente a este año, teniéndose en cuenta que en el momento que la Institución cancele estos festivos, se le hace una reliquidación a sus cesantías definitivas, incluyendo el promedio de dicha deuda"; agrega que se hace más evidente el error, dado que el ad quem no tuvo en cuenta la confesión contenida en el escrito con el que se subsanó la contestación a la demanda, en el cual se admitieron los hechos 21 y 24, al igual que la confesión contenida en el oficio 289639 de 30 de marzo de 2004, en el que se anotó que tal departamento estaba a la espera de que el Nivel Nacional definiera el pago de los dominicales y festivos, que determinarían la reliquidación de cesantías y demás prestaciones sociales.

Sostiene que el ad quem cometió los desaciertos cuarto y quinto, al no apreciar adecuadamente la Resolución 035 del 13 de febrero de 2003, pues de su texto se infiere que hubo pago total de las obligaciones laborales al término del contrato de trabajo, sin darse cuenta que se probó, y la misma sentencia lo reconoce, que el ISS no pagó los salarios por dominicales y festivos laborados en el 2001, ni realizó la reliquidación de prestaciones sociales por tal anualidad, pero que obviamente el pago se efectuaría a la terminación del contrato.

Argumenta que el sexto error manifiesto lo cometió el ad quem, al no analizar la contestación de la demanda y su corrección, documentos en los cuales el ISS no dio justificación de la razón para no realizar los pagos por los dominicales y festivos adeudados, y de la reliquidación de las prestaciones, dado que el Instituto en tales piezas procesales, se limitó a evadir la respuesta sobre el no pago de tales salarios, y que una vez requerido para que corrigiera su omisión, simplemente confesó que no lo había hecho, sin dar explicación, por lo que resulta palpable que ninguna defensa presentó el ISS sobre la ausencia de tal pago, lo que evidencia la mala fe en su obrar.

Finalmente, dice que es tan notorio el error del ad quem, que terminó justificando al ISS, con base en lo que denominó "factores externos" tales como "mandatos legales" y "continuas modificaciones respecto a las formas de funcionamiento", situaciones que no fueron propuestas en la contestación de la demanda, ni discutidas en el proceso, por no existir ninguna prueba en el expediente y que, por lo mismo, no deben tenerse en cuenta como exonerantes de la sanción moratoria.

SE CONSIDERA Se deciden conjuntamente los dos cargos, dado que están formulados por la misma vía, su planteamiento es similar, y su objetivo es el mismo. Corresponde a la Sala establecer si con el examen de las pruebas que señala el impugnante, se evidencia que el fallador de alzada incurrió en los desatinos fácticos que le atribuye la censura.

La Resolución 6807 del 17 de julio de 1986, la liquidación de prestaciones sociales correspondiente al contrato del 3 de enero al 3 de julio de 1986, la orden de pago de ésta liquidación (fls. 18, 19, 20, 28, 64 a 86, 115, y 124), corroboran las conclusiones probatorias a que arribó el ad quem, en el sentido de que: las partes estuvieron vinculadas por un contrato provisional de seis meses, por el lapso del 3 de enero al 3 de julio de 1986; que las prestaciones sociales de dicho lapso fueron liquidadas; que el valor liquidado se ordenó pagar, según orden 112, de 10 de julio de 1986; que por Resolución 04407 del 31 de agosto de 1986, el ISS vinculó a la demandante en período de prueba por seis meses; y que existió interrupción en la prestación del servicio, entre el 3 de julio y el 10 de agosto de 1986.

Así las cosas, no puede pregonarse que el fallador de alzada erró en la apreciación de los aludidos medios probatorios, como lo señala el impugnante, que eventualmente configuraran algún desacierto fáctico, de trascendencia suficiente para desquiciar la sentencia atacada. El certificado de períodos de afiliación al ISS (fl. 28),que la censura indica como valorado erróneamente, no demuestra que la actora estuviera vinculada al demandado, por el lapso del 3 de julio al 10 de agosto de 1986, y sobre el cual el ad quem concluyó que " más que una afiliación a la seguridad social -que es apenas una prueba indiciaria de una relación subordinada- lo que tenía que demostrar la parte actora para obtener éxito en sus pedidos era la efectiva prestación del servicio durante el referido lapso y de ello no incorporó la necesaria evidencia, porque, se insiste, acá no se tiene certeza acerca del efectivo servido (sic) cumplido por la trabajadora entre el 3 de julio y el 10 de agosto de 1986 ".

De esta forma, correspondía cuestionar a la censura lo antes expuesto; sin embargo, sólo se limitó a elucubrar que el ISS había aportado por ese lapso, era porque la trabajadora había estado vinculada con la Institución durante ese tiempo, pero sin demostrar, como lo requirió el Tribunal, que evidentemente hubo prestación de servicio en ese período.

Además, el fallador sostuvo que dicho pago de aportes apenas constituía "una prueba indiciaria de una relación subordinada", probanza ésta que no es calificada en casación y, por supuesto, no susceptible de examen, sino se ha probado un error manifiesto con aquella que sí tiene ese carácter. Lo mismo puede decirse de los documentos de folios 141 a 147, que corresponden al reporte de semanas cotizadas por la actora, que si bien no fueron valorados por el ad quem, en nada afectan la decisión recurrida, ya que el sentenciador analizó el documento del folio 28, del que se desprende que la actora estuvo afiliada al ISS en diferentes períodos, entre ellos, desde el 7 de enero de 1986 al 31 de diciembre de 1993, afiliación que cobijó el lapso materia de conflicto --3 de julio al 10 de agosto de 1986--, y respecto del cual infirió que " más que una afiliación a la Seguridad Social lo que tenía que demostrar la parte actora para obtener éxito en sus pedidos era la efectiva prestación del servicio durante el referido lapso ".

Es decir que hizo la misma exigencia atrás referida, según reflexión que de ninguna manera podría configurar un error evidente de hecho. Los documentos de folios 64 a 86, registran la atención médica en maternidad, así como que entre el 1° de julio y el 12 de agosto de 1986, en la Clínica del ISS, profesionales médicos, entre los que figura uno de apellido Salazar, atendieron varias señoras, en Maternidad, que corroboran las conclusiones probatorias del Tribunal, en el sentido de que tales documentos no eran determinantes para establecer la continuidad laboral que afirmó la actora.

Debe observarse que el ad quem no dedujo, como lo quiere hacer ver el impugnante, que " si bien allí había una persona de apellido Salazar, ello no significaba que esa persona fuera la demandante "; lo que concluyó fue que tales documentos no eran definitivos para establecer la continuidad laboral alegada. De suerte que tampoco surge un desatino de orden manifiesto en la evaluación de la aludida documental.

El oficio 288935 (fl. 139), informa los nombres del personal médico que prestó sus servicios en el departamento de gineco-obstetricia, durante el mes de junio de 1986, pero no del mes de julio o de la fracción de agosto que es por la que se reclama prestación de servicios. De esta manera, la falta de apreciación del documento resulta irrelevante para lo que pretende demostrar la parte impugnante.

Las comunicaciones de folios 21 y 22, registran que en los primeros reconocimientos de vacaciones, el ISS tomó como extremo inicial el 3 de enero, como lo dedujo el sentenciador de alzada; sin embargo, advirtió que tal hecho no indicaba absolutamente una relación continuada, toda vez que no se tenía certeza sobre el efectivo servicio cumplido, y que además " enterada la entidad de la irregularidad que se venía dando al citar para efectos vacacionales el 3 de enero como extremo inicial de la relación, realizó las correcciones pertinentes, como se aprecia con los documentos de folios 24 y 31, en donde se hicieron amplias consideraciones sobre el tiempo efectivamente servido por Isabel Cristina".

En efecto, en la comunicación 96981, de 1° de junio de 1994, enviada a la demandante, en respuesta a su reclamación sobre la fecha de causación de los períodos de vacaciones, el ISS le precisó que: mediante Resolución 6807 del 17 de julio de 1986, le había cancelado las cesantías y demás prestaciones correspondientes al nombramiento provisional, comprendido entre el 3 de enero al 3 de julio de 1986; que el 31 de julio de 1986, había sido nombrada en período de prueba, del cual tomó posesión el 11 de agosto de dicha anualidad; que entre la fecha de terminación del nombramiento provisional, y la fecha de posesión del período de prueba, existieron más de 15 días hábiles de interrupción de labores; que no existió continuidad en la prestación del servicio, y que la fecha de causación de vacaciones estaba comprendida entre el 11 de agosto y el 10 de agosto de cada año. En ese orden quedan desvirtuados los dos primeros errores que indica la censura.

De otra parte, lo que demuestra la Resolución 4407 del 31 de julio de 1986, es que el ISS Seccional Risaralda, realizó concurso para proveer " el cargo de Médico Especialista en (Gineco-Obstetricia)Clase III, Grado 38, dedicación parcial seis (6) horas "; que la demandante figuraba en la lista de elegibles, por lo cual el Instituto resolvió nombrarla en período de prueba, con " dedicación parcial de seis (6) horas " y una asignación básica mensual de $103.231, conforme al Grado 38 de la escala salarial vigente en su momento, aserción del fallador de segundo grado, que resulta plausible, y que de ningún modo, conlleva un desacierto fáctico evidente derivado de esa valoración, pues el nombramiento se realizó para una dedicación "parcial", término que según el diccionario de la Real Academia de la Lengua, significa --parte de un todo--, lo que podría interpretase como que la dedicación o jornada, era susceptible de fijarse por un término inferior o superior, sin exceder la jornada máxima de 44 horas indicada en la cláusula 19 convencional.

En ese orden, la inferencia del Tribunal no surge descabellada, y, por el contrario, como se dijo, totalmente razonable. De suerte que no pudo incurrir en los errores tercero, y cuarto, como tampoco en el quinto, toda vez que éste último tiene apoyo en los cuatro primeros, que, como se anotó, no tuvieron éxito. Ahora bien, el ad quem, arguyó que las primas de servicio del año 2001, con fundamento en la cláusula 50 del acuerdo convencional, representaban un mes de salario, o sea $3.257.077.45, y que como el ISS canceló por tal concepto, $5.230.058, nada le debía a su trabajadora, pero que el reajuste dispuesto por el juzgado, era intocable, dado que la parte obligada no había formulado ningún reparo.

En esas condiciones, dado el conformismo de la parte actora puesto de presente por el ad quem, es claro que la Corte no puede entrar a analizar la Resolución 035 del 13 de febrero de 2003, ni la arriba citada cláusula 50 de la convención. Sostiene el impugnante, respecto al séptimo desacierto fáctico, que sobre los saldos de cesantía congelada a 31 de diciembre de 2001, el ISS debió pagar, a partir de enero de 2002, intereses a la tasa del 15% anual, conforme a la cláusula 62 convencional (fl. 188), por lo que el Tribunal se equivocó al liquidarlos al 12%.

El artículo 62 de la convención colectiva de trabajo (fl. 21), en el inciso 4°, señala que sobre el monto de las cesantías liquidadas a 31 de diciembre del año 2001, el ISS reconocerá, a partir del 1° de enero de 2002, intereses equivalentes al 15% anual, pagaderos en el mes de enero de 2003. En ese orden, es evidente que el Tribunal incurrió en el yerro que indica el recurrente.

En lo que tiene que ver con el segundo cargo, observa la Sala, que el sentenciador de segundo grado, para confirmar la absolución por sanción moratoria, adujo varios argumentos, a saber: 1.- Que el ISS manifestó desde la contestación a la demanda, el cumplimiento de los compromisos laborales adquiridos con la trabajadora, excepcionando lo pertinente, e insistiendo que existió solución de continuidad en las dos relaciones laborales, lo cual quedó probado, por lo que, bajo el argumento de que fue un solo vínculo laboral, la reliquidación de las acreencias no tenía fundamento, disquisición que resulta perfectamente razonable, si se tiene en cuenta que al analizar los medios probatorios, respecto de la vinculación de la actora, ello fue lo que se demostró. En ese sentido, entonces no surge yerro del ad quem, por lo menos, con el carácter de protuberante. 2.- Que la reliquidación de cesantía, intereses y prima de servicio, ordenada a través de este proceso, obedeció únicamente al hecho de que " la entidad accionada no demostró cabalmente el pago del trabajo realizado en días de obligatorio descanso durante el año 2001, lo que no traduce necesariamente mala fe si se tiene en cuenta que en la liquidación del segundo contrato incluyó una partida por incrementos, aunque sin especificar los conceptos, en cuantía de $169.861, que no se sabe si puedan o no corresponder al promedio de lo cancelado por los recargos generados en esos días dominicales y festivos; tal vez faltó mayor gestión en la actividad probatoria del Seguro Social para reportar al proceso el cumplimiento de todas sus obligaciones laborales, inactividad que le acarrea la condena a imponerse en este juzgamiento, pero también esas dudas sobre el verdadero incumplimiento la relevan de la indemnización moratoria reclamada en su contra, máxime cuando el oficio del folio 45 no comporta una verdadera confesión acerca del no pago de los días dominicales y apenas si un principio de prueba de falta de inclusión de los días festivos en la liquidación elaborada para el año 2001".

El censor al cuestionar éste planteamiento, sostiene que, contrario al entendimiento del Tribunal, en el documento del folio 45 se reconoce la deuda por los festivos trabajados, pues además de afirmar que el ISS los adeuda, añade que "cuando cancele estos festivos " se hará la reliquidación, y agrega, que del escrito con el que se subsanó la contestación de la demanda inicial, y del oficio 280639, de 30 de marzo de 2004, suscrito por el Jefe del Departamento de Recursos Humanos del ISS, se desprende que el Instituto confesó que no había pagado a la actora, los valores por trabajo en días domingos y festivos.

Pues bien, el documento del folio 45, que la censura denuncia como erróneamente apreciado, corresponde a la comunicación fechada el 9 de mayo de 2003, suscrita por el Gerente de la Clínica Pío XII, enviada a la actora, en el que en el punto quinto, precisa: "No se tienen en cuenta para liquidar al año 2001, los festivos, por cuanto el ISS, adeuda, lo correspondiente a este año, teniéndose en cuenta que en el momento que la institución cancele estos festivos, se le hace una reliquidación a sus cesantías definitivas ".

La pieza procesal mediante la cual se subsanaron las deficiencias de la contestación a la demanda, que el impugnante indica como no apreciada, admite en el hecho vigésimo primero, que la actora laboró en el año 2001, un total de 94 horas dominicales y 46 horas festivas (fl.126). El oficio 280639, del 30 de marzo de 2004, dirigido a la demandante, suscrito por el Jefe del Departamento de Recursos Humanos del ISS, demuestra que tal Departamento estaba a la espera de que el Nivel Nacional definiera el pago de los dominicales y festivos, para proceder a la reliquidación de cesantías definitivas.

En ese orden, se observa una notoria equivocación del Tribunal, al considerar que el ISS tenía argumentos sólidos para justificar la falta de pago de los salarios reseñados y por tal razón no imponerle la indemnización moratoria reclamada, pues si hubiese advertido el real contenido de los documentos atrás relacionados, habría concluido forzosamente que la conducta del ISS no estuvo revestida de buena fe, pues lo que los documentos relacionados demuestran, es que no solo admitió la deuda por el trabajo en días domingos y festivos laborados por la demandante, en el año 2001, sino que no hizo nada para solucionar su pago, amén de que tampoco adujo razones atendibles para sustraerse al cumplimiento de dicha obligación. En las anteriores condiciones el cargo es fundado y, se casará la sentencia recurrida en cuanto confirmó la de primer grado respecto a la indemnización moratoria.

Sin costas en el recurso extraordinario. En instancia se agrega que la sanción moratoria, está consagrada en el.parágrafo 2° del artículo 1° del Decreto 797 de 1949, para los casos en que al término de la relación laboral, los empleadores, sin justificación que demuestre conducta de buena fe, no paguen a los trabajadores, los salarios, prestaciones o indemnizaciones generados, concediéndoles un plazo de 90 días para solucionar el pago.

Esta Sala de la Corte ha sostenido en reiterados pronunciamientos, que la aplicación de la sanción, no es automática, toda vez que deberá estudiarse la conducta del empleador que no paga o lo hace deficitariamente, al término del contrato, o dentro de los 90 días siguientes, las acreencias a las cuales estaba obligado, legal o extralegalmente.

Siendo evidente que el ISS admitió que a la terminación del contrato de trabajo, no pagó a la actora el valor del trabajo en días domingos y festivos laborados en el año 2001, y como consecuencia no reliquidó el auxilio de cesantía causado a 31 de diciembre del mismo año, sin que de la contestación a la demanda, ni del escrito con el que subsanó las deficiencias indicadas por el juzgado, como de ningún otro medio probatorio aportado al proceso, justificara su proceder, se impondrá la sanción moratoria reclamada.

Como el salario promedio probado, incluido el reajuste por trabajo en días domingos y festivos, ascendió a $3.257.077.45, la moratoria será de $108.569 diarios, a partir del 10 de abril de 2003, y hasta cuando el demandado le pague los valores resultantes por trabajo en días domingos y festivos, reliquidación de cesantía a 31 de diciembre de 2001 y, sus intereses.

Las costas de primera instancia serán a cargo de la parte demandada; sin costas en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia de 28 de febrero de 2005, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en el proceso ordinario de ISABEL CRISTINA SALAZAR MUÑOZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en cuanto absolvió por concepto de reajuste de intereses a la cesantías, y por indemnización moratoria.

En sede de instancia, revoca la sentencia dictada por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira, el 7 de diciembre de 2004, en cuanto absolvió por concepto de indemnización moratoria. En su lugar, condena al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a pagar a la demandante la suma de $108.569 diarios, por concepto de indemnización moratoria, a partir del 10 de abril de 2003 y hasta cuando le sean pagados los salarios por trabajo en días domingos y festivos laborados en el año 2001, el reajuste de auxilio de cesantía a 31 de diciembre de 2001, y sus intereses.

Se confirma la sentencia en lo demás. Costas en primera instancia a cargo de la parte demandada. Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVÚELVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 38