CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.26676 FRANCISCO JAVIER RICO ALVAREZ V.S. EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No.26676 Acta No.27 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil seis (2006).
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por FRANCISCO JAVIER RICO ALVAREZ, contra la sentencia del 18 de febrero de 2005, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario promovido por el recurrente contra las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P.
ANTECEDENTES FRANCISCO JAVIER RICO ALVAREZ, demandó a las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., para que se le condene a pagarle una pensión de jubilación, a partir del 23 de diciembre de 1993, equivalente al 90% del promedio devengado en el año inmediatamente anterior a la adquisición del derecho con los incrementos legales, incluidos los de las Leyes 4 de 1976 y 71 de 1988 y del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, más los intereses moratorios.
Además, pidió que se declare la compatibilidad de esa pensión con la de vejez, a cargo del ISS, y que la compensación efectuada por la empresa es contraria a la ley y al régimen de los seguros sociales obligatorios; que como consecuencia se condene a la demandada a pagarle las sumas que recibió del ISS, y todos los valores dejados de pagarle como consecuencia de la ilegal subrogación, al igual que los dineros que le canceló a la empresa, con ocasión del contrato de mutuo.
En subsidio solicitó condena en las condiciones en que cada petición resultare probada, conforme a la ley correspondiente. Sostuvo que laboró para las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLÍN, por más de veinte años pero menos de veinticinco a la vigencia de la Ley 100 de 1993; que su vinculación estuvo regida por contrato de trabajo y de ahí su condición de trabajador oficial; que nació el 17 de diciembre de 1924, y por tanto cumplió 60 años en la misma fecha de 1984; considera tener derecho a la pensión conforme a lo previsto por el artículo 6º del Acuerdo Municipal No 82 de 1959; que la primera mesada debe ser actualizada; que a partir del 1º de enero de 1967 la empresa afilió a los trabajadores al ISS, por lo cual las pensiones estaban a cargo de tal Instituto; que la afiliación se terminó el 30 de junio de 1987 por orden de la Junta Directiva de la empresa demandada.
Adujo que la demandada, le reconoció la pensión de jubilación y cuando completó los requisitos exigidos por el régimen del ISS, éste le reconoció la pensión de vejez, momento en el cual, contra toda norma legal, la empleadora se declaró parcialmente subrogada por el Instituto y empezó a pagarle sólo la diferencia entre una y otra pensión. La empresa demandada se opuso a las pretensiones; admitió que la pensión de jubilación le fue reconocida inicialmente en la diferencia, a partir del 8 de enero de 1986, que el ISS le reconoció la de vejez, por Resolución 01180 del 15 de abril de 1985, operando la subrogación legal; pidió la acreditación de los demás hechos; adujo que no tenía procedencia la indexación de la primera mesada pensional, porque los reajustes anuales compensaban la devaluación monetaria, según sentencias de la Corte; que no podía pretender dos pensiones simultáneas, si el origen radicaba en una sola vinculación jurídica del actor con el mismo empleador, y por el mismo tiempo de servicios.
Propuso las excepciones de pago, prescripción trienal, subrogación e irretroactividad de la Ley 100 de 1993. La primera instancia terminó con sentencia de 3 de septiembre de 2004 (fls. 59 a 63), complementada el 29 de noviembre del mismo año (fls.78 y 79), mediante la cual, el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Medellín, absolvió a la empresa demandada, de todas las pretensiones formuladas en su contra, e impuso costas al actor.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL El ad quem, por providencia de 18 de febrero de 2005 (fls. 84 a 93), resolvió la apelación, y confirmó en todas sus partes la absolutoria del Juzgado, sin costas en segunda instancia. Después de establecer que el actor prestó sus servicios a la demandada, bajo un contrato de trabajo, que la empresa le reconoció una pensión de jubilación desde el 8 de enero de 1986, y el ISS desde el 15 de abril de 1985, que nació el 17 de diciembre de 1924, y que agotó la vía gubernativa, adujo que, era intrascendente que el a quo no hubiera hecho mención al artículo 146 de la Ley 100 de 1993, y como consecuencia no hubiera aplicado el Acuerdo 082 de 1959, no solo porque el citado artículo no tuvo efectos retroactivos, sino porque al proceso no se arrimó el referido Acuerdo Municipal, sustento del derecho reclamado; en cuanto a los reparos relativos a la “compensación” efectuada por la empresa, luego de que el ISS le reconociera la pensión de vejez al actor, infirió que bastaba simplemente transcribir lo que ha dicho esta Sala de la Corte, en sentencia 18862, y de una providencia suya, luego de lo cual consideró que la pensión de jubilación a cargo de la demandada, debía pagarse hasta el momento en que el ISS asumiera el pago de la pensión de vejez, quedando a cargo de aquella el mayor valor si lo hubiera.
EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que se case totalmente la sentencia, “ para que, al proferir la que ha de sustituir la anulada, y PREVIA REVOCATORIA DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA, profiera una decisión en la cual SE ACOJAN LAS SUPLICAS DE LA DEMANDA, condenando a la Entidad demandada en las costas del proceso”.
Con tal propósito formula dos cargos, que no fueron replicados. PRIMER CARGO Aduce que la sentencia es violatoria por: “…INTERPRETACIÓN ERRÓNEA de los artículos 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, 1° y 16 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, y de los artículos 33, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, de los artículos 13, 29,228, 229 y 230 de la Constitución Política Colombiana, de los artículos 19 del C. Sustantivo del Trabajo y 8° de la Ley 153 de 1887, ".
En primer término el censor, en un aparte que denomina "EXPLICACIÓN PRELIMINAR", recuerda la función unificadora de la Corte y la garantía de la seguridad jurídica, para lo cual manifiesta que es pertinente el criterio de la Corte Constitucional expuesto en sentencias de tutela; luego, en alegato (aproximadamente en 67 folios), afirma en síntesis que es expresa la consagración legal de la subrogación de riesgos en el sector particular, sin que exista, en el oficial.
Seguidamente analiza unas disposiciones de las Leyes 6 de 1945 y 90 de 1946, y de los artículos 193 y 259 del C. S. del T. y resalta que la pensión de jubilación no fue reemplazada en modo alguno, sino hasta la vigencia del Acuerdo 029 de 1985; además se refiere a las distintas clases de pensiones, y concluye que la compensación entre la jubilación legal y la de vejez opera bajo condición de que el empleador continúe cotizando a la seguridad social, caso que, dice, es distinto al analizado, dado que no se cumplieron los requisitos exigidos por los reglamentos del ISS para la compensación de pensiones.
Se refiere a las diferentes formas de afiliación al ISS, para determinar los efectos de validez o no, de la realizada en casos como éste; agrega que por analogía deben aplicarse los reglamentos del ISS y que así, para los trabajadores con más de diez años al momento de iniciarse la cobertura por parte de ese Instituto, no procedía la subrogación, pero que el empleador que reconoce la pensión debe continuar cotizando al régimen para poder compensar los derechos.
Sostiene que el llamado obligatorio a afiliarse fue para entidades particulares y no para las oficiales, y que por excepción se permitió continuar cotizando desde la expedición del Decreto 1650 de 1977; que el régimen de transición de artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y 45 del Decreto 1748 de 1995, asimiló a los empleadores del sector oficial, con los particulares, y dispuso aplicar el artículo 5° del Decreto 813 de 1994, sin que hubiera lugar a la expedición de bono tipo B, y que en lo que titula "DEMOSTRACIÓN DEL CARGO", se ocupa de los mismos temas ya señalados y reitera la diferencia entre el régimen de los Seguros Sociales en el sector particular y en el oficial.
Añade que cosa bien diferente sucede cuando las entidades empleadoras oficiales que afiliaron a sus servidores al régimen de los seguros sociales obligatorios, no cumplieron los requisitos exigidos por los reglamentos para que la compensación pudiera producirse, evento en el que la culpa no es del trabajador, sino consecuencia de la negligencia de la entidad empleadora, como en el presente caso, por lo que surgió para el actor el derecho a percibir en forma simultánea esos dos pensiones, por ello, dice, se impone la anulación de la sentencia objeto del recurso.
SE CONSIDERA Esta Sala de la Corte, en torno al tema de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial, con la de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales, se ha pronunciado, de manera reiterada. En sentencia de 11 de diciembre de 2002, radicación 18879, se precisó: "La Corte ya ha tenido oportunidad de dilucidar el punto materia de controversia, como se constata en las sentencias 18124 del 4 de julio de 2002 y 18006 del 11 de julio siguiente.
En esta última expresó: ""Ahora bien, el hecho de que la empresa hubiere dejado de cotizar por todo el tiempo establecido en los reglamentos del ISS, como lo exponen los dos primeros yerros que le imputa la censura al Tribunal, no genera la compatibilidad entre la pensión a cargo de la empresa y la de vejez del ISS, pues la consecuencia jurídica de que se hubieran hecho o no, en este caso que todo el tiempo se cotizó con un mismo empleador, es, a lo sumo, que no se hubiere presentado la subrogación por la entidad de previsión social, o que ésta se hubiere dado por un menor valor, que de todas maneras, asume la entidad subrogada, pues mayor va a ser la diferencia que debe cubrir entre ambas pensiones.
Pero, de ninguna manera, en la hipótesis planteada, es susceptible que se presentaran dos pensiones a favor del trabajador, por lo que, en ningún yerro incurrió el Tribunal"". Por consiguiente el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria: " EN FORMA INDIRECTA, de la Ley Sustancial por haber incurrido en ERRORES DE HECHO que aparecen de un modo manifiesto en los autos, errores de hecho éstos que trascendieron a la decisión adoptada, errores de hecho en que incurrió el Tribunal al apreciar erróneamente, o bien al dejar de apreciarlas, el acerbo probatorio aportado al proceso, pruebas que, en concreto, indicaré en el desarrollo del cargo.
COMO CONSECUENCIA, de estos errores de hecho la sentencia es violatoria por INFRACCCIÓN DIRECTA de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, LOS ARTÍCULOS 26 y 52 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de 1989, los artículos 193 y 259 del C. Sustantivo del Trabajo, artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el decreto 3041 de 1966, y los artículos 1° y 16 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 AL DEJAR DE DARLES APLICACIÓN al caso sometido a su estudio ".
Asevera que el Tribunal incurrió en los siguientes trascendentes errores de hecho: 1.-" No tener por establecido que en el proceso la entidad empleadora demandada NO DEMOSTRÓ HABER AFILIADO al demandante, en calidad de AFILIADO OBLIGATORIO, al régimen de los Seguros Sociales Obligatorios, en el período comprendido entre el día en que se reconoció, en beneficio del demandante, la PENSIÓN LEGAL DE JUBILACIÓN que la entidad empleadora demandada reconoció en su beneficio, la fecha a partir de la cual el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES reconoció EN favor del demandante PENSIÓN DE VEJEZ, requisitos éstos exigidos por el régimen citado para que la COMPENSACIÓN DE ESAS DOS PENSIONES, PUEDA PRODUCIRSE. 2.-"NO TENER POR ESTABLECIDO QUE EN EL PROCESO la entidad empleadora demandada NO DEMOSTRÓ HABER CONTINUADO PAGANDO LAS COTIZACIONES por el demandante al régimen de los Seguros Sociales Obligatorios, en el período comprendido entre el momento a partir del cual las empresas demandadas reconocieron en favor del demandante PENSIÓN LEGAL DE JUBILACIÓN, y el momento en el cual el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES reconoció PENSIÓN DE VEJEZ en beneficio del demandante, requisito éste exigido por el Régimen de los Seguros Sociales Obligatorios para que la COMPENSACIÓN de las DOS PENSIONES PUEDA PRODUCIRSE. 3°.- "DARLE VALIDEZ, en la sentencia cuestionada en el recurso, A LA COMPENSACIÓN DE LAS DOS PENSIONES, de la PENSIÓN LEGAL DE JUBILACIÓN reconocida por la entidad empleadora demandada en favor del demandante con la PENSIÓN DE VEJEZ, reconocida posteriormente por el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES también a favor del demandante, SIN que dicha entidad empleadora demandada hubiere DEMOSTRADO en el proceso que había cumplido con los requisitos de AFILIAR AL DEMANDANTE al régimen de los seguros sociales obligatorios, como AFILIADO OBLIGATORIO, como pensionado cuya PENSIÓN LEGAL DE JUBILACIÓN se va a compensar con la PENSIÓN DE VEJEZ que posteriormente reconozca el ISS en favor de ese mismo demandante, Y SIN que la misma entidad empleadora demandada igualmente hubiere DEMOSTRADO que había CONTINUADO PAGANDO LAS COTIZACIONES al mismo régimen de los seguros sociales obligatorios en el período comprendido ENTRE el día en que ella reconoció PENSIÓN LEGAL DE JUBILACIÓN en favor del demandante Y EL DÍA EN QUE el Instituto de Seguros Sociales reconoció PENSIÓN DE VEJEZ en favor de ese mismo demandante, COMO REQUISITOS EXIGIDO por el régimen de los seguros sociales obligatorios para que LA COMPENSACIÓN de las DOS PENSIONES SEA PROCEDENTE".
Señala como pruebas apreciadas erróneamente la demanda inicial, y su contestación. En la demostración del cargo asegura que el ad quem sólo tuvo en cuenta la afiliación del trabajador al régimen de los seguros sociales obligatorios, como fundamento de la subrogación del riesgo de vejez, pero que no hizo la más mínima referencia al hecho de que la demandada no afilió al actor como pensionado, como tampoco a que la empleadora no pagó las cotizaciones, entre la fecha en que ésta le reconoció la pensión y el momento en que el ISS le concedió la de vejez, como requisito para que pudiera producirse la subrogación entre las dos pensiones, lo cual debió inferir de la demanda, su modificación y la réplica.
Sostiene que si hubiera apreciado rectamente el informe que la empresa le suministró al ISS, habría tenido que concluir que las demandadas no probaron los supuestos de hecho establecidos en las normas, para que procediera la compensación de las dos pensiones, por lo cual el fallador ha debido concluir que tales efectos no se produjeron. Añade que " la violación directa por infracción directa " de las disposiciones enlistadas surge claramente, pues es evidente que la compensación de las dos pensiones solo es procedente en las condiciones establecidas por la ley y por los reglamentos, por lo cual el Tribunal tenía que aceptar que le asistía el derecho al demandante.
SE CONSIDERA El impugnante pretende demostrar con las pruebas que señala como " mal apreciadas ", que el ad quem no estableció que después de que la empleadora le reconoció la pensión de jubilación al actor, no lo afilió en calidad de " afiliado obligatorio ", ni continuó pagándole las cotizaciones al ISS en su condición de pensionado. El verdadero soporte de la decisión del ad quem, fue lo dicho por esta Sala de la Corte, en sentencia radicada bajo el N° 18682, y una suya, lo que imponía a la censura un eventual cuestionamiento por la vía de puro derecho.
Por otra parte, si bien el Tribunal no hizo referencia respecto a la afiliación del actor al ISS, como pensionado, ni al pago de las cotizaciones, ello en nada variaría la decisión recurrida, toda vez que la jurisprudencia de esta Sala, frente a un caso en tales condiciones, consideró que: "el hecho de que un empleador oficial que haya reconocido directamente la pensión legal de jubilación al trabajador afiliado al Instituto de Seguros Sociales, omita realizar el pago de las cotizaciones del pensionado para cubrir el riesgo de vejez, de ninguna manera conduce a que pierda validez la subrogación o que la pensión deje de ser compartida y pase a ser compatible, pues la única consecuencia lógica de su omisión consiste en que a su cargo continúa una mayor porción de la diferencia que finalmente resulte entre las dos pensiones ".(Casación de 5 de mayo de 2005, radicación 24432).
En consecuencia, el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario dado que no hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 18 de febrero de 2005, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario de FRANCISCO JAVIER RICO ALVAREZ contra EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLÍN E. S. P. Sin costas en el recurso extraordinario, dado que no hubo réplica.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVÚELVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 15