26659(25-10-05) — Corte Suprema

26659(25-10-05)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2005

Magistrado ponente: Eduardo Adolfo López Villegas

De qué trata

Tema: PROCEDIMIENTO LABORAL » CADUCIDAD » TÉRMINO PARA RECLAMAR O EJERCER LA ACCIÓN - Error Jurídico del Tribunal cuando centró sus estudio en la excepción de prescripción propuesta en la contestación de la demanda, así consideró que como la pensión de jubilación otorgada al demandante se hizo exigible a partir del 1 de julio de 1992 y la demanda fue presentada para reparto el 31 de julio de 2003, es decir 11 años y un mes después y, como se trataba de una prestación que se derivó de una relación netamente laboral, de conformidad con el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo debía ser dicha figura la que resolviera el asunto cuando este traslado de competencias, no puede significar un cambio de las reglas procesales en materia de caducidad o de prescripción de las acciones; las relaciones del Estado con sus servidores públicos atinentes a los términos para el reconocimiento, reclamación o revocación de derechos, no tiene porqué sufrir modificaciones por el cambio de competencias dispuesto por el Consejo Superior de la Judicatura Tesis: «Previamente anota la Sala, que en atención a que se trata de un empleado público, la jurisdicción ordinaria no sería la competente para conocer del presente proceso; pero ese conflicto de competencias ya fue decidido por el organismo respectivo. La anterior constatación plantea el primer asunto a resolver, relativo a la normatividad aplicable para definir el plazo de la Administración para acudir a la justicia, en busca del ajuste de una pensión que estima fue otorgada en un monto que no corresponde al señalado en la ley: si la prevista en el código contencioso administrativo en relación con la caducidad de las acciones en esa especialidad, o la del Estatuto Laboral, si se entendiera que al haber sido resuelto el conflicto de competencias en favor de la jurisdicción ordinaria, deban aplicarse las reglas que gobiernan esta materia. Sin embargo, para la Corte ese problema jurídico no se presenta sino en apariencia, pues el traslado de competencias hecho por el juez del conflicto, no puede significar un cambio de las reglas procesales en materia de caducidad o de prescripción de las acciones; las relaciones del Estado con sus servidores públicos atinentes a los términos para el reconocimiento, reclamación o revocación de derechos, no tiene porqué sufrir modificaciones por el cambio de competencias dispuesto por el Consejo Superior de la Judicatura. En ese orden de ideas, en el sub lite, en lo atinente a la caducidad de la acción se debe acudir a las reglas establecidas en el Código Contencioso Administrativo, de conformidad con las cuales, una entidad de naturaleza pública puede en cualquier tiempo demandar la decisión por la cual la Administración otorgó una pensión de jubilación de manera contraria la ley. En efecto, el artículo 136 del Código de esa especialidad, modificado por la Ley 446 de 1998, prevé en relación con la caducidad de las acciones en el numeral 2° que “La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la Administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe”. El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, precisó en sentencia de 6 de mayo de 2004, expediente 1033-02: “debe tenerse en cuenta que el reconocimiento de las prestaciones periódicas puede demandarse en cualquier tiempo por la Administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe. (Art. 136 numeral 2).” La Corte Constitucional en sentencia C-1049 de 2004, al pronunciarse sobre la exequibilidad de la expresión “en cualquier tiempo por la administración” contenida en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, hizo las siguientes reflexiones sobre la intemporalidad para que la Administración demande sus propios actos cuando reconozcan prestaciones periódicas sin sujeción a la ley, las cuales se estima oportuno transcribir: “Cabe recordar, que si bien la regla general es el establecimiento de términos de caducidad para ejercer las correspondientes acciones judiciales, por motivos de seguridad jurídica, pues como lo ha considerado esta Corporación para nadie es desconocido que la sociedad entera tiene interés en que los procesos y controversias se cierren definitivamente, y que entendiendo ese propósito, se adoptan instituciones y mecanismos que pongan término a la posibilidad de realizar intemporal o indefinidamente actuaciones ante la administración de justicia, para que las partes actúen dentro de ciertos plazos y condiciones, desde luego, con observancia plena de las garantías constitucionales que aseguren amplias y plenas oportunidades de defensa y de contradicción del derecho en litigio, nada obsta para que en el ordenamiento jurídico, cuando quiera que se trate de defender intereses superiores de la comunidad, prevea el legislador que, en determinados casos, existan acciones cuyo ejercicio no se encuentra sometido a un término de caducidad. […]” Así las cosas, resultan evidentes los yerros jurídicos en los que incurrió el Tribunal, y en consecuencia los cargos prosperan, dando lugar al quebrantamiento de la sentencia gravada». PROCEDIMIENTO LABORAL » CADUCIDAD - La caducidad de la acción se debe acudir a las reglas establecidas en el Código Contencioso Administrativo, de conformidad con las cuales, una entidad de naturaleza pública puede en cualquier tiempo demandar la decisión por la cual la administración otorgó una pensión de jubilación de manera contraria la ley PROCEDIMIENTO LABORAL » CADUCIDAD » TÉRMINO PARA RECLAMAR O EJERCER LA ACCIÓN - La acción de restablecimiento del derecho caduca al cabo de cuatro meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto según el caso; sin embargo, cuando se otorgan prestaciones periódicas la administración puede promover en cualquier tiempo la revisión de sus propios actos PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - Los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la Administración o por los interesados, pero no se podrán recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » INGRESO BASE DE COTIZACIÓN » FACTORES SALARIALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de Hecho del Tribunal al no determinar las cuantías de las dos pensiones, para imponerle a la universidad solamente el pago de la diferencia en caso de existir, o exonerarla de dicho pago Tesis: «Le asiste toda la razón al recurrente en cuanto a que el Instituto de Seguros Sociales le reconoció al demandante, mediante la Resolución No. 000675 del 24 de abril de 2002 (folios 31 y 32) una pensión de vejez a partir del 7 de febrero de 2002 en cuantía de $2´141.591 pesos. Por lo tanto lo procedente era determinar las cuantías de las dos pensiones, para imponerle a la universidad solamente el pago de la diferencia en caso de existir, o exonerarla de dicho pago en el evento contrario. El tema de la prescripción ya fue resuelto en las consideraciones de los dos primeros cargos. El cargo prospera». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » INGRESO BASE DE COTIZACIÓN » FACTORES SALARIALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditado que es procedente el ajuste de la pensión del actor hacia el futuro, por lo que el fallo de primer grado será revocado en cuanto absolvió en relación con el ajuste pensional hacia el futuro, y en su lugar se dispondrá que el valor de la pensión del actor reconocida por la Universidad del Quindío en la Resolución 1158 de 1992, para el año 2005 debe fijarse en la suma de 2’258.664,00 la cual se obtuvo partiendo de una pensión inicial de $396.699,00 más los reajustes legales; ese valor fue determinado habida cuenta de que en la liquidación inicial de la pensión no podían incluirse, como factores salariales para calcular el ingreso base pensional las primas de servicios, vacaciones y de carestía, en todo caso, como el Instituto de Seguros Sociales le reconoció mediante la Resolución No. 000675 del 24 de abril de 2002 y a partir del 7 de febrero de 2002 una pensión de vejez en cuantía de $2´141.591,00 mensuales, la que en el presente año debe tener un valor de $2´574.192,00, suma superior a la que le debía cancelar la universidad, se declarará a la demandada exonerada de pagar suma alguna por concepto de pensión de jubilación, en relación se reitera, con la pensión de vejez reconocida por el ISS, mediante la resolución citada Tesis: «En sede de instancia estima la Corte que no se discutió en el proceso que el derecho pensional del actor se consolidara el 7 de febrero de 1992 cuando cumplió 50 años de edad de conformidad con la Ley 6ª de 1945, que de acuerdo con la entidad demandante era el régimen que amparaba en su caso la transición pensional prevista en el parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, dado que al entrar en vigencia dicha normatividad tenía más de 15 años de servicios. El objeto de la controversia entonces, gira en torno a la determinación de la normatividad que regula el monto de la pensión y los factores salariales a tener en cuenta para su cálculo. Si bien es cierto el actor se encontraba amparado por el régimen de transición previsto en la Ley 33 citada, es de advertir que éste sólo garantizaba la aplicación de la normatividad anterior en cuanto al requisito de la edad para acceder a la pensión, más no incluía el monto que lo fijó en un “setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”, ni tampoco los factores salariales para su cálculo. En ese orden de ideas, ha de entenderse que referente al monto y a los factores salariales para el cálculo de la pensión, tenía plena aplicabilidad en el caso del actor la Ley 33 de 1985 y el artículo 1° de la Ley 62 de ese año que la modificó y que dentro de los factores que conforman la base de liquidación de la pensión, incluía de manera expresa asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio, dejando por fuera otras prestaciones como las primas de carestía, servicios y vacaciones, tenidas en cuenta por la Universidad para la liquidación de la pensión de jubilación en el sub lite. Estima la Sala que no tiene relevancia el hecho de que en las referidas disposiciones se haga referencia a los factores para la liquidación de aportes a las Caja de Previsión y en este caso el actor no haya aportado a ninguna de ellas, pues de todos modos el inciso 3° del artículo 1° de la Ley 62 de 1985 hacía alusión a que “En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. Y como bien lo señaló el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en sentencia de 29 de abril de 2004, rad. N° 2287-03, “la estipulación final del artículo 1° de la Ley 62 citada, sobre la liquidación de la pensión de acuerdo con los factores que hayan servido de base para calcular los aportes, no significa una exclusión para los casos en que la entidad no haya efectuado los descuentos por tal concepto, sino la obligación, para los empleados de régimen especial, de pagar los respectivos aportes sobre todos los rubros que según la ley deben constituir factor de liquidación pensional, de manera que si no han sido objeto de descuento, ello no da lugar a su exclusión, sino a que al momento del reconocimiento la entidad de previsión efectúe los descuentos pertinentes”. Por último, no podría alegarse que en actos emanados del Consejo Superior de la Universidad, se hubiera previsto la inclusión de factores distintos a los legales para el cálculo del ingreso base pensional, pues dicha entidades no están facultadas para esos efectos, materia que constitucional y legalmente se ha reservado a la ley. El Consejo de Estado, Sección Segunda, en sentencia de 6 de mayo de 2004, rad. N° 1033 - 02, señaló sobre el tema lo siguiente: “Al ser el ente universitario un establecimiento público del orden departamental, para el reconocimiento de la pensión de jubilación a sus servidores debió tener en cuenta las normas legales que rigen la materia y no por las normas expedidas por el centro docente. Por mandato expreso del artículo 63 de la Constitución de 1886, con sus reformas, en especial la de 1957, la ley debía determinar las condiciones de jubilación y la serie o clase de servicios civiles o militares que dan derecho a pensión del tesoro público y el Presidente de la República, los gobernadores, los alcaldes y, en general, todos los funcionarios que tengan facultad de nombrar y remover empleados administrativos, no podrán ejercerla sino dentro de las normas que expida el Congreso para regular las condiciones de acceso al servicio público y de jubilación, retiro o despido. A su vez, el artículo 150, numeral 19, literal e), de la Constitución Política de 1991, dispone: Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: 19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para los siguientes efectos: ... e). Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública’. Conforme a la Constitución, que no ha otorgado a otras autoridades la facultad de expedir normas sobre prestaciones sociales, corresponde al Congreso fijar los requisitos y condiciones para el reconocimiento de la pensión de jubilación de los empleados públicos, lo que significa que es ilegal cualquier disposición perteneciente a normas de carácter local, como ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o acuerdos de establecimientos públicos bien sean nacionales o del orden departamental, que regule la materia, como sucedió con la Universidad del Valle”. En ese orden de ideas es procedente el ajuste de la pensión del actor hacia el futuro, por lo que el fallo de primer grado será revocado en cuanto absolvió en relación con el ajuste pensional hacia el futuro, y en su lugar se dispondrá que el valor de la pensión del actor reconocida por la Universidad del Quindío en la Resolución 1158 de 1992, para el año 2005 debe fijarse en la suma de 2’258.664,00 la cual se obtuvo partiendo de una pensión inicial de $396.699,00 más los reajustes legales; ese valor fue determinado habida cuenta de que en la liquidación inicial de la pensión no podían incluirse según se dejó explicado, como factores salariales para calcular el ingreso base pensional las primas de servicios, vacaciones y de carestía. Como el Instituto de Seguros Sociales le reconoció mediante la Resolución No. 000675 del 24 de abril de 2002 y a partir del 7 de febrero de 2002 una pensión de vejez en cuantía de $2´141.591,00 mensuales, la que en el presente año debe tener un valor de $2´574.192,00, suma superior a la que le debía cancelar la universidad, se declarará a la demandada exonerada de pagar suma alguna por concepto de pensión de jubilación, en relación se reitera, con la pensión de vejez reconocida por el ISS, mediante la resolución citada. En sentencia de 29 de julio de 1998, rad. N° 10803, se dijo: “En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social”. Debe eso sí advertirse que no hay lugar a imponerle al demandado la devolución de suma alguna, pues lo recibido en exceso fue de buena fe, en cuanto no medió actuación ilícita de su parte en la liquidación defectuosa realizada por la Universidad y que estaba consignada en un acto administrativo que gozaba de presunción de legalidad, razón por la cual se confirmará la absolución impartida por el Juzgado en ese aspecto». CONSIDERACIONES I: Previamente anota la Sala, que en atención a que se trata de un empleado público, la jurisdicción ordinaria no sería la competente para conocer del presente proceso; pero ese conflicto de competencias ya fue decidido por el organismo respectivo. La anterior constatación plantea el primer asunto a resolver, relativo a la normatividad aplicable para definir el plazo de la Administración para acudir a la justicia, en busca del ajuste de una pensión que estima fue otorgada en un monto que no corresponde al señalado en la ley: si la prevista en el código contencioso administrativo en relación con la caducidad de las acciones en esa especialidad, o la del Estatuto Laboral, si se entendiera que al haber sido resuelto el conflicto de competencias en favor de la jurisdicción ordinaria, deban aplicarse las reglas que gobiernan esta materia. Sin embargo, para la Corte ese problema jurídico no se presenta sino en apariencia, pues el traslado de competencias hecho por el juez del conflicto, no puede significar un cambio de las reglas procesales en materia de caducidad o de prescripción de las acciones; las relaciones del Estado con sus servidores públicos atinentes a los términos para el reconocimiento, reclamación o revocación de derechos, no tiene porqué sufrir modificaciones por el cambio de competencias dispuesto por el Consejo Superior de la Judicatura. En ese orden de ideas, en el sub lite, en lo atinente a la caducidad de la acción se debe acudir a las reglas establecidas en el Código Contencioso Administrativo, de conformidad con las cuales, una entidad de naturaleza pública puede en cualquier tiempo demandar la decisión por la cual la Administración otorgó una pensión de jubilación de manera contraria la ley. En efecto, el artículo 136 del Código de esa especialidad, modificado por la Ley 446 de 1998, prevé en relación con la caducidad de las acciones en el numeral 2° que “La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la Administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe”. Subrayas de la Corte. El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, precisó en sentencia de 6 de mayo de 2004, expediente 1033-02: “...debe tenerse en cuenta que el reconocimiento de las prestaciones periódicas puede demandarse en cualquier tiempo por la Administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe. (Art. 136 numeral 2).” La Corte Constitucional en sentencia C-1049 de 2004, al pronunciarse sobre la exequibilidad de la expresión “en cualquier tiempo por la administración” contenida en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, hizo las siguientes reflexiones sobre la intemporalidad para que la Administración demande sus propios actos cuando reconozcan prestaciones periódicas sin sujeción a la ley, las cuales se estima oportuno transcribir: “Cabe recordar, que si bien la regla general es el establecimiento de términos de caducidad para ejercer las correspondientes acciones judiciales, por motivos de seguridad jurídica, pues como lo ha considerado esta Corporación para nadie es desconocido que la sociedad entera tiene interés en que los procesos y controversias se cierren definitivamente, y que entendiendo ese propósito, se adoptan instituciones y mecanismos que pongan término a la posibilidad de realizar intemporal o indefinidamente actuaciones ante la administración de justicia, para que las partes actúen dentro de ciertos plazos y condiciones, desde luego, con observancia plena de las garantías constitucionales que aseguren amplias y plenas oportunidades de defensa y de contradicción del derecho en litigio, nada obsta para que en el ordenamiento jurídico, cuando quiera que se trate de defender intereses superiores de la comunidad, prevea el legislador que, en determinados casos, existan acciones cuyo ejercicio no se encuentra sometido a un término de caducidad. “... “...la medida contemplada en el hoy numeral segundo del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, al disponer que la administración podrá demandar en cualquier tiempo los actos que reconozcan prestaciones periódicas, es razonable y justificada, por cuanto el ordenamiento jurídico no puede amparar derechos adquiridos en contra de la Constitución y de la ley. Sobre el particular, la Corte se ha pronunciado en varios fallos, siguiendo una clara línea jurisprudencial. Así, en sentencia T- 336 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, el juez constitucional tajantemente afirmó que ‘...la circunstancia expuesta indica que el alegado derecho subjetivo, en cuanto tiene por sustento la violación de la ley, no merece protección. El orden jurídico no se la brinda, pues nunca lo ilícito genera derechos’... “... “En el presente caso, la disposición acusada le otorga a la administración, la facultad de demandar ‘en cualquier tiempo’ los actos administrativos mediante los cuales se reconozcan prestaciones periódicas, precisando que ‘no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe’. Quiere ello decir, que la norma acusada, en cuanto le concede a la administración tal facultad, no vulnera los principios de buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica, tal y como han sido entendidos por la Corte en múltiples fallos, por cuanto el legislador no está partiendo de la mala fe de los administrados, ni tampoco esta defraudando expectativas legítimas que a los mismos se les hubiesen creado. Se trata, simplemente de que ningún ciudadano puede esperar que, con el paso del tiempo, se regularice o se torne intocable una prestación económica que le ha sido otorgada en contra del ordenamiento jurídico y en deterioro del erario público. Ello indica entonces, que si bien el legislador debe actuar sin menoscabar los derechos legítimamente adquiridos, no está imposibilitado para permitir a la administración, de manera excepcional, demandar en cualquier tiempo su propio acto, cuando encuentre que éste se ha proferido contrariando el ordenamiento jurídico, ello con el fin de defender intereses superiores de la comunidad”. Así las cosas, resultan evidentes los yerros jurídicos en los que incurrió el Tribunal, y en consecuencia los cargos prosperan, dando lugar al quebrantamiento de la sentencia gravada. CONSIDERACIONES II: Le asiste toda la razón al recurrente en cuanto a que el Instituto de Seguros Sociales le reconoció al demandante, mediante la Resolución No. 000675 del 24 de abril de 2002 (folios 31 y 32) una pensión de vejez a partir del 7 de febrero de 2002 en cuantía de $2´141.591 pesos. Por lo tanto lo procedente era determinar las cuantías de las dos pensiones, para imponerle a la universidad solamente el pago de la diferencia en caso de existir, o exonerarla de dicho pago en el evento contrario. El tema de la prescripción ya fue resuelto en las consideraciones de los dos primeros cargos. El cargo prospera. En sede de instancia estima la Corte que no se discutió en el proceso que el derecho pensional del actor se consolidara el 7 de febrero de 1992 cuando cumplió 50 años de edad de conformidad con la Ley 6ª de 1945, que de acuerdo con la entidad demandante era el régimen que amparaba en su caso la transición pensional prevista en el parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, dado que al entrar en vigencia dicha normatividad tenía más de 15 años de servicios. El objeto de la controversia entonces, gira en torno a la determinación de la normatividad que regula el monto de la pensión y los factores salariales a tener en cuenta para su cálculo. Si bien es cierto el actor se encontraba amparado por el régimen de transición previsto en la Ley 33 citada, es de advertir que éste sólo garantizaba la aplicación de la normatividad anterior en cuanto al requisito de la edad para acceder a la pensión, más no incluía el monto que lo fijó en un “setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”, ni tampoco los factores salariales para su cálculo. En ese orden de ideas, ha de entenderse que referente al monto y a los factores salariales para el cálculo de la pensión, tenía plena aplicabilidad en el caso del actor la Ley 33 de 1985 y el artículo 1° de la Ley 62 de ese año que la modificó y que dentro de los factores que conforman la base de liquidación de la pensión, incluía de manera expresa asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio, dejando por fuera otras prestaciones como las primas de carestía, servicios y vacaciones, tenidas en cuenta por la Universidad para la liquidación de la pensión de jubilación en el sub lite. Estima la Sala que no tiene relevancia el hecho de que en las referidas disposiciones se haga referencia a los factores para la liquidación de aportes a las Caja de Previsión y en este caso el actor no haya aportado a ninguna de ellas, pues de todos modos el inciso 3° del artículo 1° de la Ley 62 de 1985 hacía alusión a que “En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. Y como bien lo señaló el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en sentencia de 29 de abril de 2004, rad. N° 2287-03, “la estipulación final del artículo 1° de la Ley 62 citada, sobre la liquidación de la pensión de acuerdo con los factores que hayan servido de base para calcular los aportes, no significa una exclusión para los casos en que la entidad no haya efectuado los descuentos por tal concepto, sino la obligación, para los empleados de régimen especial, de pagar los respectivos aportes sobre todos los rubros que según la ley deben constituir factor de liquidación pensional, de manera que si no han sido objeto de descuento, ello no da lugar a su exclusión, sino a que al momento del reconocimiento la entidad de previsión efectúe los descuentos pertinentes”. Por último, no podría alegarse que en actos emanados del Consejo Superior de la Universidad, se hubiera previsto la inclusión de factores distintos a los legales para el cálculo del ingreso base pensional, pues dicha entidades no están facultadas para esos efectos, materia que constitucional y legalmente se ha reservado a la ley. El Consejo de Estado, Sección Segunda, en sentencia de 6 de mayo de 2004, rad. N° 1033 – 02, señaló sobre el tema lo siguiente: “Al ser el ente universitario un establecimiento público del orden departamental, para el reconocimiento de la pensión de jubilación a sus servidores debió tener en cuenta las normas legales que rigen la materia y no por las normas expedidas por el centro docente. “Por mandato expreso del artículo 63 de la Constitución de 1886, con sus reformas, en especial la de 1957, la ley debía determinar las condiciones de jubilación y la serie o clase de servicios civiles o militares que dan derecho a pensión del tesoro público y el Presidente de la República, los gobernadores, los alcaldes y, en general, todos los funcionarios que tengan facultad de nombrar y remover empleados administrativos, no podrán ejercerla sino dentro de las normas que expida el Congreso para regular las condiciones de acceso al servicio público y de jubilación, retiro o despido. “A su vez, el artículo 150, numeral 19, literal e), de la Constitución Política de 1991, dispone: ‘Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: ...19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para los siguientes efectos: ... e). Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública. ...’. “ ..., conforme a la Constitución, que no ha otorgado a otras autoridades la facultad de expedir normas sobre prestaciones sociales, corresponde al Congreso fijar los requisitos y condiciones para el reconocimiento de la pensión de jubilación de los empleados públicos, lo que significa que es ilegal cualquier disposición perteneciente a normas de carácter local, como ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o acuerdos de establecimientos públicos bien sean nacionales o del orden departamental, que regule la materia, como sucedió con la Universidad del Valle”. En ese orden de ideas es procedente el ajuste de la pensión del actor hacia el futuro, por lo que el fallo de primer grado será revocado en cuanto absolvió en relación con el ajuste pensional hacia el futuro, y en su lugar se dispondrá que el valor de la pensión del actor reconocida por la Universidad del Quindío en la Resolución 1158 de 1992, para el año 2005 debe fijarse en la suma de 2’258.664,00 la cual se obtuvo partiendo de una pensión inicial de $396.699,00 más los reajustes legales; ese valor fue determinado habida cuenta de que en la liquidación inicial de la pensión no podían incluirse según se dejó explicado, como factores salariales para calcular el ingreso base pensional las primas de servicios, vacaciones y de carestía. Como el Instituto de Seguros Sociales le reconoció mediante la Resolución No. 000675 del 24 de abril de 2002 y a partir del 7 de febrero de 2002 una pensión de vejez en cuantía de $2´141.591,00 mensuales, la que en el presente año debe tener un valor de $2´574.192,00, suma superior a la que le debía cancelar la universidad, se declarará a la demandada exonerada de pagar suma alguna por concepto de pensión de jubilación, en relación se reitera, con la pensión de vejez reconocida por el ISS, mediante la resolución citada. En sentencia de 29 de julio de 1998, rad. N° 10803, se dijo: “En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social”. Debe eso sí advertirse que no hay lugar a imponerle al demandado la devolución de suma alguna, pues lo recibido en exceso fue de buena fe, en cuanto no medió actuación ilícita de su parte en la liquidación defectuosa realizada por la Universidad y que estaba consignada en un acto administrativo que gozaba de presunción de legalidad, razón por la cual se confirmará la absolución impartida por el Juzgado en ese aspecto. Sin costas en el recurso extraordinario. Las de las instancias en un 70% a cargo del demandado.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad.26659 25 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No.26659 Acta No.94 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil cinco (2005). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la UNIVERSIDAD DEL QUINDÍO, contra la sentencia de fecha 3 de febrero de 2005 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en el proceso ordinario laboral promovido por la recurrente contra HUMBERTO JARAMILLO BOTERO.

I-.

ANTECEDENTES La universidad mencionada demandó al citado señor para que se condene a la universidad al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por valor de $396.699 pagadera a partir del 1 de julio de 1992 y después del reconocimiento de la pensión de vejez por parte del Seguro Social, el 24 de abril de 2002, en cuantía de $2´141.591, exonerarla de todo pago, por ser mayor el valor reconocido por el Seguro Social.

Como consecuencia de lo anterior se condene al demandado al reintegro de los mayores valores pagados por concepto de mesadas pensionales y mesadas adicionales que ha recibido de la Universidad del Quindío desde el 1 de julio de 1992 hasta la fecha del fallo. Como fundamento de sus pretensiones manifestó que el demandado acreditó los requisitos mínimos pensionales el día 4 de febrero de 1992, y por lo tanto su pensión debió ser liquidado a la luz de lo preceptuado en las leyes 33 de 1985 y 62 de 1985.

Pero a pesar de ello se le incluyó factores como los gastos de representación y las primas de carestía, de servicios y de vacaciones, y arrojó una pensión por valor de $512.402. Al liquidar nuevamente la pensión de jubilación se fijó su monto en la suma de $396.699. Mediante resolución 000675 del 24 de abril de 2002 el Seguro Social le reconoció pensión de vejez al señor Humberto Jaramillo Botero en cuantía de $2´141.691 pagadera a partir del 7 de febrero de 2002 y por ello la universidad quedó exonerada de cualquier pago, por ser mayor el valor reconocido por el Seguro Social, pero ha venido cancelando un sobre valor pensional que lesiona el patrimonio de un ente público.

Anota, finalmente, que el demandado laboró además en el Departamento de Caldas por espacio de 536 días, por lo que se trata de una pensión compartida. El demandado se opuso a las pretensiones de la demanda, pues tiene derecho a que se le liquide su pensión con todos los factores salariales. No es viable condenar a restituir suma alguna de dinero porque el artículo 136 numeral dos del CCA lo prohibe.

Propuso las excepción de fondo de prescripción. Mediante sentencia del 12 de octubre del 2004 el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Armenia declaró ajustada a la legalidad la resolución 1158 del 9 de julio de 1992, a través de la cual la Universidad del Quindío reconoció y ha venido pagando pensión de jubilación al señor Hunberto Jaramillo Botero.

En consecuencia negó las pretensiones de la demanda y absolvió al demandado. Le impuso las costas a la parte demandante. II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación interpuesta por el apoderado de la parte demandante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en sentencia del 3 de febrero del 2005, dispuso: “ 3.1.1. CONFIRMAR la sentencia de primera instancia objeto de apelación, proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de esta ciudad, dentro del proceso ordinario laboral donde es demandante la UNIVERSIDAD DEL QUINDIO, y demandado HUMBERTO JARAMILLO BOTERO, en cuanto absolvió al demandado, con la ACLARACION de que dicha absolución se produce por efectos de la excepción de prescripción que se declara probada, y de acuerdo con lo consignado en la parte motiva de este pronunciamiento." Le impuso las costas de la instancia al recurrente.

Consideró, el Tribunal, que como la pensión de jubilación otorgada al señor Jaramillo Botero se hizo exigible a partir del 1 de julio de 1992 y la demanda fue presentada para reparto el 31 de julio de 2003, es decir 11 años y un mes después, y como en la contestación de la demanda se propuso la excepción de prescripción, centró sus estudio en dicha figura.

Precisó, que aun cuando el derecho pensional es imprescriptible, sí opera la prescripción con respecto a las mesadas. También procede en relación con los conceptos que se tuvieron en cuenta para deducirla, pues se trata de una prestación que se deriva de una relación netamente laboral, y de conformidad con el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo, artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo, 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, esas acciones prescriben en tres años contados desde cuando la respectiva obligación se haya hecho exigible.

Luego de transcribir apartes de una sentencia de esta Corporación afirmó que la entidad demandante no ejerció ninguna actividad judicial dentro del plazo trienal que el artículo citado del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social le concedía. Concluyó, que si bien es cierto la jurisprudencia transcrita predica la prescripción frente a acciones ejercidas por el trabajador, también debe operar para las acciones promovidas por las entidades o empleadores que otorgan derechos pensionales, y en consecuencia declaró probada la excepción de prescripción propuesta por el demandado.

III-. DEMANDA DE CASACIÓN Inconforme con la anterior determinación, la parte demandante interpuso recurso extraordinario con el fin de obtener la casación total de la sentencia de segundo grado, y en sede de instancia, que la Corte revoque la del juzgador A quo, y en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda primigenia, proveyendo sobre costas como corresponda.

Con esa finalidad propuso tres cargos, de los cuales, la Corte estudiará en forma conjunta los dos primeros, dada su orientación eminentemente jurídica y porque en ellos el ataque se enfila hacia el mismo tema, relacionado con la intemporalidad para demandar el reconocimiento pensional en este caso: CARGO PRIMERO.- Acusa la sentencia de “violar directamente, por interpretación errónea, el artículo 151 del C. P. L. y de la S. S., en relación con los artículos 3° de la Ley 33 de 1985; 1° de la Ley 62 de 1985; 1° del Decreto 1158 de 1994; 136 del Código contencioso administrativo y 44 de la Ley 446 de 1998 y 16 del Acuerdo 049 de 1990 del I.S.S., aprobado por el artículo 1º del decreto 758 de 1990.” En el desarrollo de la acusación sostiene el casacionista que el derecho a la pensión de jubilación es imprescriptible y que esa prestación social es de tracto sucesivo.

Precisa que la sentencia de la Corte invocada por el Tribunal no se refiere a las acciones promovidas por las entidades públicas que reconocen pensiones, sino a las incoadas por los trabajadores o pensionados. En los eventos de acciones incoadas por las entidades públicas la situación es distinta, “porque en tales casos está de por medio no simplemente un interés de carácter particular sino el tesoro público, que es patrimonio común de todos los asociados y que debe salvaguardarse debidamente frente a actos ilegales, así ellos emanen de la actuación ilegal o indebida de la propia administración pública”.

Más adelante agrega que cuando se trata de irregularidades generadas en el reconocimiento de prestaciones periódicas, carecería de sentido el fijar un plazo de tres años desde la causación del derecho “porque el tesoro público sufriría un detrimento irremediable, afectándose el interés general que debe prevalecer”. Posteriormente se refiere a la sentencia C-1049 de 2004, donde la Corte Constitucional se pronunció sobre la constitucionalidad del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, para ilustrar la facultad de las entidades públicas para demandar el reconocimiento de prestaciones periódicas, en especial pensiones, otorgadas en forma ilegal.

Y concluye el censor que “el Tribunal Superior interpretó en forma errónea el artículo 151 del C.P.L. y de la S.S., ya que no distinguió que cuando la accionante es una entidad pública, el reconocimiento ilegal de pensiones, comprendidos los factores salariales de liquidación, puede ser demandado en cualquier tiempo”. CARGO SEGUNDO.- Acusa la sentencia de “violar directamente, por infracción directa, los artículos 136 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, 3 de la Ley 33 de 1985, 1° de la Ley 62 de 1985, 1° del Decreto 1158 de 1994 y 16 del Acuerdo 049 de 1990 del I.S.S., aprobado por el 1º del decreto 758 de 1990, lo que condujo a la aplicación indebida del artículo 151 del C. P. L. y de la S. S.”.

Al sustentar la acusación sostiene el impugnante que el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo no fue aplicado por el Tribunal, “quien hizo caso omiso de ella a pesar de ser precisamente la que regula el plazo que tienen las entidades públicas para controvertir actos administrativos mediante los cuales se haya reconocido ilegalmente una prestación de tracto sucesivo ”.

IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- Previamente anota la Sala, que en atención a que se trata de un empleado público, la jurisdicción ordinaria no sería la competente para conocer del presente proceso; pero ese conflicto de competencias ya fue decidido por el organismo respectivo. La anterior constatación plantea el primer asunto a resolver, relativo a la normatividad aplicable para definir el plazo de la Administración para acudir a la justicia, en busca del ajuste de una pensión que estima fue otorgada en un monto que no corresponde al señalado en la ley: si la prevista en el código contencioso administrativo en relación con la caducidad de las acciones en esa especialidad, o la del Estatuto Laboral, si se entendiera que al haber sido resuelto el conflicto de competencias en favor de la jurisdicción ordinaria, deban aplicarse las reglas que gobiernan esta materia.

Sin embargo, para la Corte ese problema jurídico no se presenta sino en apariencia, pues el traslado de competencias hecho por el juez del conflicto, no puede significar un cambio de las reglas procesales en materia de caducidad o de prescripción de las acciones; las relaciones del Estado con sus servidores públicos atinentes a los términos para el reconocimiento, reclamación o revocación de derechos, no tiene porqué sufrir modificaciones por el cambio de competencias dispuesto por el Consejo Superior de la Judicatura.

En ese orden de ideas, en el sub lite, en lo atinente a la caducidad de la acción se debe acudir a las reglas establecidas en el Código Contencioso Administrativo, de conformidad con las cuales, una entidad de naturaleza pública puede en cualquier tiempo demandar la decisión por la cual la Administración otorgó una pensión de jubilación de manera contraria la ley.

En efecto, el artículo 136 del Código de esa especialidad, modificado por la Ley 446 de 1998, prevé en relación con la caducidad de las acciones en el numeral 2° que “La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso.

Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la Administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe”. Subrayas de la Corte. El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, precisó en sentencia de 6 de mayo de 2004, expediente 1033-02: “ debe tenerse en cuenta que el reconocimiento de las prestaciones periódicas puede demandarse en cualquier tiempo por la Administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe.

(Art. 136 numeral 2).” La Corte Constitucional en sentencia C-1049 de 2004, al pronunciarse sobre la exequibilidad de la expresión “en cualquier tiempo por la administración” contenida en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, hizo las siguientes reflexiones sobre la intemporalidad para que la Administración demande sus propios actos cuando reconozcan prestaciones periódicas sin sujeción a la ley, las cuales se estima oportuno transcribir: “ Cabe recordar, que si bien la regla general es el establecimiento de términos de caducidad para ejercer las correspondientes acciones judiciales, por motivos de seguridad jurídica, pues como lo ha considerado esta Corporación para nadie es desconocido que la sociedad entera tiene interés en que los procesos y controversias se cierren definitivamente, y que entendiendo ese propósito, se adoptan instituciones y mecanismos que pongan término a la posibilidad de realizar intemporal o indefinidamente actuaciones ante la administración de justicia, para que las partes actúen dentro de ciertos plazos y condiciones, desde luego, con observancia plena de las garantías constitucionales que aseguren amplias y plenas oportunidades de defensa y de contradicción del derecho en litigio, nada obsta para que en el ordenamiento jurídico, cuando quiera que se trate de defender intereses superiores de la comunidad, prevea el legislador que, en determinados casos, existan acciones cuyo ejercicio no se encuentra sometido a un término de caducidad.

“ “ la medida contemplada en el hoy numeral segundo del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, al disponer que la administración podrá demandar en cualquier tiempo los actos que reconozcan prestaciones periódicas, es razonable y justificada, por cuanto el ordenamiento jurídico no puede amparar derechos adquiridos en contra de la Constitución y de la ley.

Sobre el particular, la Corte se ha pronunciado en varios fallos, siguiendo una clara línea jurisprudencial. Así, en sentencia T- 336 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, el juez constitucional tajantemente afirmó que ‘ la circunstancia expuesta indica que el alegado derecho subjetivo, en cuanto tiene por sustento la violación de la ley, no merece protección. El orden jurídico no se la brinda, pues nunca lo ilícito genera derechos’ “ “En el presente caso, la disposición acusada le otorga a la administración, la facultad de demandar ‘en cualquier tiempo’ los actos administrativos mediante los cuales se reconozcan prestaciones periódicas, precisando que ‘no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe’.

Quiere ello decir, que la norma acusada, en cuanto le concede a la administración tal facultad, no vulnera los principios de buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica, tal y como han sido entendidos por la Corte en múltiples fallos, por cuanto el legislador no está partiendo de la mala fe de los administrados, ni tampoco esta defraudando expectativas legítimas que a los mismos se les hubiesen creado.

Se trata, simplemente de que ningún ciudadano puede esperar que, con el paso del tiempo, se regularice o se torne intocable una prestación económica que le ha sido otorgada en contra del ordenamiento jurídico y en deterioro del erario público. Ello indica entonces, que si bien el legislador debe actuar sin menoscabar los derechos legítimamente adquiridos, no está imposibilitado para permitir a la administración, de manera excepcional, demandar en cualquier tiempo su propio acto, cuando encuentre que éste se ha proferido contrariando el ordenamiento jurídico, ello con el fin de defender intereses superiores de la comunidad”.

Así las cosas, resultan evidentes los yerros jurídicos en los que incurrió el Tribunal, y en consecuencia los cargos prosperan, dando lugar al quebrantamiento de la sentencia gravada. “ TERCER CARGO Acuso la sentencia recurrida de violar indirectamente, por aplicación indebida, los artículos 3º de la Ley 33 de 1985, 1 de la ley 62 de 1985, 1º del Decreto 1158 de 1994 y 151 del C.P.L. y de la S.S., en relación con el artículo 16 del Acuerdo 049 de 1990 de Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del decreto 758 de 1990.

El vicio enrostrado se produjo en consecuencia de los siguientes errores de hecho manifiestos: 1. No dar por demostrado, estándolo, que el Instituto de Seguros Sociales por medio de resolución número 000675 del 24 de abril de 2002 reconoció al demandado una pensión de vejez por la suma de $2.141.591,oo mensuales. 2. No dar por demostrado, estándolo, que la demanda promotora de este juicio fue presentada por mi defendida el 31 de julio de 2003, cuando no habían transcurrido tres años desde el momento e que el I.S.S. reconoció la pensión de vejez al demandado, esto es, desde el momento en que ésta tuvo el carácter de compartida.

Los anteriores desatinos fácticos se ocasionaron por no haber apreciado la constancia de presentación personal de la Oficina de Administración Judicial seccional Quindío, oficina judicial del 31 de julio de 2003 impuesta al folio 13 y la resolución número 000675 del 24 de abril de 2002 expedida por el Instituto de Seguros Sociales (f.24).” En la demostración del cargo sostiene que el Tribunal no vio que el ISS le había reconocido al demandado una pensión de vejez el 24 de abril de 20002, en cuantía superior a la pensión de jubilación que le pagaba la universidad.

Y tampoco estimó que la presente demanda fue presentada el día 31 de julio de 2003, antes de transcurrir los tres años desde la fecha anterior, y por lo tanto no era procedente declarar la excepción de prescripción, sino por el contrario deducir que la universidad sólo estaba obligada a pagar el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión legal de jubilación y la otorgada por el ISS, y como matemáticamente no surgía diferencia alguna a cargo de la universidad, así lo habría declarado, exonerándola de cualquier pago pensional.

V-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Le asiste toda la razón al recurrente en cuanto a que el Instituto de Seguros Sociales le reconoció al demandante, mediante la Resolución No. 000675 del 24 de abril de 2002 (folios 31 y 32) una pensión de vejez a partir del 7 de febrero de 2002 en cuantía de $2´141.591 pesos. Por lo tanto lo procedente era determinar las cuantías de las dos pensiones, para imponerle a la universidad solamente el pago de la diferencia en caso de existir, o exonerarla de dicho pago en el evento contrario.

El tema de la prescripción ya fue resuelto en las consideraciones de los dos primeros cargos. El cargo prospera. En sede de instancia estima la Corte que no se discutió en el proceso que el derecho pensional del actor se consolidara el 7 de febrero de 1992 cuando cumplió 50 años de edad de conformidad con la Ley 6ª de 1945, que de acuerdo con la entidad demandante era el régimen que amparaba en su caso la transición pensional prevista en el parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, dado que al entrar en vigencia dicha normatividad tenía más de 15 años de servicios.

El objeto de la controversia entonces, gira en torno a la determinación de la normatividad que regula el monto de la pensión y los factores salariales a tener en cuenta para su cálculo. Si bien es cierto el actor se encontraba amparado por el régimen de transición previsto en la Ley 33 citada, es de advertir que éste sólo garantizaba la aplicación de la normatividad anterior en cuanto al requisito de la edad para acceder a la pensión, más no incluía el monto que lo fijó en un “setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”, ni tampoco los factores salariales para su cálculo.

En ese orden de ideas, ha de entenderse que referente al monto y a los factores salariales para el cálculo de la pensión, tenía plena aplicabilidad en el caso del actor la Ley 33 de 1985 y el artículo 1° de la Ley 62 de ese año que la modificó y que dentro de los factores que conforman la base de liquidación de la pensión, incluía de manera expresa asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio, dejando por fuera otras prestaciones como las primas de carestía, servicios y vacaciones, tenidas en cuenta por la Universidad para la liquidación de la pensión de jubilación en el sub lite.

Estima la Sala que no tiene relevancia el hecho de que en las referidas disposiciones se haga referencia a los factores para la liquidación de aportes a las Caja de Previsión y en este caso el actor no haya aportado a ninguna de ellas, pues de todos modos el inciso 3° del artículo 1° de la Ley 62 de 1985 hacía alusión a que “ En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.

Y como bien lo señaló el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en sentencia de 29 de abril de 2004, rad. N° 2287-03, “la estipulación final del artículo 1° de la Ley 62 citada, sobre la liquidación de la pensión de acuerdo con los factores que hayan servido de base para calcular los aportes, no significa una exclusión para los casos en que la entidad no haya efectuado los descuentos por tal concepto, sino la obligación, para los empleados de régimen especial, de pagar los respectivos aportes sobre todos los rubros que según la ley deben constituir factor de liquidación pensional, de manera que si no han sido objeto de descuento, ello no da lugar a su exclusión, sino a que al momento del reconocimiento la entidad de previsión efectúe los descuentos pertinentes”.

Por último, no podría alegarse que en actos emanados del Consejo Superior de la Universidad, se hubiera previsto la inclusión de factores distintos a los legales para el cálculo del ingreso base pensional, pues dicha entidades no están facultadas para esos efectos, materia que constitucional y legalmente se ha reservado a la ley. El Consejo de Estado, Sección Segunda, en sentencia de 6 de mayo de 2004, rad.

N° 1033 – 02, señaló sobre el tema lo siguiente: “Al ser el ente universitario un establecimiento público del orden departamental, para el reconocimiento de la pensión de jubilación a sus servidores debió tener en cuenta las normas legales que rigen la materia y no por las normas expedidas por el centro docente. “Por mandato expreso del artículo 63 de la Constitución de 1886, con sus reformas, en especial la de 1957, la ley debía determinar las condiciones de jubilación y la serie o clase de servicios civiles o militares que dan derecho a pensión del tesoro público y el Presidente de la República, los gobernadores, los alcaldes y, en general, todos los funcionarios que tengan facultad de nombrar y remover empleados administrativos, no podrán ejercerla sino dentro de las normas que expida el Congreso para regular las condiciones de acceso al servicio público y de jubilación, retiro o despido.

“A su vez, el artículo 150, numeral 19, literal e), de la Constitución Política de 1991, dispone: ‘Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para los siguientes efectos: e).

Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública. ’. “, conforme a la Constitución, que no ha otorgado a otras autoridades la facultad de expedir normas sobre prestaciones sociales, corresponde al Congreso fijar los requisitos y condiciones para el reconocimiento de la pensión de jubilación de los empleados públicos, lo que significa que es ilegal cualquier disposición perteneciente a normas de carácter local, como ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o acuerdos de establecimientos públicos bien sean nacionales o del orden departamental, que regule la materia, como sucedió con la Universidad del Valle”.

En ese orden de ideas es procedente el ajuste de la pensión del actor hacia el futuro, por lo que el fallo de primer grado será revocado en cuanto absolvió en relación con el ajuste pensional hacia el futuro, y en su lugar se dispondrá que el valor de la pensión del actor reconocida por la Universidad del Quindío en la Resolución 1158 de 1992, para el año 2005 debe fijarse en la suma de 2’258.664,00 la cual se obtuvo partiendo de una pensión inicial de $396.699,00 más los reajustes legales; ese valor fue determinado habida cuenta de que en la liquidación inicial de la pensión no podían incluirse según se dejó explicado, como factores salariales para calcular el ingreso base pensional las primas de servicios, vacaciones y de carestía. Como el Instituto de Seguros Sociales le reconoció mediante la Resolución No. 000675 del 24 de abril de 2002 y a partir del 7 de febrero de 2002 una pensión de vejez en cuantía de $2´141.591,00 mensuales, la que en el presente año debe tener un valor de $2´574.192,00, suma superior a la que le debía cancelar la universidad, se declarará a la demandada exonerada de pagar suma alguna por concepto de pensión de jubilación, en relación se reitera, con la pensión de vejez reconocida por el ISS, mediante la resolución citada.

En sentencia de 29 de julio de 1998, rad. N° 10803, se dijo: “En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social”.

Debe eso sí advertirse que no hay lugar a imponerle al demandado la devolución de suma alguna, pues lo recibido en exceso fue de buena fe, en cuanto no medió actuación ilícita de su parte en la liquidación defectuosa realizada por la Universidad y que estaba consignada en un acto administrativo que gozaba de presunción de legalidad, razón por la cual se confirmará la absolución impartida por el Juzgado en ese aspecto.

Sin costas en el recurso extraordinario. Las de las instancias en un 70% a cargo del demandado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia el 3 de febrero de 2005, en el proceso promovido por la UNIVERSIDAD DEL QUINDÍO contra HUMBERTO JARAMILLO BOTERO, En sede de instancia, REVOCA el fallo de 12 de octubre de 2004 del Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Armenia, y en su lugar se dispone que la pensión de jubilación para el año de 2005 corresponde a la suma de $2´258.664 mensuales, pero como la pensión de vejez reconocida por el ISS en el presente año debe ascender a la suma de $2´574.192,00, la que es superior a la anterior, se le exonera del pago de la pensión de jubilación a partir de la fecha de la ejecutoria de esta sentencia. Sin costas en el recurso extraordinario ni en la segunda instancia. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal.

Eduardo López Villegas Gustavo josé gnecco mendoza FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ CARLOS ISAAC NADER LUIS jAVIER OSORIO LÓPEZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria