SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 26654 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 26654 Acta N°. 24 Bogotá D.C., cuatro (04) de abril de dos mil seis (2006). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por EDUARDO PLATA SALTAREN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 31 de enero de 2005, en el proceso que el recurrente le adelanta a la sociedad CARBONES DE COLOMBIA S.A. -CARBOCOL- hoy en LIQUIDACION, GOBERNACION DEL MAGDALENA, FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA, las últimas tres entidades llamadas a integrar el litis consorcio necesario.

I.

ANTECEDENTES El citado accionante demandó en proceso laboral a la sociedad CARBONES DE COLOMBIA S.A. -CARBOCOL, procurando se le declarara la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido, que finalizó por decisión unilateral de la empleadora, siendo el último salario promedio devengado la suma de $4.131.102,oo, y que posteriormente se le reconoció una pensión de jubilación a partir del 30 de junio de 1998, en cuantía inferior a la de su valor real, y como consecuencia de ello, se le condenara a reliquidar el quantum inicial de la pensión, actualizando el salario que sirvió de base para su liquidación, conforme a la devaluación o inflación que afectó el peso colombiano entre el 1° de septiembre de 1994 y el 30 de junio de 1998, al pago del reajuste de las mesadas causadas y las adicionales, más los incrementos anuales, hasta cuando se materialice el pago completo, la indemnización moratoria respectiva, la indexación aplicada a las cantidades anteriores, lo que resulte ultra y extrapetita y las costas.

Como hechos que fundan sus pedimentos, dijo que laboró para la sociedad demandada mediante un contrato de trabajo a término indefinido, que tuvo vigencia entre el 15 de febrero de 1982 y el 31 de agosto de 1994; que el último cargo desempeñado fue el de asistente de presidencia, con un salario promedio de $4.131.102,oo mensuales, cantidad tomada para calcular la liquidación final de prestaciones sociales; que el empleador en forma unilateral le finalizó la relación contractual debido a razones internas; que a la terminación del vínculo "había cumplido el tiempo de servicio para la pensión de jubilación y tenía 51 años de edad, es decir, se encontraba a sólo cuatro años de la edad convencional requerida para el reconocimiento y pago de dicha prestación social"; que a partir del 30 de junio de 1998, se le otorgó la pensión de jubilación representando 20.2 salarios mínimos legales mensuales, cuando la asignación que recibía al retirarse equivalía a 41.8 salarios mínimos legales; que por la pérdida del poder adquisitivo del peso colombiano, en el período habido del 31 de agosto de 1994 al 30 de junio de 1998, el monto de su pensión era inferior a su valor real, lo cual le causó un perjuicio; y que agotó vía gubernativa con el escrito del 23 de diciembre de 1998, que fue contestado el 23 de marzo de 1999.

La convocada al proceso al dar contestación a la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; en relación con los hechos aceptó la mayoría, excepto lo referente a que el valor de la pensión de jubilación se otorgó por una suma inferior a la que realmente correspondía y que el actor por ello sufrió perjuicios, aclarando al respecto que la empresa se limitó a reconocer la pensión a la que estaba obligada legalmente, una vez aquella se hizo exigible; propuso como excepciones previas o dilatorias las que denominó "LA DEMANDA NO COMPRENDE A TODOS LOS LITISCONSORCIOS NECESARIOS" con el fin de vincular al litigio a todas las entidades que compartían el pago de la pensión, esto es, el Departamento del Magdalena -Fondo Territorial de Pensiones-, el SENA y Ferrocarriles Nacionales de Colombia -Fondo Pasivo de Ferrocarriles-, y la "FALTA DE AGOTAMIENTO DE LA VIA GUBERNATIVA" frente a los mismos entes, y formuló las de fondo de inexistencia, inexigibilidad y pago de la obligación, cobro de lo no debido, falta de título o causa en el demandante y buena fe.

Argumentó en su defensa, que la indexación no tiene alcance general, puesto que sólo procede en situaciones de incumplimiento o retardo en el pago de una determinada obligación; que la accionada se limitó estrictamente a liquidar y pagar la pensión de conformidad con las normas vigentes para el momento del reconocimiento; que no existe precepto legal alguno que obligue a la sociedad a reliquidar la pensión o modificar la base salarial, a más que para su otorgamiento se dio rigurosa aplicación a los artículos 1° y 3° de la Ley 33 de 1985, en concordancia con el artículo 1° de la Ley 62 del mismo año, que son las únicas disposiciones que debían de tenerse en cuenta para la liquidación de tal prestación, la cual nació a la vida jurídica una vez concurrieron los requisitos de tiempo de servicios y edad; y que las normas que establecen los reajustes, principalmente la Ley 71 de 1988 y el Decreto Reglamentario 1160 de 1989 y los artículos 14 y 36 de la Ley 100 de 1993, únicamente tiene cabida sobre las pensiones concedidas, vigentes o exigibles.

Al celebrarse la primera audiencia de trámite, se resolvieron las excepciones previas propuestas por la sociedad demandada, y se dispuso integrar el litis consorcio necesario, para lo cual se ordenó citar al proceso a la GOBERNACION DEL MAGDALENA (Fondo Territorial de Pensiones del Departamento del Magdalena), SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA- y FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA (Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia).

Surtidas las notificaciones a las nuevas demandadas, con proveído del 15 de septiembre de 2000, se dio por no contestada la demanda a la GOBERNACION DEL MAGDALENA, y las dos entidades restantes dieron respuesta en los siguientes términos: El FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, se opuso a las declaraciones y condenas impetradas; en cuanto a los hechos manifestó que ninguno le constaba; y propuso las excepciones de pago, inexistencia de las obligaciones reclamadas, falta de título y causa en el demandante, prescripción y cualquier otra que resulte probada en el curso del proceso y que sea susceptible de declararse oficiosamente.

Como hechos y razones de defensa esgrimió que dado que el demandante le prestó servicios a los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, del 2 de mayo de 1968 al 1° de mayo de 1975, la entidad concurrió en un porcentaje para el pago de la pensión de jubilación reconocida por CARBOCOL S.A., equivalente a $497.207.oo según consta en la resolución No. 00415 del 24 de septiembre de 1998, cantidad que para el año 1999 ascendió a $572.071,57; que por motivo de que al accionante se le otorgó oportunamente el derecho pensional, luego de reunir el requisito de tiempo de servicios, e inmediatamente arribó a la edad de los 55 años, hecho que ocurrió el 30 de julio de 1998, no es procedente la indexación reclamada, máxime que para la fecha de retiro el trabajador tenía una mera expectativa y no un derecho adquirido.

Y el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA, se opuso al éxito de las declaraciones y condenas solicitadas; frente a los hechos aseveró no constarle ninguno y que se atenía a lo que se probara; y propuso como excepciones las de pago, inexistencia de la obligación, falta de título o de causa y prescripción. En su defensa sostuvo que según la resolución No. 00415 del 24 de septiembre de 1999 emanada de CARBOCOL S.A., el SENA concurrió respecto de la pensión de jubilación del actor, en cuantía de $113.247,oo, por haber trabajado para esa entidad un año y siete meses del 13 de julio de 1964 al 14 de febrero de 1966; que para la fecha de desvinculación del SENA, la expectativa de un derecho pensional a favor del demandante era remota, y por tanto para esa época no existía un derecho cierto y adquirido, lo que hace improcedente la indexación o corrección monetaria a su cargo.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., conoció de la primera instancia y a través de la sentencia calendada 15 de abril de 2004, complementada el 6 de mayo de igual año, condenó a la demandada CARBOCOL S.A. a reajustar al actor la pensión de jubilación reconocida a partir del 30 de junio de 1998, en la suma de $6.274.612,45 mensuales, con los reajustes legales pertinentes, sin perjuicio de repetir contra las demás entidades que tienen a cargo la cuota parte pensional, además autorizó a la accionada a descontar de la condena impuesta, los valores cancelados por mesadas pensionales, declaró no probadas las excepciones propuestas y condenó en costas a la parte vencida.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apelaron las demandadas CARBOCOL S.A. y el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C. con sentencia que data del 31 de enero de 2005, revocó en todas sus partes la decisión de primer grado, y se abstuvo de imponer costas en esa instancia. El ad-quem encontró que la pensión de jubilación concedida al actor por Carbocol S.A. es de naturaleza convencional, y por tanto es la misma establecida en el artículo 123 de la convención colectiva de trabajo vigente para el momento del retiro del servicio, y en estas condiciones infirió apoyado en distintos pronunciamientos jurisprudenciales, que resultaba improcedente la indexación de la primera mesada para esta clase de pensión, pues de acuerdo a la orientación de la Corte Suprema de Justicia, su aplicación es pertinente pero en relación a las pensiones integrales de la Ley 100 de 1993, incluidas las contempladas en el régimen de transición previsto en su artículo 36; que el conceder la indexación peticionada, rebasaría lo que actualmente devengaría el accionante si hubiera seguido laborando, además que a partir de su retiro y hasta que cumplió la edad para acceder al derecho pensional estuvo sin trabajar, teniendo solo una expectativa más no un derecho adquirido, y que después de que se comenzó a pagar la prestación, se le ha venido cubriendo oportunamente con los incrementos anuales de ley.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal textualmente se sustenta en lo siguiente: "( ) Conforme a lo dicho en la demanda, su contestación, y en las pruebas allegadas por las partes, entre el demandante y CARBOCOL S.A. existió contrato de trabajo a término indefinido, entre el 15 de febrero de 1982 y el 31 de agosto de 1994 fecha en la que la empresa, por disposición de personal y por razones internas, terminó unilateralmente el contrato de trabajo.

Mediante Acta de Conciliación suscrita entre las partes (folios 158 a 162), el actor se acogió al Acuerdo de Concertación celebrado entre ANALTRACARBOCOL y CARBOCOL, el 30 de agosto de 1994, el cual contempla numerosos beneficios para el trabajador, bonificaciones, primas, asistencia médica, y otros relativos a su familia. A la fecha de terminación del contrato de trabajo, el demandante devengaba un salario mensual de $4.131.102 en el cargo de Asistente de la Presidencia. DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN Mediante Resolución No. 0415 de 24 de septiembre de 1998 (folio 201) Carbones de Colombia S.A. CARBOCOL S.A. reconoció pensión mensual vitalicia de jubilación al demandante, a partir del día 30 de junio de 1998, por valor de $2.812.791 equivalente al 75% del promedio mensual de los salarios devengados durante el último año de servicios en CARBOCOL S.A. Una de las motivaciones de dicha Resolución (folio 202) expresa:.

Igualmente, el mismo demandante en su interrogatorio de parte (folio 246) manifiesta que su pensión de jubilación es de naturaleza convencional. La demandada CARBOCOL S.A., tanto en su contestación de demanda como en sus alegatos y en su apelación, insiste en que la pensión de jubilación del actor es de naturaleza convencional y no legal.

Se concluye, entonces, que es cierto que la pensión de jubilación concedida por CARBOCOL S.A. al actor, es de naturaleza convencional y es la misma establecida en el artículo 123 de la convención colectiva vigente en la empresa al retiro del servicio (folio 86 cuaderno anexo), de manera que éste será el tratamiento que le demos en adelante".

Transcribió lo sostenido por la Corte en sentencia del 18 de agosto de 1999 radicación 11818, ratificada en decisión del 16 de octubre de 2002 radicado 18518, sobre la procedencia de la indexación o actualización de la base salarial respecto de las pensiones integrales de la Ley 100 de 1993, incluidas las contempladas en el régimen de transición establecido en su artículo 36, y lo adoctrinado en el fallo del 5 de noviembre de 2003 radicado 21143, donde se dejó sentado que no era posible tener en cuenta el fenómeno indexatorio en relación a las pensiones voluntarias y continuó: "( ) Por otra parte, se considera que conceder la indexación solicitada sería lo mismo que obligar a la demandada al pago de una pensión de valor muy superior al salario que, si fuere el caso, devengaría en la actualidad un funcionario de la misma empresa, en el mismo cargo que ocupaba el actor en el año 1994 cuando prestaba sus servicios.

Es decir, que el actor, de estar trabajando en la actualidad, en la misma empresa y en el mismo cargo que desempeñaba en el año 1994, estaría devengando hoy como salario una suma muy inferior a la que hoy reclama en calidad de pensionado. En el caso que se estudia tenemos: que el demandante goza de una pensión de naturaleza convencional; que a partir de su retiro y hasta que cumplió la edad para pensión, estuvo sin trabajar; que desde el momento en que dejó de trabajar hasta cuando cumplió los 55 años de edad, el demandante tenía sólo una expectativa de pensión pero no un derecho adquirido; que la demandada comenzó a pagarle oportunamente su pensión; que todos los años se ha incrementado su pensión según los reajustes anuales ordenados por el Gobierno Nacional.

Así que el demandante no tiene derecho a la indexación de su pensión convencional de jubilación, por lo que habrá de revocarse la sentencia de primera instancia". IV. RECURSO DE CASACION: Inconforme con la anterior determinación, la parte actora interpuso el recurso extraordinario y pretende según se lee en el alcance de la impugnación, que se CASE totalmente la decisión del Tribunal, y en sede de instancia la Corte confirme la sentencia de primer grado calendada 15 de abril de 2004 y su complementaria del 6 de mayo siguiente, imponiendo las costas a la parte demandada.

Con tal propósito invocó la causal primera de casación laboral, y formuló tres cargos que merecieron réplica, los cuales aunque están orientados por vías distintas se estudiaran conjuntamente dado que persiguen identifico fin, cuál es que se determine que la pensión que la demandada CARBOCOL S.A. le reconoció al demandante es de naturaleza legal más no convencional, y del mismo modo resultan coincidentes en reprochar una de las pruebas calificadas en que el Tribunal fundó su decisión, esto es, la confesión del actor vertida en la diligencia de interrogatorio de parte, a fin de restarle valor probatorio o que se tenga como mal apreciada.

V. PRIMER CARGO Acusó la sentencia recurrida de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos "8°, 17 y 28 de la ley 153 de 1887; 1°, 16, 18, 19, 127, 259, 260, 467, 468, 469 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo; 11, 14, 21, 33, 35, 36, 117 y 151 de la Ley 100 de 1993; en relación con los artículos 1°, 2° y 3° de la Ley 33 de 1985; 1° de la Ley 62 de 1985; 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 11 del Decreto Reglamentario 2709 de 1994; 18 del acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante Decreto 758 de 1990; 48, 53 y 58 de la Constitución Política; 1608, 1613, 1614, 1615, 1616, 1626 y 1649 del Código Civil; 81 de la Ley 171 de 1961; 8° del Decreto 2351 de 1965; 178 del Código Contencioso Administrativo; 174, 178, 181, 195, 207, 307 y 308 del Código de Procedimiento Civil; y, 52, 53, 60, 61, 78 y 145 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social; y 831 del Código de Comercio".

Violación que dijo el censor se produjo por evidentes errores de hecho en que incurrió el Tribunal, consistentes en: "Primero.- Dar por demostrado sin estarlo, que la pensión vitalicia de jubilación que CARBOCOL le reconoció a EDUARDO PLATA SALTAREN, fue de naturaleza convencional. Segundo.- No dar por acreditado estándolo que la pensión reconocida por CARBOCOL al demandante es la pensión legal de jubilación prevista en la ley 33 de 1985".

Esgrimió que los anteriores errores se originaron como consecuencia de la equivocada apreciación de las siguientes pruebas: "( ) 1.- Resolución 0415 del 24 de septiembre de 1998 {folios 46 a 52 y 55, 137 a 144,201 a 208 del cuaderno principal, y, 136 a 143 del cuaderno anexo). 2.- Interrogatorio de parte del actor folio (246 a 248, del cuaderno principal). 3.- Confesión judicial contenida en la contestación que de la demanda hiciera CARBOCOL {folios 38 a 45 del cuaderno principal). 4.- Convención colectiva de trabajo con su correspondiente constancia de depósito oportuno (folios l6 a 108 del cuaderno anexo). 5.- Alegato de conclusión presentado por CARBOCOL {folio s 252 a 254). 6.- Apelación presentada por CARBOCOL {folio s 267 a 273)".

Para la demostración del cargo se efectuaron los siguientes planteamientos: "( ) Antes de entrar en el desarrollo del cargo debo señalar que el tema de la indexación de la primera mesada pensional es una discusión de derecho que en principio implicaría una violación directa de la ley, sin embargo, en el presente caso la sentencia acusada partió de la afirmación de que la revaluación solicitada recae sobre una pensión convencional y no legal, lo cual es un evidente error de hecho en la valoración probatoria, como paso a demostrar.

El juzgador de alzada consideró que la pensión de jubilación reconocida al actor es convencional y no legal, lo cual implica un evidente error de hecho en la estimación de las pruebas, pues, en realidad la prestación otorgada por CARBOCOL es la prevista en la Ley 33 de 1985, que estableció ese derecho para los trabajadores con 55 años de edad y tiempo de servicios igualo superior a 20 años.

En el aparte que denominó DE LA PENSIÓN DE JUBILACION, dijo el Tribunal (folio 303 del cuaderno principal) Y finalmente decidió (folio 308 del cuaderno principal). Las anteriores consideraciones tienen el siguiente sustento probatorio: 1.- La resolución 0415 de septiembre de 1998, por la cual se reconoce una pensión vitalicia de jubilación y se ordena su pago (folios 201 a 208).

El ad quem no acertó en el análisis que hizo de este documento pues lo estimó en forma fraccionada ya que solo tomó de él la parte que alude al artículo 122 de la convención sobre requisitos para acceder a la pensión de jubilación, su porcentaje y el ingreso base de liquidación, motivación que transcribió en la sentencia y que lo llevó a concluir que la naturaleza de la prestación reconocida fue convencional.

Sin embargo, al observar el texto completo se evidencia que su parte motiva no está conformada exclusivamente por el artículo 122 mencionado sino que expresa los diversos fundamentos jurídicos que fueron el soporte de la pensión reconocida al demandante, siendo el primero de ellos el artículo 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, sobre efectividad de la pensión, esto es, entidad de previsión social o entidad o empresa oficial empleadora que debe efectuar el pago de la pensión (folio 202), los artículos 1° y 3° de la Ley 33 de 1985 en concordancia con el artículo 1° de la ley 62 de 1985 sobre requisitos para obtener dicha prestación, entre otros, 20 años de servicios continuos o discontinuos y 55 de edad (folio 205), los artículos 2° de la Ley 33 de 1985 y 11 del Decreto Reglamentario 2709 de 1994, sobre concurrencia de entidades para el pago de la pensión (folio 206), y, el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante Decreto 758 de 1990, sobre compartibilidad.

Disposiciones legales todas vigentes en el momento de conceder la pensión al demandante. De haber acertado en la valoración de la resolución 0415 el tribunal hubiera concluido que la pensión de jubilación otorgada por CARBOCOL al demandante es de origen legal, concedida conforme a las disposiciones legales aplicables a los trabajadores oficiales del orden nacional, vigentes en ese momento; que sólo se modificó convencionalmente en lo relativo a su monto, variación que no implica una alteración de la esencia de la pensión reconocida y que es lícita por que sólo se trata de una garantía que supera el mínimo previsto en la ley sin transformar el origen y la esencia de la prestación legal sobre la cual se aplicó, como de tiempo atrás lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia. 2.- Contestación de la demanda (folios 38 a 45), alegatos de conclusión y escrito de apelación de CARBOCOL (folios 252 a 254 y 267 a 273, respectivamente).

Afirma el juzgador de alzada que CARBOCOL tanto en la contestación de la demanda como en los alegatos y en su apelación, insiste en que la pensión de jubilación es de naturaleza convencional y no legal. Contrario a lo manifestado por la sentencia que se acusa, en la contestación de la demanda CARBOCOL manifiesta que (respuesta al hecho noveno, folio 40 del cuaderno principal).

Y más adelante en lo que denominó FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DEFENSA señaló.(folio 41 del cuaderno principal) (folio 41 del cuaderno principal) (folio 42 del cuaderno principal). Los apartes transcritos confirman que CARBOCOL reconoció la pensión del actor dando rigurosa aplicación a las normas legales vigentes, artículos 1° y 3° de la Ley 33 de 1985 y 1° de la Ley 62 de 1985.

Si el tribunal hubiera analizado acertadamente la confesión judicial espontánea contenida en esta pieza procesal, hubiera concluido sin lugar a equívocos que CARBOCOL aceptó desde el inicio del proceso que la pensión del demandante es de origen y naturaleza legal. En el alegato de conclusión y en la sustentación del recurso de apelación CARBOCOL modifica su posición en el sentido de considerar la pensión del demandante como de naturaleza convencional, con base en que el monto señalado en la convención es superior al previsto en la ley 33 de 1985.

Sin embargo, en dichas piezas procesales ratifica que al actor se le reconoció la pensión cuando cumplió 55 años de edad y acreditó 20 de servicio, lo que necesariamente implica que la pensión del actor es legal pues su reconocimiento se hizo con estricto cumplimiento de los requisitos exigidos por las disposiciones legales vigentes en ese momento para los trabajadores oficiales del orden nacional.

De haber atinado en la valoración de estas piezas procesales el juzgador de segundo grado hubiera concluido que el origen y naturaleza de la pensión de jubilación reconocida al demandante es legal. Y es que, el mero hecho de que el porcentaje del salario base de liquidación de la pensión legal de jubilación sea superior al previsto por el legislador, no es suficiente para aseverar, válidamente, que se trata de una pensión distinta a la legal, pues con ello, además de desconocerse la posibilidad de que por factores particulares del contrato de trabajo, el empleador asuma el mayor valor que voluntariamente, por pacto o convención se haya establecido en beneficio de quien le prestó su fuerza laboral, se altera la naturaleza jurídica de la prestación. Por lo demás debo señalar que de tiempo atrás la Sala Laboral ha señalado que las piezas procesales pueden conducir al error de hecho cuando el juzgador les hace decir algo que no contienen o expresan. 3.- Interrogatorio de parte del actor.

(folio 246) Apoya su decisión el ad quem en la respuesta del interrogatorio de parte en la que el actor dice que es cierto que el régimen de pensiones en la empresa CARBOCOL es de naturaleza convencional. Pese a que en efecto este es el texto de esa respuesta, el juzgador pasó por alto que al actor se le reconoció su pensión cuando acreditó 55 años de edad y 20 de servicio, es decir cuando cumplió con los requisitos de ley, razón por la que su pensión es de origen y naturaleza legal, de modo que una afirmación desacertada del actor no transforma la naturaleza de su prestación. El tribunal erró en la apreciación del interrogatorio de parte del demandante pues de haber acertado habría concluido que la respuesta referida no tenía la virtud de definir la naturaleza de la pensión de jubilación y en consecuencia no habría fundado en ella su decisión. 4.- Convención colectiva de trabajo (folios 16 a 108 del cuaderno anexo) Y concluye la sentencia acusada manifestando que la pensión de jubilación reconocida al demandante es la misma contenida en el artículo 123 del convenio colectivo vigente en la empresa al momento de su retiro, por lo que es de naturaleza convencional.

Si bien es cierto que el artículo 123 de la convención señala que CARBOCOL reconocerá y pagará a los trabajadores a su servicio que hayan cumplido o cumplan 55 años de edad y 20 de servicios continuos o discontinuos en entidades públicas, oficiales o semioficiales, una pensión mensual de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio, también es cierto que la única modificación que trae la convención respecto de la pensión legal es lo relativo al salario a tener en cuenta para su liquidación, sin que este mejoramiento pueda ser considerado como una alteración de su naturaleza.

Al apreciar esta prueba el tribunal debió concluir que la pensión otorgada al demandante es de origen legal y no convencional. En efecto, en situaciones similares a la presente, en las que se ha discutido la naturaleza jurídica de la pensión por aparecer esta en una cláusula convencional aún cuando su reconocimiento esté supeditado al cumplimiento de los requisitos legales de tiempo de servicio y edad mínima; y más aún, por observarse que en tal tipo de cláusulas se establecen montos o porcentajes superiores al límite legal, la Corte ha tenido oportunidad de precisar que no por ello pierden o mutan su naturaleza; sin desconocer que en esos casos, por el fenómeno de la compartibilidad, cuando el ISS asume la pensión por vejez, el empleador está obligado al cubrimiento del mayor valor o monto de la pensión. Estas reflexiones resultan aplicables al caso analizado.

Finalmente debo señalar que fue de tal magnitud el error en la calificación del origen y naturaleza de la pensión otorgada al actor, que la sentencia cuestionada pese a señalar en uno de sus apartes (folio 307) la evolución jurisprudencial sobre el tema y la precisión sobre la pertinencia de la aplicación de la indexación a las pensiones de la Ley 100 de 1993, incluidas las contempladas en el régimen de transición del artículo 36, se abstuvo de dar cumplimiento a dicho precedente, por considerar la prestación reconocida por CARBOCOL de naturaleza convencional.

( ) como la pensión legal de jubilación del demandante fue reconocida según la resolución 0415 del 24 de septiembre de 1994, en vigencia de la Ley 100 de 1993, se debe actualizar el ingreso base de liquidación, según los lineamientos expuestos en la sentencia del 8 de agosto de 2000, radicación número 13426". VI. SEGUNDO CARGO Atacó la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa en el concepto de aplicación indebida, los artículos “52, 53, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social; en relación con los artículos 174, 178, 181, 187, 195 y 207 del Código de Procedimiento Civil; trasgresión de normas adjetivas que fue el medio para que se violara por aplicación indebida los artículos 8°, 17, y 28 de la ley 153 de 1887; 1°, 16, 18, 19, 127, 259, 260, 467, 468, 469, y 476 del Código Sustantivo del Trabajo; 11, 14, 21, 33, 35, 36, 117 y 151 de la Ley 100 de 1993; en relación con los artículos 1º, 2° y 3° de la Ley 33 de 1985; 1° de la Ley 62 de 1985; 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 11 del Decreto Reglamentario 2709 de 1994; 18 del acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante Decreto 758 de 1990; 48, 53 y 58 de la Constitución Política”.

En la sustentación del cargo arguyó la siguiente argumentación: “(…) Las decisiones judiciales deben fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas. No obstante lo anterior, la sentencia acusada fundó su decisión en una prueba carente de validez pues en su producción se quebrantaron las disposiciones procesales que señalan los requisitos de la confesión (artículo 195 del C.P.C.) y del interrogatorio de parte (artículo 207 ibídem).

Estas normas establecen que previamente a la práctica de la prueba el juez comitente calificará las preguntas formuladas en el pliego, de conformidad con los requisitos señalados para la confesión, dejando constancia de ello en el acta, antes de su remisión al comisionado. Sin advertir que el comisionado ignoró la calificación del cuestionario hecha por el comitente, el Tribunal fundó su decisión en la manifestación del demandante sobre la naturaleza convencional de su pensión de jubilación, folio 303, pese a tratarse de una pregunta rechazada, aplicando indebidamente las normas procesales denunciadas, pues faltaban los requisitos del interrogatorio de parte, por lo que no hubo confesión. En efecto, al momento de calificar el cuestionario presentado por el apoderado de CARBOCOL (folios 185 a 188) la juez de conocimiento suprimió entre otras la 4a pregunta sobre la naturaleza convencional de la pensión del actor (folios 210 y 211).

En el nuevo cuestionario presentado (folios 213 a 215) el apoderado repite la misma pregunta siendo nuevamente rechazada por que su contenido es un asunto que será objeto de decisión en la sentencia. Pese a lo anterior, la juez comisionada formuló la pregunta (folio 247) que de manera reiterada la comitente descalificó. Fue así como el sentenciador de segunda instancia formó su convencimiento vulnerando los ritos legales pertinentes, infringiendo la ley procesal que fue el medio para finalmente transgredir las disposiciones legales de naturaleza sustancial que se denunciaron en el cargo, desconociendo los derechos reclamados, al considerar improcedente la indexación de la pensión de jubilación del actor”.

VII. TERCER CARGO La censura acusó la sentencia impugnada por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, respecto del mismo conjunto normativo denunciado en el cargo anterior, para lo cual reproduce igual argumentación demostrativa, lo que hace innecesaria su repetición. VIII. REPLICA A su turno la sociedad opositora CARBONES DE COLOMBIA S.A. CARBOCOL S.A. EN LIQUIDACION, le endilgó al primer cargo como defecto de orden técnico, que el tema de la indexación de la primera mesada pensional, debe ser planteado por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea, y no por la senda escogida.

Respecto al fondo de este primer ataque, sostuvo que la decisión del Tribunal está acorde con la nueva doctrina de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, consistente en que no procede la indexación en los eventos en que se reconoce oportunamente la pensión, esto es, con base en el promedio devengado en el último año de servicios, pero a partir del momento en que el trabajador cumple los 55 años de edad, y cuando dicha prestación ha tenido los reajustes legales correspondientes, postura que aparece plasmada en la sentencia del 18 de agosto de 1999 radicado 11818.

Expresó que el ad-quem no aplicó indebidamente las normas denunciadas sobre la liquidación de la pensión, dado que al momento de la desvinculación laboral el accionante sólo tenía un derecho eventual y el status de pensionado se consumó al cumplir los 55 años, y desde entonces CARBOCOL fue que comenzó a pagar la prestación con los reajustes legales.

Añadió que conforme a la resolución de reconocimiento, a lo señalado en la convención colectiva de trabajo y a lo confesado por el actor en el interrogatorio de parte absuelto, la pensión concedida por el último empleador es de carácter convencional, respecto de la cual no tiene aplicación la actualización de la primigenia mesada pensional, además que no podía estimarse como legal porque "su cuantía quedó sujeta al pago por Carbocol únicamente y en caso de reconocimiento de pensión por el ISS, el actor puede escoger lo más favorable lo que indica claramente que la pensión tiene beneficios convencionales no contemplados en la Ley, además no se liquidó con el promedio de los últimos 10 años, como lo ordena la Ley 100 de 1993".

Y frente al segundo y tercer cargo la réplica dijo que lo cuestionado acerca de la validez de la confesión del actor, resulta irrelevante, en la medida que lo narrado en la tercera pretensión de la demanda introductoria y lo señalado en la resolución de reconocimiento del derecho pensional, conduce a que se estime como convencional el origen de la prestación. IX.

SE CONSIDERA Comienza la Sala por advertir que no es de recibo la crítica de orden técnico que refiere el opositor, en el sentido de que la acusación contenida en el primer cargo, debió encaminarse por la senda del puro derecho en el concepto de interpretación errónea, dado que este ataque reprocha la conclusión fáctica a la que arribó el fallador de alzada en relación con la naturaleza de la pensión de jubilación que venía disfrutando el actor y que no es otra distinta a que se trata de una prestación de índole convencional no sujeta a la actualización de la mesada inicial, según la valoración probatoria impartida a ciertos medios de convicción, tales como la resolución de reconocimiento, el texto convencional, lo aceptado por el demandante en el interrogatorio de parte absuelto y lo expresado por CARBOCOL en la contestación de la demanda inicial, el alegato de conclusión y el escrito de apelación, que son precisamente las pruebas o piezas procesales que denunció la censura como mal apreciadas, y en estas condiciones era perfectamente viable que se plantearan errores de hecho por la vía indirecta tendientes a demostrar lo contrario, valga decir, que la pensión en verdad era de carácter legal.

Sin embargo, lo planteado por el demandante en sede de casación y que apunta básicamente a acreditar que la pensión reconocida por CARBOCOL S.A. es de naturaleza legal por corresponder a la de jubilación prevista en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, se traduce en un hecho nuevo, por virtud de no estar tal aspecto propuesto o cuestionado en la demanda con que se dio apertura a la controversia.

En efecto, como bien se puede observar, ninguno de los supuestos fácticos que soportan los pedimentos de la demanda primigenia, hacen referencia o señalan que el origen de la pensión respecto de cual se implora la actualización de la primera mesada sea del orden legal, y por el contrario todo gira en torno de la pensión convencional reconocida al plasmar tanto en la declaración tercera de las pretensiones como en el hecho sexto de la causa petendi, que "A la terminación de su contrato de trabajo, el señor PLATA SALTAREN ya había cumplido el tiempo de servicios para la pensión de jubilación y tenía una edad de 51 años, es decir se encontraba a sólo cuatro años de la edad convencional requerida para el reconocimiento y pago de dicha prestación social" (folio 3 y 5 del cuaderno principal, resalta la Sala), lo que a su vez permite entender que al solicitarse la condena de "Reconocimiento y pago de la reliquidación del valor inicial de la pensión de jubilación del actor mediante la aplicación, al salario promedio que devengó durante el último año de servicios, del valor de la devaluación o inflación que afectó al peso colombiano entre el 1° de septiembre de 1994 y 30 de junio de 1998", (folio 4 íbidem), se hizo alusión a una prestación de índole convencional.

Por consiguiente, como la discusión alrededor del carácter legal de la pensión que concedió CARBOCOL S.A., no fue fijada por ninguna de las partes, precisamente por no ser presupuesto de las pretensiones demandadas, admitirla ahora, en cualquiera de los cargos, comportaría la variación de la causa y el petitum, chocando con los principios de contradicción, congruencia y defensa, además daría lugar a la violación del debido proceso, al no brindarse la oportunidad a las demandadas de controvertir desde el inicio de la litis ese fundamento fáctico esencial, ya sea en la contestación al libelo o al proponer excepciones.

Aunque lo anterior es suficiente para desestimar los cargos, si por las circunstancias de que el a quo en el fallo de primera instancia estimó que la pensión de jubilación reconocida al actor era "oficial" y "legal” (folio 259 del cuaderno No. 1) y con ello procedió a condenar a la actualización de la base salarial, o, se considerara que en este evento el sentenciador pronunciándose al respecto, hizo uso de la facultad ultra o extra petita prevista en el artículo 50 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y en este orden fuera viable discutir la naturaleza del derecho pensional en el recurso extraordinario de casación, tampoco la acusación saldría avante, porque la Corte encontraría que el fallador de alzada no incurrió en un yerro fáctico o jurídico capaz de quebrar la sentencia recurrida, como a continuación se pasa a explicar.

Del texto de la parte motiva de la sentencia impugnada, se desprende que el Tribunal para revocar el fallo condenatorio, parte de la aseveración de que "la pensión de jubilación concedida por CARBOCOL S.A. al actor, es de naturaleza convencional y es la misma establecida en el artículo 123 de la convención colectiva vigente en la empresa al retiro del servicio (folio 86 del cuaderno anexo), de manera que éste será el tratamiento que le demos en adelante", conclusión que obtuvo principalmente de lo señalado en la resolución No. 0415 del 24 de septiembre de 1998, a través de la cual CARBOCOL otorgó al actor la pensión mensual vitalicia de jubilación a partir del 30 de junio de 1998 por valor de $2.812.791,oo, equivalente al 75% del promedio mensual de los salarios devengados durante el último año de servicios, acto administrativo en el que se hizo mención al "artículo 122" (sic) y que en realidad es el 123 de la convención colectiva de trabajo, que trae como exigencias para acceder al derecho pensional "cincuenta y cinco (55) años de edad y veinte (20) años de servicio continuos o discontinuos en entidades públicas, oficiales o semioficiales", al igual que se basó en lo confesado por el acccionante quien aseguró en el interrogatorio de parte que esa pensión era de naturaleza convencional, y lo aducido por la demandada CARBOCOL en la contestación al libelo introductorio, en los alegatos de conclusión y en la apelación, donde insistió que la pensión era convencional y no legal.

Aunado a lo anterior, a reglón seguido, y bajo el supuesto de encontrarse frente a una pensión extralegal, definió la improcedencia de la indexación de la base salarial, en la medida que este fenómeno indexatorio tiene aplicación es en relación con las pensiones de estirpe legal que estén comprendidas dentro del sistema de seguridad social integral de la Ley 100 de 1993 o en aquellas que pertenecen al régimen de transición. Por consiguiente, el ad quem definió la litis, mediante el establecimiento previo de un aspecto medular, relativo al origen de la pensión de jubilación, sobre la que se pretende como se dijo la actualización de la mesada inicial.

Así las cosas, del examen de las pruebas y piezas procesales que se afirma en el primer cargo produjo los dos errores de hecho propuestos, resulta objetivamente lo siguiente: 1.- Respecto de la convención colectiva de trabajo vigente para los años 1993-1995, el artículo cuestionado que corresponde al 123 "PENSION DE JUBILACION", es del siguiente tenor literal: "”(…) A partir de la vigencia de esta convención, CARBOCOL reconocerá y pagará a los trabajadores a su servicio que hayan cumplido o cumplan cincuenta y cinco (55) años de edad y veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos en entidades públicas, oficiales o semioficiales, una pensión mensual de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio.

El pago de esta pensión estará a cargo de CARBOCOL. En el momento en que el jubilado cumpla los requisitos legales para adquirir el derecho a la pensión de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales (I.S.S.), podrá optar entre ésta y la pensión de jubilación de la Empresa, la que más le favorezca.

PARAGRAFO 1. - Los pensionados por jubilación a cargo de CARBOCOL, que no posean vivienda o no hayan sido favorecidos con adjudicación anterior por la Empresa, tendrán derecho a ser considerados en los planes de vivienda de CARBOCOL, en igualdad de condiciones económicas a las de los trabajadores en actividad. Para determinar la capacidad de endeudamiento del jubilado que solicite estos préstamos, se tendrá en cuenta el monto de sus mesadas legales.

PARAGRAFO 2. Los beneficios convencionales en materia de salud y educación, para los familiares de los trabajadores, se extenderán a los familiares de los jubilados a cargo de CARBOCOL, en igualdad de condiciones.

PARAGRAFO 3. Para adquirir el derecho a la pensión de que trata este artículo, el trabajador deberá haber laborado diez (10) años continuos o discontinuos en la Empresa". (folio 86 del cuaderno anexo, resalta la Sala). Del texto completo de la cláusula transcrita, lo que razonadamente se colige es que, si bien es cierto contempla idénticos requisitos de tiempo de servicios, edad e incluso monto porcentual, de los consagrados en el ordenamiento legal que cita la censura, artículo 1° de la Ley 33 de 1985 que establecía el derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación al empleado oficial "que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años equivalente al setenta y cinco (75%) del salario promedio", también lo es, que comparte otras características que sin hesitación alguna dejan al descubierto que se trata de un verdadero derecho convencional.

Ciertamente de lo pactado en el precepto convencional en comento, se deduce que la intención de las partes era establecer un beneficio convencional, puesto que a reglón seguido de la consagración de los requisitos para acceder a la pensión de jubilación por servicios prestados en entidades públicas, oficiales o semioficiales, se puso de manifiesto la facultad del beneficiario de poder optar entre la prestación otorgada por la empresa y la de vejez del Instituto de Seguros Sociales, según le resultare más favorable, alternativa que sólo es posible adoptarla frente a la existencia de una pensión de jubilación extralegal, a más que ese derecho lleva consigo otras prebendas que no son propios de uno de aspecto legal, en materia de vivienda, salud y educación, y finalmente condiciona su aplicación a un grupo de trabajadores, vale decir, sólo a los que hayan laborado diez (10) años continuos o discontinuos en la empresa CARBOCOL, entre los cuales se cuenta el actor que le prestó servicios por espacio de 12 años, 6 meses y 16 días (folio 202 del cuaderno principal).

En este orden de ideas, así se hayan mantenido las mismas exigencias de edad y tiempo de servicios que traía una normatividad legal anterior, no es factible, como el recurrente lo quiere hacer ver a la Corte, que la naturaleza de la pensión concedida por el último empleador sea de índole legal. Visto lo anterior, el Tribunal no erró al señalar de extralegal, la pensión de jubilación que reconoce CARBOCOL en los términos de lo previsto en el acuerdo colectivo de voluntades, y en estas condiciones no se está en presencia de una prestación de naturaleza legal mejorada. 2.- En cuanto a la resolución No. 0415 del 24 de septiembre de 1998, mediante la cual CARBOCOL confiere el derecho pensional y ordena su pago (folio 201 a 208 del cuaderno del juzgado), tampoco fue mal apreciada por virtud de que lo deducido por el Tribunal es lo que muestra el documento, pues expresa que Eduardo Plata Saltaren solicitó se le concediera la pensión de jubilación a la que consideraba tener derecho en razón a los servicios prestados en la Gobernación del Magdalena, SENA, Ferrocarriles Nacionales y Carbocol, ello “de conformidad con el artículo 122 (sic) de la Convención Colectiva de Trabajo vigente, CARBOCOL S.A. reconoce a los trabajadores a su servicio que hayan cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad y veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos en entidades públicas, oficiales o semioficiales, una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios devengados durante el ultimo año de servicios”.

Es de acotar que la remisión que dicho acto administrativo hizo a normas legales, tales como los artículos 75 del Decreto 1848 de 1969, 1º, 2º y 3º de la Ley 33 de 1985 en concordancia con el 1º de la Ley 62 de igual año, y 11 del Decreto Reglamentario 2709 de 1994, lo fue para determinar que el último empleador oficial era el llamado a reconocer el derecho, en este caso convencional, y de otra lado que era viable repetir contra las demás entidades que contribuyen con una cuota parte en los términos de ley. 3.- En lo que atañe a la contestación de la demanda inicial que hiciera CARBOCOL, el alegato de conclusión y la apelación contra el fallo de primer grado presentados por esa sociedad (folio 38 a 45 y 252 a 254 y 267 a 273 del cuaderno principal), no fueron erróneamente valorados, por razón de que en la respuesta al libelo genitor dicha accionada no confiesa expresamente que la pensión de jubilación de marras sea de naturaleza legal, y aunque efectivamente contiene los apartes transcritos por la censura, la referencia a normas legales como se dejó sentando en el punto anterior, tiende a determinar la liquidación del derecho pensional y la distribución de las cuotas partes por concurrir en su pago además de Carbocol otras entidades oficiales.

Y en lo tocante a las dos restantes piezas procesales, que se contraen a los escritos de alegatos y apelación, ciertamente como lo asevera el juez de apelaciones, la citada empresa alegó en su defensa dentro de estos dos actos de postulación, el origen convencional de la pensión de jubilación, así no lo hubiera hecho en forma contundente al contestar la demanda inicial. 4.

Referente a la confesión del demandante al absolver el interrogatorio de parte que se le solicitó (folio 246 a 248 del cuaderno No.1), en los cargos orientados por la vía directa, el censor se duele que en su producción se quebrantaron normas procesales, porque la pregunta en la que el absolvente aceptó la naturaleza convencional de su pensión de jubilación, que corresponde a la 4ª del temario visible a folio 187 y la 1ª del temario de folio 214 íbidem, había sido calificada y rechazada por el juez comitente al considerarla inconducente; a lo cual le asiste entera razón a la censura, dado que el juez de conocimiento en audiencia procedió a calificar los respectivos cuestionarios y en lo concerniente al primero dejó constancia que “la señora juez procede a calificar el cuestionario presentado por el apoderado de CARBOCOL S.A. del cual se suprimen las presuntas números 1, 4, 6, 9 y 10 y en cuanto a la pregunta 7ª se debe formular hasta la expresión ” (folio 210 y 211) y frente al segundo dijo “En tal virtud la señora Juez rechaza la pregunta No. 1 por cuanto su contenido se refiere a un asunto que será objeto de decisión en sentencia” (folio 216), determinaciones que no observó el juez comisionado que practicó la prueba, e irregularmente pasó a formular el aludido interrogante bajo el siguiente tenor: “Dígale al despacho, como es cierto si o no, que el régimen de la pensión vitalicia de jubilación de la empresa CARBOCOL S.A. es de naturaleza convencional.- (folio 247).

Como los jueces están obligados a proferir su decisión apoyados únicamente en las pruebas que regular y oportunamente se han allegado al proceso, de acuerdo con lo previsto en los artículos 174 del Código de Procedimiento Civil y 60 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, la confesión que el Tribunal extrajo del interrogatorio de parte absuelto por el accionante es inoponible, por haberse producido o provocado de manera irregular, en la medida que está soportada en un interrogante rechazado.

Con todo, este error jurídico acreditado no es suficiente para quebrar la sentencia recurrida, pues así se descartara la confesión del actor que dedujo el Juez colegiado, existen otros medios de convicción que demuestran plenamente que la pensión de jubilación reconocida por CARBOCOL es de naturaleza convencional y en los mismos también se apoyó el juzgador, que no son otros que aquellos que ya fueron objeto de análisis, principalmente el texto convencional y la resolución de reconocimiento del derecho pensional, a lo que se agrega lo expresado en la demanda introductoria, en la que el propio actor hace énfasis en que los requisitos que le dan derecho a la pensión son de carácter convencional (pretensión – tercera declaración y hecho sexto, folio 3 y 5 del cuaderno del juzgado).

Consecuente con lo dicho, el Tribunal no se equivocó cuando concluyó que el tratamiento que se le debe dar a la pensión de jubilación del actor es la de naturaleza convencional, y en este sentido las argumentaciones e inferencias sobre la improcedencia de la indexación o mejor actualización de la primera mesada pensional, resultan también acertadas y se avienen al criterio actual de esta Corporación que se mantiene, consistente en que las pensiones convencionales, voluntarias o extralegales, no son susceptibles de actualizar con base en el nuevo ordenamiento legal que introdujo esta clase de corrección o revaluación. Para el efecto, basta traer a colación lo sostenido sobre el tema por esta Sala de la Corte, en sentencia del 24 de noviembre de 2005 radicado 26694, en la que se puntualizó: “(…) Sentando lo anterior, de manera alguna la decisión del Tribunal resulta equivocada, dado que no cometió el yerro hermenéutico que se le endilga; pues realmente al ser la pensión que se busca reajustar de origen “convencional”, no es procedente en la forma propuesta por el recurrente indexar la primera mesada pensional o mejor actualizar la base salarial para la liquidación del monto inicial de la pensión, máxime que como lo aceptan las propias partes, no se convino dentro del contexto de la libre manifestación de voluntades, que se indexe o actualice la primigenia mesada para el momento en que se comience a recibir tal beneficio extralegal, ya sea en el mismo acuerdo colectivo o en otro acto jurídico como por ejemplo la conciliación que los comprometidos en el litigio celebraron ante autoridad competente con el objeto de poner fin al vínculo contractual, lo cual de haberse pactado, sí haría posible la revaluación en este caso particular.

Como lo pone de presente el juez de apelaciones, el asunto de la indexación o mejor actualización de la primera mesada pensional, ha sido ampliamente controvertido al interior de esta Corporación. En efecto, en un principio esta Sala de Corte aceptó por vía jurisprudencial la actualización de la base salarial para toda clase de pensiones, valga decir, legales, convencionales y voluntarias, criterio que se mantuvo hasta que la mayoría de esta Sala resolvió en la sentencia rememorada por el ad quem, del 18 de agosto de 1999 radicado 11.818, que ninguna de las pensiones eran indexables cuando el derecho se reconoce en la oportunidad señalada en la ley, esto es, al completarse todos los requisitos requeridos para su existencia. De ahí en adelante, la Corte ha tenido la oportunidad de reexaminar lo antes adoctrinado y también por mayoría ha venido aceptando, siendo su criterio actual, la revaluación de la base salarial para liquidar las pensiones en los eventos en que ha transcurrido un tiempo considerable entre la fecha de dejación del cargo y la de cumplimiento de la edad como requisito para hacerse beneficiario de la respectiva prestación, eso sí, siempre bajo el nuevo marco normativo previsto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política que abre el camino para proceder a la actualización al momento de fijarse el monto de la pensión, pero en el entendido de que se refieran exclusivamente a pensiones “legales”, en donde el titular del derecho haya llegado a la edad en vigencia de la mencionada ley de seguridad social; es decir, a partir del 1° de abril de 1994 y siempre y cuando con anterioridad se haya satisfecho el tiempo de servicios.

En consecuencia, al tener esta Sala debidamente consolidado su criterio con una clara posición respecto al tema, pese al enjundioso esfuerzo argumentativo de la censura, su discurso resulta insuficiente y no logra modificar la postura de esta Corporación como máximo Tribunal de la jurisdicción ordinaria. Así las cosas, ha de estimarse que las pensiones voluntarias y convencionales no están validamente incorporadas dentro de aquellas que son factibles de actualización, con base en la normatividad propia de la seguridad social que hoy impera.

Dentro de las múltiples oportunidades en que la Sala se ha ocupado del tema, en un proceso adelantado contra la misma Caja Agraria, donde se estudiaron circunstancias correlativas al caso que se examina, en sentencia del 29 de octubre de 2003 con radicado 21.675, que fue reiterada en casación del 11 y 22 de octubre de 2005 con radicación 26770 y 26524, respectivamente, se agregó a lo ya referido lo siguiente: “( ) No se discute en el sub lite que la actora prestó servicios a la demandada entre el 10 de diciembre de 1966 y el 15 de noviembre de 1991 y que le fue reconocida una pensión convencional de jubilación a partir del 7 de febrero de 1998, fecha en que cumplió los 47 años de edad.

Lo que es materia de controversia es la indexación de la primera mesada pensional respecto a lo cual se debe precisar lo siguiente: Es un principio angular del orden económico y jurídico, el que las obligaciones valen en todo respecto de conformidad con su tenor, y el cual puede ser modificado sólo por la ley en casos especiales, como reza el artículo 1627 del Código Civil; por ello, excepcionalmente y por mandato expreso del legislador puede ser impuesta la corrección monetaria de las obligaciones, ya fueren de origen legal o convencional.

Los procesos inflacionarios en las últimas décadas del siglo pasado llevaron al legislador a adoptar, periódicamente, medidas para recuperar el nivel real de los ingresos de los pensionados, reajustando el valor de las mesadas reconocidas, o aumentando el número de éstas. La Ley 4a de 1966 y la Ley 445 de 1998 dispusieron, de forma puntual y restrictiva, actualizar el valor de la mesada pensional con respecto al nivel de los ingresos que los pensionados tenían cuando era trabajadores activos; esta última ley concedió el beneficio sólo para cuando las pensiones fueran financiadas con recursos del presupuesto nacional.

La Ley 100 de 1993 adoptó mecanismos para corregir el valor nominal de los aportes en orden al cálculo del derecho pensional y para mantener el poder adquisitivo de los derechos pensionales reconocidos. La actuación de la ley que así se indica, excluye el evento de acudir a las fuentes de derecho diversas a la ley, como lo pretende la actora.

Así, entonces, el punto a dilucidar es el de si el instituto de la pensión voluntaria, ha de ser interpretado en concordancia con la Ley 100 de 1993 en lo atinente a la actualización monetaria de la primera mesada pensional; y más específicamente, sí ellos están comprendidos en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

La naturaleza del régimen de transición es el de hacer compatibles con el Sistema General de Pensiones los regímenes contributivos anteriores, incluidos los de los servidores públicos por los que no se hubieren hecho contribuciones, por cuanto la ley establece el mecanismo para estimarlas y aportarlas al nuevo sistema, o del sector privado cuando hay lugar a bonos pensionales.

Si se trata de un régimen de transición al sistema general, no tiene sentido pretender su aplicación respecto a aquellas pensiones voluntarias o convencionales de las cuales no pueden ser trasladados ni sus fondos ni sus cargas a las entidades que administran el Sistema General de Pensiones. La finalidad primordial perseguida por el legislador con el “Ingreso Base de Liquidación” es la de eliminar el desequilibrio que resultaba de obtener altas pensiones a partir de bajas contribuciones durante la vida laboral, permitido en la regulación anterior por el hecho de que para calcular el monto de la pensión se tenían en cuenta las cotizaciones efectuadas en un corto periodo final, lo que era aprovechado para elevarlas ahí desproporcionadamente.

Por esto, la norma dispone como mecanismo de corrección la ampliación de dos hasta diez años, del lapso de cotizaciones a considerar para el cálculo de la pensión, medida que entrañaría efectos contraproducentes si, a la par de extender el periodo, las cotizaciones no fueren llevadas a valor presente para el momento de hacer el respectivo estimativo.

De esta manera con el Ingreso Base de Liquidación el legislador no persigue per se la corrección monetaria de la mesada pensional, sino que ella es consecuencia de una medida que pretende preservar el equilibrio financiero del sistema general de pensiones, mediante la actualización de valores anteriores al momento de causación del derecho y para ponderar y morigerar el valor de la primera mesada.

El único régimen a que está sujeta la determinación del monto de las pensiones voluntarias o convencionales es aquél que haya ofrecido el empleador o acordado las partes; las reglas de liquidación contenidas en la fuente normativa o extra legal respectiva, debe respetarse por el juzgador tal como quedó consagrada por quienes le dieron fuerza al acto jurídico de creación del beneficio, porque la Ley avala en ese escenario el valor de la manifestación libre de su voluntad.

Si el acuerdo conciliatorio no previó la indexación de la primera mesada para la fecha en que ésta se iba a recibir, no es posible llegar a ella por criterios interpretativos y de integración con la Ley del Sistema General de Pensiones por cuanto estas prestaciones son ajenas a un sistema financiero o contributivo. Por ello no pueden ser encajadas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ni en ellas puede ser implantado el mecanismo del Ingreso Base de Liquidación, del artículo 21 de la misma Ley, ya que tomar de él sólo la operación matemática con la que se hace la actualización monetaria, sin aplicarla a un periodo amplio anterior a la causación de la pensión, es desnaturalizar su significado y finalidad.

Tampoco procede el otorgamiento de la indexación de la primera mesada pensional en el sub lite, por aplicación de la doctrina que ha enseñado esta Sala en sentencia del 18 de agosto de 1999 (Rad. 11818), y según la cual la corrección monetaria procede para resarcir el daño emergente ”. En este orden de ideas, al encajar perfectamente al asunto a juzgar la anterior enseñanza jurisprudencial, que coincide con la postura que el Tribunal esboza en su decisión, en definitiva no se presenta la violación de la ley a que alude el ataque.

Los cargos, en consecuencia, no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente por cuanto hubo réplica y a favor de CARBOCOL S.A. que fue la única demandada que presentó oposición. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 31 de enero de 2005, en el proceso adelantado por EDUARDO PLATA SALTAREN contra CARBONES DE COLOMBIA S.A. -CARBOCOL- hoy en LIQUIDACION, GOBERNACION DEL MAGDALENA, FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA.

Las costas como se indicó en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria. SALVAMENTO DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 26654 Magistrado Ponente: Dr. Luis Javier Osorio López Demandados: Carbocol, Gobernación del Magdalena y Sena.

Disiento, respetuosamente, del criterio de la mayoría sobre el que se fundamenta la sentencia proferida en el proceso de la referencia, razón por la cual, salvo mi voto, por las siguientes razones: 1-.La actualización monetaria de las obligaciones de cualquier género está consagrada legislativamente por vía de excepción. En particular, la indexación de la primera mesada pensional, ha procedido de manera puntual, y restrictiva, en las oportunidades, cuantías y clases señaladas específicamente por la Ley.

Y cuando el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispuso un mecanismo que permite actualizar el valor de la base sobre la que se liquida la primera mesada pensional, no comprendió la situación materia del presente proceso, cual es la de la liquidación de una pensión legal por servicios cumplidos integralmente antes de la fecha de la vigencia de esta Ley 100 de 1993, esto es, que para ese entonces se había extinguido el vínculo laboral, origen de la pensión reclamada. 2-.

La evidencia de que no se trata de una pensión propia del sistema de seguridad social en pensiones es que se reconocimiento y pago se ordena a una entidad ajena al sistema; la obligación recae en la entidad empleadora y no en una administradora de pensiones. de conformidad con los artículos 5 y 6 del Decreto 813 de 1994, y artículo 45 del decreto 1748 de 1994; justamente por quedar radicada en ella la obligación pensional, no es necesario adoptar ninguna previsión sobre traslado de recursos al sistema. 3-.

No se puede hacer derivar de la Ley 100 de 1993 la autorización legal para la indexación, la que la Sala entiende se requiere para proceder ella, si ella, por diseñar un sistema impone que las prestaciones no puedan ser dispensadas por fuera de las instituciones establecidas para el efecto, y prescindiendo de que se acopien los recursos o se formaran los fondos para cubrir tal obligación; como ya se señaló, si no hay tránsito o ingreso de recursos al sistema por la pensión materia del litigio, mal puede hablarse de una pensión objeto de la regulación del sistema. 4-.

La actualización monetaria del ingreso base sólo procede para las pensiones del sistema de seguridad social en el régimen de prima media con prestación definida, esto es para quienes se afiliaren o incorporaren al sistema y se acogieren al mencionado régimen de prima media con prestación definida. El concepto de sistema y el principio de unidad que lo rige, y la condición de integralidad exigida para gozar de los beneficios previstos, imponen que el reconocimiento de estos no pueda hacerse con prescindencia de la verificación de existencia de mecanismos de financiación. 5.

La actualización de las pensiones por fuera del sistema de seguridad social sólo procede en los términos y para las pensiones que dispone el legislador en la Ley 445 de 1998, dentro de las cuales no pueden comprenderse las del sub lite, opción del legislador que examinada a la luz del derecho a la igualdad fue declarada exequible por la Corte Constitucional al estimar en las sentencia C – 067 de 1999, que Tampoco, se puede desconocer que el Estado no puede comprometer sin una concertación previa con el sector y un estudio serio de factibilidad del proyecto, el equilibrio financiero de las entidades descentralizadas, los entes territoriales y las empresas del sector privado. pues no sólo el tratamiento diferencial basado en el distinto origen de los recursos destinados al pago de las pensiones y reajustes a que alude la norma acusada está razonable y objetivamente justificado, sino que además el legislador está habilitado constitucionalmente, dentro de ciertos límites para determinar el monto y los alcances de los reajustes e incrementos pensionales, para lo cual debe tener en cuenta que los recursos económicos para satisfacer esos pagos son limitados. ….

Establecido que la exclusión de las entidades descentralizadas por servicios, de los entes territoriales y del sector privado, de los incrementos previstos por el artículo 1o. de la Ley 445 de 1998, no configura una discriminación contraria al principio constitucional de la igualdad y por lo tanto una omisión legislativa inconstitucional, … Dictado que hace la Corte Constitucional bajo la premisa, que consigna en la misma providencia, según la cual de acuerdo con la Constitución (art. 53), tienen derecho a que se les reajuste su pensión en la cuantía que determine la ley, sin que por ello se desconozca el artículo 58 superior, pues no hay derechos adquiridos sobre el factor o porcentaje en que se deben incrementar las pensiones, sino meras expectativas.

Bajo las anteriores premisas no es admisible pretender la aplicación del principio de la favorabilidad, puesto que por definición ella es el resultado de un juicio de comparación entre dos normas vigentes y aplicables a la situación a resolver; ni siquiera bajo aquél paralogismo que pretende llamar comparación a la que se podría hacer entre una norma y un vacío o silencio del legislador, puesto que en el sub lite no tendría cabida ya que la exclusión de las entidades descentralizadas por servicios, de los entes territoriales y del sector privado de la indexación ordenada por la ley es una deliberada decisión del congreso. 6-.

La actualización monetaria del ingreso base sólo procede para las pensiones del sistema de seguridad social en el régimen de prima media con prestación definida, esto es para quienes se afiliaren o incorporaren al sistema y se acogieren al mencionado régimen de prima media con prestación definida. El concepto de sistema y el principio de unidad que lo rige, y la condición de integralidad exigida para gozar de los beneficios previstos, imponen que el reconocimiento de estos no pueda hacerse con prescindencia de la verificación de existencia de mecanismos de financiación. 7.-.

Corresponde al empleador público asumir la pensión de un trabajador suyo que le ha prestado servicios por más de 20 años antes del 1 de abril de 1994, según lo dispone el artículo 5 del Decreto 813 de 1994; esto es, se trata de una pensión que no pertenece al Sistema de Seguridad Social Integral. 8-. El artículo 288 de la Ley 100 de 1993 exige que quien quiera obtener alguno de los beneficios que en ella se establecen, se someta a la totalidad de sus previsiones; así el legislador preserva la integralidad y el equilibrio del sistema, y realiza un principio de justicia al imponer al beneficiario el deber de contribuir al financiamiento de las prestaciones que espera obtener, y de las que por solidaridad ofrece el sistema para grupos de menores ingresos. 9-.

Desde la perspectiva del principio de la igualdad tampoco procede el reconocimiento de la indexación como lo ha pregonado la Corte Constitucional; perpetuar decisiones que fueron en su momento la mejor manera de proveer justicia, queriendo anclar la interpretación que de la ley a la que hizo una Sala y atar a ella las Salas siguientes, es cerrar el paso a decisiones igualmente reflexivas, es petrificar el desarrollo de la jurisprudencia, es atentar contra el principio constitucional de la independencia del juez, y es desconocer la naturaleza íntima del derecho que esta en un proceso de continuada corrección. Por lo expuesto, se ha de concluir, que si el derecho pensional aquí reclamado está por fuera del Sistema General de Pensiones, no hace tránsito a él, no se somete íntegramente a lo previsto para las pensiones de dicho Sistema, no puede, por ende, reclamarse un beneficio suyo, el de la actualización del promedio devengado como base para liquidar su pensión. Fecha Ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS.

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