CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación: Rad.26641 14 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No.26641 Acta No.91 Bogotá D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil cinco (2005). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de GUSTAVO HERNÁNDEZ GARCÍA contra la sentencia proferida el 11 de febrero de 2005 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia en el proceso seguido por la UNIVERSIDAD DEL QUINDIO contra el recurrente. l-.

ANTECEDENTES En lo que interesa a los efectos del recurso extraordinario basta señalar que el recurrente, GUSTAVO HERNÁNDEZ GARCÍA, quien fuera demandado por la Universidad del Quindío con el fin de que se reliquidara nuevamente su pensión teniendo como base los factores salariales establecidos en las leyes 32 y 62 de 1985 “no incluyendo factores que no estén previstos en el ordenamiento legal” y obtener, en consecuencia, la restitución de los valores que considera pagó en exceso, cuestiona la decisión por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia revocó la determinación del juzgador de primer grado que declaró ajustada a la legalidad las resoluciones a través de las cuales se reconoció la pensión de Hernández García, negó las pretensiones de la demanda para, en su lugar, disponer “como mesada inicial la suma de $4.129.172.05, con observancia de los incrementos anuales determinados por el gobierno nacional” y absolvió a la universidad de las pretensiones incoadas en la demanda de reconvención. Como fundamento de sus pretensiones manifestó la universidad que para la liquidación pensional del demandado, se tuvieron en cuenta, entre otros factores salariales, las primas de navidad, de servicios y de vacaciones, pero que, por haberse pensionado en vigencia de la ley 33 y 62 de 1985, su pensión debió liquidarse sobre los factores salariales establecidos en las citadas leyes y no sobre los factores salariales aplicados en el acto jubilatorio, factores que desbordan lo establecido legalmente, toda vez que en las normas en cita, dichas primas no parecen como factores salariales para pensión. Por lo demás advirtió que afilió a sus trabajadores al Seguro Social, con el fin de que las pensiones de vejez y jubilación fueran compartidas, asumiendo sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre las dos pensiones (fl.96).

El demandado se opuso a las referidas pretensiones, alegó que como al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 tenía más de 40 años de edad, se le debe aplicar el régimen de transición establecido en el artículo 36 de dicha ley y, en consecuencia, queda cobijado por las normas anteriores, y formuló, por su parte, demanda de reconvención con el fin de que se declare “que … tiene derecho a que la UNIVERSIDAD … le reconozca y cancele una pensión de jubilación incluyéndole todos los factores salariales percibidos … desde la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 … para los empleados de esta institución superior hasta el 28 de abril del año 2000, momento en que se retiro el (sic) cargo de docente …” (fls. 110 y 141).

La Universidad demandada en reconvención propuso a su vez las excepciones de procedencia de la ley 33 de 1985 para regular la situación del demandante, falta de procedencia de las normas en las cuales se basa lo demandado, asimilación de la institución a una caja de previsión y cumplimiento de su obligación prestacional (fl.111 -sic). Mediante fallo de 5 de noviembre de 2004, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito Armenia declaró “ajustada a la legalidad las Resoluciones … a través de las cuales la UNIVERSIDAD DEL QUINDÍO reconoció, reliquidó y ha venido pagando pensión de jubilación al señor GUSTAVO HERNÁNDEZ GARCÍA”, negó las pretensiones tanto de la demanda como de la demanda de reconvención y absolvió a las partes (fl. 233).

II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia resolvió revocar la anterior determinación para, en su lugar, disponer “como mesada inicial la suma de $4.129.172.05, con observancia de los incrementos anuales determinados por el gobierno nacional”.

Por lo demás absolvió a la Universidad de las pretensiones incoadas en la demanda de reconvención. En lo que interesa a los efectos del recurso extraordinario, esto es, “si le asiste razón a la Universidad en cuanto a que se deben suprimir de la base salarial las primas de servicios, navidad y vacaciones … o si por el contrario para la liquidación de la prestación deben colacionarse todos los conceptos percibidos por el señor Hernández García desde que entró en vigencia el sistema pensional para los trabajadores de la Universidad, como se pretende con la contrademanda”, expresó textualmente el sentenciador: “La Universidad del Quindío en procura de demostrar que las primas de navidad, vacaciones y servicios no hacen parte de la base salarial de la cual debe obtenerse el monto de la primera mesada pensional, agregó a las diligencias el concepto Radicado bajo el Nro. 1350 del 28 de junio de 2001, emanado de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, a través del cual se le dio respuesta a los interrogantes que el Ministro del Interior a solicitud del señor Rector de la Universidad … le formuló, con relación a (sic) los factores salariales que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones de jubilación a cargo de la Universidad … como entidad patronal, y a ello respondió: “… “Esta Sala decisoria se acoge entonces a la tesis expuesta por el Consejo de Estado, mediante la cual señala las normas que contienen los factores salariales y que son aplicables a cada caso, dependiendo la fecha en que se adquirido (sic) el status de pensionado, es decir si ello ocurrió en vigencia de la Ley 100, serían los establecidos en el Decreto 1158 de 1994 y si recopiló los requisitos antes de ésta, se tendrían en cuenta los conceptos enlistados en la Ley 62 de 1985.

“Dilucidado lo concerniente a la base salarial para obtener la pensión de jubilación, la Sala considera que como el demandado reunió la totalidad de los requisitos para obtener dicho beneficio, en vigor del Sistema Pensional incorporado en la Ley 100 de 1993, toda vez que cumplió 50 años de edad el 15 de enero de 2000, ineludiblemente la pensión debe ser liquidada con fundamento en lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, en cuanto al tiempo de servicios y monto de la pensión, y con respecto a los factores salariales son los contenidos en el Decreto 691 del mismo año, mediante el cual se incorporan los servidores públicos al Sistema General de Pensiones.

“… “Según la norma transcrita, para el caso del señor Gustavo Hernández García, únicamente podrán tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión la asignación básica mensual, los gastos de representación y la bonificación por servicios prestados, cifras que se obtendrán de las certificaciones expedidas por el ente educativo … “Como es evidente que está cobijado por las preceptivas del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, pues se repite fue en vigencia de esta ley que adquirió con plenitud el derecho a la pensión de jubilación, nos ceñiremos a los dispuesto en su inciso tercero que dispone … “Al hacer los cálculos pertinentes, se determinó que al peticionario le hacía falta un lapso de tiempo equivalente a cuatro años, seis meses y quince días para adquirir el derecho, contando éste a partir de la fecha en que entró en vigencia el sistema pensional, esto es el 30 de junio de 1995, hasta que cumplió la edad de 50 años, 15 de enero de 2000, tiempo que será transpuesto a la fecha de desvinculación, 28 de abril de 2000, debiéndose promediar lo devengado en este período, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.

“… “Al sumar los subtotales se obtiene una base salarial de $5.505.562.74 y al extraérsele el monto del 75% contemplado en la Ley 33 de 1985, se obtiene una mesada pensional por valor de $4.129,172.05 a partir del 28 de abril de 2000. “De acuerdo a lo discurrido, esta Sala decisoria revocará la sentencia proferida por el Juzgado de conocimiento, para en su lugar disponer como primera mesada pensional para el demandado la suma de $4.129,172.05. oo (sic) … (fl.11 cdno.tribunal).

III-. RECURSO DE CASACIÓN Inconforme con la anterior determinación, el demandado pretende “la casación de la totalidad de la sentencia … y que se confirme en sede de instancia en todo lo demás, el fallo de primera instancia …”. Con tal propósito presenta un único cargo, en el que acusa la “violación directa de la ley sustancial … por APLICACIÓN INDEBIDA del artículo 1 del Decreto Nacional 1158 de 1994, por cuanto debiendo aplicarse de manera diferente, se optó por realizar un análisis que no soporta el contenido de la pensión de jubilación que le fue reconocida a mi representado, de conformidad con lo establecido en el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo”.

En su demostración sostiene que se aplicó indebidamente el referido decreto por cuanto el actor nunca realizó aportes a la Caja de Previsión Social de la Universidad del Quindío, sino que siempre entregó los aportes al ISS, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez. Nunca estuvo afiliado a la entidad de previsión social que le reconoció la pensión, como lo exige el supuesto del artículo 1 del decreto en cuestión. Destaca que el demandante “NUNCA APORTÓ … sobre la asignación básica, ni sobre los factores contenidos en la Ley 62 de 1985, no sobre los del decreto 1158 de 1994, ni sobre otros” y alega que la jurisprudencia nacional ha repetido hasta la saciedad, que cuando para la pensión de jubilación no se realizan aportes, como es el caso planteado, ésta se liquida sobre la base de todos los factores salariales percibidos por el empleado en su actividad laboral.

Sostiene que el artículo 1 del decreto 1158 de 1994 se aplica a aquellos empleados afiliados a la Caja de Previsión encargada del reconocimiento de pensión y a la que le realizan de manera periódica el pago de los aportes de las semanas requeridas para el reconocimiento de la misma, y que en el caso presente, el empleado nunca estuvo afiliado a una caja de previsión de la universidad, pues no la posee, y tampoco realizó aportes a esta entidad para que le fuera reconocida la pensión. Por lo demás advierte que el citado decreto 1158 “es una norma que solo contempla el SALARIO MENSUAL UTILIZADO PARA CALCULAR LOS APORTES A LA ENTIDAD DE PREVISIÓN POR PARTE DEL PATRONO, pero nunca establece los factores salariales para liquidar la pensión, que son normas totalmente diferentes, y que de resultar cierto el argumento expuesto por el Honorable Tribunal, nunca podría ser sobra la base en las normas que fueron utilizadas para emitir la sentencia…”.

El opositor, a su turno, alega que la demanda adolece de graves defectos de técnica que impiden su estudio de fondo “tanto en lo atinente a la proposición jurídica, al concepto de la violación, como a la vía seleccionada para el ataque”. IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Sea lo primero anotar que en atención a que en el sub judice se trata de un empleado público, la jurisdicción ordinaria no sería la competente para conocer del presente proceso, pero como el conflicto de competencia ya fue decidido por el organismo respectivo, se procede a su estudio.

Asiste toda la razón al opositor en cuanto a los defectos de técnica que le anota al cargo. En efecto, se echan de menos las normas de carácter sustancial que consagran el derecho a la pensión de jubilación. Sin embargo, como acusó la aplicación indebida del artículo 1 del decreto 1158 de 1994, que fue la norma que tuviera en cuenta el tribunal a efectos de determinar los factores que debían tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión del actor, puede darse por satisfecha la proposición jurídica.

Ahora bien: Para dar aplicación a la disposición en cuestión, el Tribunal se apoyó en “la tesis expuesta por el Consejo de Estado, mediante la cual señala las normas que contiene factores salariales y que son aplicables en cada caso, dependiendo de la fecha en que se adquirido (sic) el status de pensionado …”, de donde se desprende, de manera clara, que lo procedente era atacar la providencia en la modalidad de interpretación errónea.

Por lo demás, aun cuando en un ataque por la vía directa se encuentra excluida cualquier consideración de orden probatorio, en el desarrollo de la acusación y con el fin de demostrar que “No puede aplicarse el artículo 1 del decreto nacional 1158 de 1994” en que se apoyara el sentenciador, el recurrente acude a argumentos de carácter fáctico cuando pone de presente que el actor nunca cotizó a la Caja de la Universidad demandante, pues ésta no existe, y que los aportes los hizo al ISS.

Aunque lo dicho sería suficiente para desestimar la acusación, considera la Sala conveniente proceder a su estudio para anotar que siempre se ha entendido que la aplicación indebida consiste en aplicar la norma a un caso no regulado por ella o hacerle producir un efecto que no corresponde al caso debatido. En otras palabras, es la aplicación de la norma en una forma que no corresponde a su genuina utilización. Basta leer el artículo 1 del decreto 1158 de 1994 para concluir que dentro de los factores que conforman la base de liquidación de la pensión, se incluyeron de manera expresa las primas técnica, de antigüedad, ascensional y de capacitación, pero no aparecen las primas de servicios, navidad y vacaciones, de modo que no asiste razón al recurrente al considerar que se deben tener en cuenta todos los factores salariales percibidos por el empleado en su actividad laboral.

Y el Tribunal no hizo otra cosa que ajustarse de manera fiel a su contenido. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia el 11 de febrero de 2005, en el proceso promovido por la UNIVERSIDAD DEL QUINDÍO contra GUSTAVO HERNÁNDEZ GARCÍA. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal.

Costas del recurso extraordinario a cargo del demandado recurrente. Eduardo López Villegas GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria