CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación 26.630 WILSON ARMANDO FONSECA PUERTO y O. Corte Suprema de Justicia 1 41 República de Colombia Casación 26.630 WILSON ARMANDO FONSECA PUERTO y O. Corte Suprema de Justicia Proceso No 26630 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta N° 07 Bogotá, D.C., veintitrés de enero de dos mil ocho.

V I S T O S Juzga la Corte en sede de casación el fallo de segundo grado del 21 de marzo de 2006, proferido por el Tribunal Superior de Bogotá, mediante el cual confirmó el dictado por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, que condenó a los procesados WILSON ARMANDO FONSECA PUERTO y ANDRÉS STIVEL GIRALDO LÓPEZ a las penas principales de 17 años y 9 meses de prisión y 18 años y 9 meses de prisión, respectivamente, así como a la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso al de la pena principal, como coautores responsables del delito de homicidio agravado en la modalidad de tentativa.

HECHOS Y ANTECEDENTES RELEVANTES Los primeros fueron resumidos así en los fallos de instancias: “Mediante una llamada anónima los agentes de la policía adscritos a la Unidad de Estupefacientes de la SIJIN, fueron informados de la presencia de milicianos de las FARC en la residencia ubicada en la calle 69 No. 83-40, los cuales se movilizaban en una motocicleta de alto cilindraje.

“Al dirigirse al lugar indicado el 19 de marzo de 2002 los policiales se encontraron ante la presencia de ANDRES STIVEN GIRALDO y de F. S. E. V., éste último menor de edad. Una vez efectuada una requisa al interior de la habitación donde moraban estas dos personas, debajo de una de las camas se halló un artefacto explosivo compuesto por pentoníta, así como la placa de una motocicleta correspondiente al número YXK 58 A. “Estas personas manifestaron que el artefacto explosivo les fue entregado por WILSON ARMANDO FONSECA y que su destinación estaba dirigida a realizar un atentado en contra de un senador de la República.

De igual forma informaron que según lo manifestado por FONSECA PUERTO, uno de los escoltas del senador que se movilizaba en motocicleta, les estaba colaborando. “Por su parte, efectuada la captura de WILSON ARMANDO FONSECA PUERTO, éste señaló cómo se dirigió al departamento del Caquetá para trasportar desde allí el artefacto explosivo por órdenes del jefe del frente Teofilo Forero de las FARC.

Estaba destinado el dispositivo según lo señaló, a la realización de un atentado en contra de la vida del senador JIMMY CHAMORRO y que la información acerca de la rutina diaria del personaje era proporcionada por un miembro de su escolta personal de apellido CASAS”. En relación con estos hechos, en lo que respecta con la conducta punible de porte de municiones –explosivos- de uso privativo de las fuerzas armadas, los procesados FONSECA PUERTO y GIRALDO LÓPEZ se acogieron al trámite de sentencia anticipada, por lo que respecto de ese comportamiento se generó el rompimiento de la unidad procesal.

Igualmente, el instructor dispuso la compulsación de copias para investigar a los sindicados, por el presunto delito de rebelión. En consecuencia, en la presente causa se les juzga por el delito de homicidio agravado con fines terroristas, en grado de tentativa, por el que fueron acusados como posibles coautores en resolución proferida por la Fiscalía 30 Especializada el 20 de enero de 2003, que fue confirmada por la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Bogotá el 16 de julio de 2003.

El conocimiento del juicio estuvo a cargo del Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado, despacho que luego de evacuar los trámites pertinentes del juicio, dictó sentencia de primera instancia el 8 de julio de 2005, condenando a los procesados ANDRÉS STIVEL GIRALDO LÓPEZ y WILSON ARMANDO FONSECA PUERTO a las penas arriba señaladas, decisión que impugnada por el defensor, recibió confirmación en la sentencia del 21 de marzo de 2006 dictada por el Tribunal Superior de Bogotá. Contra la sentencia de segunda instancia, el defensor común de los procesados WILSON ARMANDO FONSECA PUERTO y ANDRÉS STIVEL GIRALDO LÓPEZ presentó demanda de casación, cuyo aspecto formal fue estudiado por la Sala en auto del 7 de marzo de 2007, admitiéndose parcialmente el primer cargo.

LA DEMANDA DE CASACIÓN Reproche admitido Al amparo de la causal tercera de casación –artículo 207 de la Ley 600 de 2000-, el demandante acusa la sentencia de haberse dictado en un proceso viciado de nulidad, porque en la resolución de acusación se incurrió en un grave error al imputarse a sus representados el delito de homicidio en grado de tentativa, con argumentos que califica de ilógicos, peligrosistas y subjetivos, y que entra a cuestionar de manera independiente, oponiéndose a su valoración, para concluir luego que si bien la investigación demostró y estableció que los procesados incurrieron en el delito de porte ilegal de explosivos, nada se determinó en relación con el homicidio que se pregona.

Aunque la Fiscalía sostuvo que la tentativa de homicidio se tipifica porque se portaba un arma “poderosa” que podía causar la muerte, por tres sujetos que obedecían a un supuesto plan, a ese argumento se opone el hecho de que la “ causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado ”. Agrega que atendiendo al momento en que fueron capturados ilegalmente los procesados, el propósito homicida apenas se encontraba en la etapa preliminar de preparación, por lo que no pudo ser desplegada por ellos.

De allí, agrega, el análisis del “ iter críminis” desarrollado si es de importancia, ya que las personas capturadas que iban a cometer el homicidio, apenas se encontraban ejecutando los actos preparativos, y por lo tanto no existió la idoneidad que exige la tentativa. Bajo lo que titula “ error en la conceptualización de la tentativa” sostiene que la Fiscalía y el Ministerio Público en este proceso confundieron los actos preparatorios con los actos ejecutivos de la conducta ilícita y en orden a que se analice cuáles son los últimos cita algunos antecedentes jurisprudenciales y doctrinarios, con base en los cuales sostiene que en este caso el derecho a la vida nunca se puso en peligro, ya que “ el arma o instrumento que se esgrimiría en contra de la supuesta víctima no salió nunca del paquete que (sic) envalado y lacrado para ser entregado a los verdaderos autores”, a lo cual debe sumarse la distancia “ entre el lugar en que fueron capturados y el lugar donde laboraba la supuesta víctima era (sic) de un radio de varias cuadras”, más aún cuando para la fecha de los hechos la víctima se encontraba fuera de la ciudad.

Sostiene que para que los actos preparatorios trasciendan a los actos ejecutivos debe haberse iniciado el accionamiento del medio que se va utilizar para transgredir el bien jurídico protegido, en este caso la vida, lo cual no ocurrió en el presente evento, porque el objeto permaneció guardado en una maleta. Al tomar la tesis de la fiscalía y del ministerio público se vulneró el artículo 12 del Código Penal en cuanto proscribe la responsabilidad objetiva.

Además se vulneraron los artículos 6º y 27, el primero que consagra el principio de legalidad, y el segundo en cuanto tipifica la tentativa. Culmina el cargo solicitando que se subsane el vicio dejando sin efectos la actuación surtida desde el auto que calificó el mérito del sumario por la errónea calificación por tentativa de homicidio. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Primero Delegado para la Casación Penal parte de reseñar que a través de los elementos probatorios incorporados al proceso, se puede afirmar que WILSON ARMANDO FONSECA PUERTO trajo desde el departamento de Caquetá el artefacto explosivo que sería utilizado para atentar contra la vida del Senador Jimmy Chamorro, entregándolo a ANDRÉS STIVEL GIRALDO LÓPEZ, a quien le fue incautado durante el allanamiento y registro que en su residencia llevó a cabo la policía. Igualmente, que el artefacto explosivo sería utilizado por ANDRÉS STIVEL y el menor F.S., para el atentado contra el Senador Chamorro, valiéndose para ello de una motocicleta que trasladó desde Neiva GIRALDO LÓPEZ.

También se probó que los procesados estuvieron dos veces en cercanías de la vivienda del Senador, circunstancia en que apoyó el a-quo la fase ejecutiva de la conducta. A continuación destaca que el tópico más polémico y controvertido en la dogmática penal, en punto del dispositivo amplificador de la tentativa, es el relacionado con las diferencias que existen entre los actos meramente preparatorios y los actos ejecutivos.

Para el efecto, señala, la doctrina ha elaborado teorías subjetivas u objetivas, y otras mixtas, y cada una de ellas fija sus parámetros respecto de las diferencias entre uno y otro acto, sin que se haya logrado una fórmula exacta ni un consenso doctrinal sobre el deslinde entre el acto preparatorio y el acto ejecutivo. Para el Delegado, en el presente caso no se desbordó la fase de los actos preparatorios, ya que la puesta del artefacto explosivo en el automóvil que transportaría al Senador Chamorro, no se llevó a cabo ni estuvo próxima a ser realizada.

No se demostró en el proceso que los partícipes en el plan delictivo hubieran efectuado en alguna oportunidad seguimiento al automotor que transportaba al senador, y menos que hubiesen llevado consigo el artefacto explosivo en dichas circunstancias. Agrega que la “ decisión de transportar el explosivo hasta el lugar en que residía el senador para proceder en cualquier momento a adherirlo al automóvil ”, que asume el juez de primera instancia como actos ejecutivos, es en realidad un acto preparatorio, que no implica el inicio de la realización del hecho típico, ni la puesta en peligro real del bien jurídico tutelado, que en este caso es el derecho fundamental a la vida del Senador Chamorro.

Por lo tanto, concluye, por no existir en el caso concreto el inicio de la ejecución de la conducta punible, ni la puesta en peligro real del bien jurídico tutelado, no es posible admitir, en el terreno de la dogmática penal contemporánea, que se haya configurado la tentativa de homicidio agravado y por ello considera que el cargo está llamado a prosperar.

Solicita, en consecuencia, que se case la sentencia y se dicte fallo de sustitución absolviendo a los procesados WILSON ARMANDO FONSECA PUERTO y ANDRÉS STIVEL GIRALDO LÓPEZ del delito de tentativa de homicidio agravado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La doctrina universal tiene admitido que la fase interna del iter criminis (ideación, deliberación y resolución), no son punibles por el principio cogitationis poenam nemo patitur (nadie sufre pena por su pensamiento), y por lo tanto no entran en el concepto de la tentativa.

Para que pueda punirse la conducta delictiva, no sólo es preciso que ésta se haya proyectado en el mundo exterior, sino que los actos que se exteriorizan no sean sólo de aquellos que se denominan preparatorios, sino que alcancen el grado de ejecución, pues el Código Penal colombiano, acogiendo al respecto la teoría francesa, según la cual sólo puede considerarse punible la tentativa a partir de los actos de ejecución (le conmencement d’exécution), estructura así el dispositivo amplificador de la tentativa, en su artículo 27 de la Ley 599 de 2000: “ El que iniciare la ejecución de una conducta punible mediante actos idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación, y esta no se produjere por circunstancias ajenas a su voluntad… ”.

El legislador dejó por fuera del ámbito de la tentativa los actos de preparación previos a la ejecución del delito, porque en realidad estos no son suficientes para demostrar su vinculación con el propósito de ejecutar un delito determinado y para poner en peligro un bien jurídico. El problema jurídico se traslada entonces a la determinación del momento en que comienza la ejecución del delito determinado, es decir, al establecimiento de cuando terminan los actos preparatorios -que sólo son punibles cuando autónomamente son considerados delitos por el legislador-, y cuando comienzan los ejecutivos -sancionables en aplicación del dispositivo amplificador de que se trata-.

Para el maestro Carrara, en la tentativa “la intención es idéntica a la del delito consumado, pero el elemento físico consiste, no en el daño causado, sino en el peligro corrido. El primero representa el elemento moral, el segundo el elemento físico”, y agrega que el peligro efectivo e inminente es por tanto el índice diagnóstico y seguro para distinguir los actos de ejecución de los de preparación. La Corte, en el fallo de casación del 24 de junio de 1992, convino en que el acto exterior de ejecución debe ser unívoco o sea que por su naturaleza pueda conducir al resultado criminoso querido por el agente.

Y sostuvo: “(…) los actos ejecutivos son unívocos cuando pueden conducir por su naturaleza al fin propuesto a diferencia de los simplemente preparativos que son equívocos, pues pueden llevar tanto al delito como a la consumación de un fin diferente. Por ello, la doctrina ha afirmado que los hechos son unívocos y por tanto punibles, cuando revelan por sí, por lo que son por el modo como se ejecutan, la intención de cometer un delito.

Sólo, cuando el intento criminoso se convierte en actividad inequívoca dirigida al fin propuesto puede hablarse de tentativa penalmente reprochable”. No obstante, en un reciente pronunciamiento -sentencia de casación del 8 de agosto de 2007- la Sala actualizó la resolución del problema jurídico para afirmar que es a partir de la “ ponderación del plan del autor y de los actos socialmente adecuados para poner en peligro el bien jurídico, que se impone analizar en cada caso concreto si se está en presencia de actos preparatorios o ejecutivos y, con ello, constatar si se presenta o no la figura de la tentativa como dispositivo amplificador del tipo ”.

Desde ese punto de vista, más allá de las discusiones dogmáticas que han tratado de diferenciar los actos preparatorios de los ejecutivos en la tentativa, ha de convenirse en que al evaluarse judicialmente los contornos de la conducta que alcanzó a desarrollar el actor, se considere que el acto ejecutivo es aquél que coloca en un inmediato peligro el bien jurídico atacado, por invadir de alguna manera su órbita de protección, observación que está conectada con el principio de lesividad, el cual debe ser dinamizado al instante de la valoración judicial de un concreto comportamiento.

El juez ha de tener claro que el ámbito de protección de las normas penales es precisamente la prevención de actos que signifiquen potencial o inminente peligro a las condiciones de mantenimiento de la paz, de la convivencia social, de la seguridad ciudadana y, a través de estos valores, de bienes personales como la vida, el patrimonio económico, etc., razón por la cual, en la ponderación del límite de las conductas frustradas, debe considerar, de acuerdo con la realidad de los acontecimientos, si el comportamiento sometido a su consideración realmente puso en peligro el bien jurídico que se ataca.

Precisamente, en la sentencia C-127 de 1993, la Corte Constitucional reconoció que el derecho penal de hoy debe responder a maquinarias delictivas " en movimiento ", que trascienden los viejos esquemas de los tipos penales: “Ciertamente existen tipos penales claramente tipificados en el Código Penal que no admiten interpretación diferente que la de los contenidos intrínsecos de la misma norma.

Pero tratándose de comportamientos que avanzan a una velocidad mayor que la de los tipos -como es el caso del terrorismo-, requieren una interpretación bajo la óptica del actual Estado Social de Derecho. (…) “Así pues, el "terrorismo" es un delito dinámico y se diferencia por tanto de los demás tipos. Como conducta responde a unas características diferentes de cualquier tipo penal, por lo siguiente: Primero, es pluriofensivo pues afecta o puede llegar a afectar varios bienes jurídicos protegidos por el ordenamiento penal.

Segundo, obedece a organizaciones delincuenciales sofisticadas. Tercero, el terrorista demuestra con su actitud una insensibilidad frente a los valores superiores de la Constitución Política, que son un mínimo ético, al atentar indiscriminadamente contra la vida y dignidad de las personas”. Respondiendo a esa realidad, la Sala, en el ya citado precedente judicial del 8 de agosto de 2007, cuyas circunstancias fácticas coinciden en gran parte con las que ahora ocupan su atención, expresó que: “(…) en punto del peligro efectivo para el bien jurídico es necesario expresar que la temática de la tentativa en casos como el analizado, no puede quedar simple y llanamente en la verificación físico – empírica de la proximidad de la conducta al resultado pretendido, más propia del causalismo, como si la ciencia penal no hubiera avanzado sobre el particular al abandonar la simple constatación de la relación causa – efecto, para propugnar, tanto por la exigencia de la responsabilidad subjetiva con todas las consecuencias que ello supone, conocimiento de hechos, conciencia potencial de la antijuridicidad, ausencia de error, miedo o coacción insuperables, como en la necesidad de dotar de sentido a las normas, entendidas no como simples decisiones inmotivadas y neutras del legislador, sino como preceptos dirigidos a mantener la convivencia tolerante propia de las sociedades democráticas y la confianza en las relaciones sociales (teoría de la prevención positiva de la pena) a partir de restaurar la confianza en el derecho cuando alguien la ha defraudado, amén de interpretar las normas no solo lógicamente, sino dentro de un contexto social específico para el cual se hayan destinadas de conformidad con lo definido por la política criminal”.

Bajo esa óptica, encuentra la Sala que de acuerdo con lo que se declaró probado en la sentencia, que corresponde estrictamente al caudal probatorio, no hay duda de que en el presente evento los procesados ya se encontraban en la fase de ejecución de la conducta cuando fueron capturados, pues luego de recibir instrucciones sobre la forma en que debía llevarse a cabo el atentado contra la vida del Senador Jimmy Chamorro, de recibir el artefacto explosivo que se habría de adherir a su vehículo y la motocicleta en que se transportarían los ejecutores para ese fin, se dirigieron al lugar de residencia del personaje en dos ocasiones distintas con el fin de analizar sus movimientos y buscar la oportunidad propicia para ese propósito, lo cual comporta un claro acto ejecutivo, porque socialmente fue adecuado para poner en grave riesgo el bien jurídico tutelado, a saber, la vida del congresista.

En este caso, como ocurrió en el estudiado bajo el radicado No. 25.974, el plan consistía precisamente en esperar a que la víctima saliera de su residencia en su automotor e inmediatamente acercarse al mismo para adherir el artefacto explosivo al mismo y huir. Por tanto, si ya los procesados habían transitado en dos ocasiones por el sitio donde residía el personaje, la ponderación de tal cuadro conjunto permite concluir que los acusados no se hallaban en la fase de preparación del delito, sino en el comienzo de su ejecución, pues su intención se encontraba dirigida a la producción del resultado pretendido y adelantaban acciones socialmente adecuadas y unívocamente dirigidas a la consecución de su propósito criminal.

Evidente surge, entonces, que con las acciones que se alcanzaron a ejecutar por el grupo criminal, la órbita de protección del bien jurídico tutelado, la vida del Senador, ya había sido invadida, como quiera que no pueden reputarse actos simplemente preparatorios aquellos de hacerse al material explosivo y vigilar la presencia de la víctima para aprestarse a instalarlo en su vehículo, cuando obedecía apenas aleatorio el momento en el cual se detonaría el artefacto, a la espera de que fuese este el propicio o facilitara la impunidad de los ejecutores.

Sobre este particular, no se duda que, con lo hasta ese momento aprestado por los atacantes, perfectamente la agresión mortal pudo ejecutarse previamente, cuando estos acecharon a la víctima, dado que el aprestamiento logístico y la voluntad inequívoca de los acusados, resultaba suficiente para el efecto, bastando apenas la instalación de la carga explosiva.

Véase cómo en la sentencia de primera instancia se destaca con acierto que ANDRÉS GIRALDO informó en su indagatoria que su viaje a Bogotá lo realizó en desarrollo del plan elaborado por otros para asesinar a un Senador, y que recibió de uno de sus compañeros el artefacto explosivo que habría de adherirse al vehículo del parlamentario. Igualmente, que WILSON FONSECA señaló que se desplazó de la capital hasta San Vicente del Caguán, lugar en el que sostuvo una entrevista con el comandante de la columna Teófilo Forero de las FARC, informándole acerca del atentado que se había planeado, al tiempo que le hizo entrega del artefacto explosivo, que transportó, camuflado en un muñeco de peluche, hasta la ciudad de Bogotá, en donde lo entregó a ANDRÉS GIRALDO y el menor S.E., a quienes ubicó en una vivienda contigua a la suya en el noroccidente de la ciudad.

Con base en ello, se concluyó que quienes ejecutarían el atentado terrorista se aprovisionaron de los medios idóneos para llevarlo a término, porque el artefacto explosivo reunía las condiciones para ocasionar un resultado letal, pues de acuerdo con el dictamen del experto su radio de destrucción era de 100 metros a la redonda, así como de una motocicleta que sería utilizada para adherir el explosivo al vehículo del Senador, ya que la “ bomba poseía en uno de sus extremos dos imanes redondos adheridos con pegante para asir el artefacto a una superficie metálica ”.

Para el fallador, acorde con la prueba legal y oportunamente incorporada, en el propósito de atentar contra la vida de un alto dignatario del Estado, se agotaron los estadios de ideación, deliberación y resolución, y en el desarrollo del iter críminis, también se concluyeron los actos de preparación cuando se puso en marcha el plan delictivo en el momento en que sus ejecutores se aprovisionaron de los medios físicos para cumplir su cometido, dándose inicio a la fase de ejecución del comportamiento criminal, “ cuando se toma la decisión de trasladarse al lugar de residencia del senador para proceder en cualquier momento a instalar el explosivo en el vehículo del congresista”.

Desde un punto de vista lógico, jurídico y naturalístico, las acciones llevadas a cabo por los procesados constituyen evidentemente la realización de actos ejecutivos unívocos, encaminados a la obtención del fin propuesto, que no era otro que acabar con la vida del Senador Chamorro mediante la colocación de una bomba de alto poder explosivo en su automotor, actos que no sólo eran ejecutivos del plan criminal, sino además aptos para lograr el resultado apetecido, sin que la mayor o menor aproximación al momento consumativo del delito, incida para la configuración del dispositivo amplificador del tipo, ya que sólo es factor que afecta la punibilidad al tenor de lo dispuesto en el último inciso del artículo 61 de la Ley 599 de 2000.

Precisamente, en relación con éste último tópico cabe destacar que en el precedente del 8 de agosto de 2007 la Sala admitió que el estatuto penal de 2000 consagra tres clases de tentativa, a saber: la acabada, la inacabada y la desistida (que guarda ciertos matices respecto de la así denominada en el Código de 1936, pero que no tiene las mismas características).

Sobre las dos primeras dijo: “[L]a tentativa acabada se presenta cuando el agente ha realizado todos los actos que de conformidad con su plan son suficientes para conseguir la producción del resultado pretendido, pero este no se reproduce por causas ajenas a su voluntad, como cuando dispara en múltiples ocasiones contra su víctima y consigue herirla, pero una oportuna y adecuada intervención médica logra salvarla.

“Por su parte, la tentativa inacabada ocurre cuando el autor ha dado comienzo idóneo e inequívoco a la ejecución del delito, pero no ha realizado todos los actos que de acuerdo con su planeación son necesarios para que el resultado se produzca, momento en el cual el iter criminis se ve interrumpido por una causa ajena a su voluntad que le impide continuar”.

Bajo ese concepto, surge evidente que los actos ejecutados en el caso que se estudia configuraron una verdadera tentativa inacabada del delito de homicidio agravado, pues obedeciendo a un acuerdo criminal, los procesados dieron comienzo a la ejecución del plan terrorista realizando los actos socialmente adecuados y unívocamente dirigidos a su pretensión delictiva, que se concretaron en arribar en dos oportunidades al sitio de residencia del personaje escogido como víctima, en orden a canalizar sus movimientos, buscando la oportunidad propicia para adherir a su vehículo el artefacto explosivo.

No hay duda, se reitera, de que el comportamiento realizado por los acusados resultó idóneo e inequívocamente dirigido a causar la muerte al congresista, pues se demostró que para realizar tal cometido fueron enviados directamente por el comandante de la columna Teófilo Forero de las FARC, para lo cual recibieron un artefacto de gran poder explosivo, y antes de su aprehensión estuvieron merodeando el lugar donde residía la víctima, en busca de una oportunidad adecuada para colocar la bomba en su vehículo y provocar su inmediata explosión. La circunstancia de que no consiguieran el resultado pretendido porque las autoridades de policía los aprehendieron en la residencia donde guardaban el explosivo, tras ser delatados por una llamada anónima, configura, como ya se dijo, la tentativa inacabada, porque los actos que alcanzaron a realizar se corresponden con el comienzo de la ejecución del delito de homicidio agravado, sin que lograran, por causas ajenas a su voluntad, realizar la totalidad de actos ejecutivos necesarios para su consumación. Por consiguiente, no prospera la censura.

A mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

NO CASAR la sentencia impugnada. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Salvamento de voto AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANES Aclaración de voto I M P E D I D O YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ Salvamento de voto TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO Ref.: CASACION. 26630 M. P. Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Ratifico mi acuerdo con lo decidido.

No obstante, anoté que aclararía mi voto únicamente para adicionar algunas de las consideraciones, que consolidan los argumentos expresados en la decisión de fecha 23 de enero de 2008. Entonces: Resulta conveniente determinar en el presente caso, cuándo comenzó a ejecutarse la conducta punible de homicidio agravado en grado de tentativa, desplegada por los señores ANDRÉS STIVEL GIRALDO LÓPEZ y WILSON ARMANDO FONSECA PUERTO.

Pacífico ha sido el planteamiento, en cuanto que, la tentativa para que sea punible en nuestro ordenamiento jurídico, requiere del cumplimiento de secuencias entrelazadas entre si - iter criminis – de las cuales tienen relevancia, para el derecho penal, los actos ejecutivos. Salvo que la ley determine otra cosa, es decir, avanzar en el compromiso penal, a partir de los actos preparatorios.

Del recaudo probatorio que obra en el proceso, se logra establecer que los procesados contaban con un plan criminal plenamente estructurado, de manera que, lo importante es, delimitar los acto preparatorios, de los actos ejecutivos. El punto de partida, es desconstruir y construir, con forme a las probanzas “El plan de autor”, vale decir, el cómo ha imaginado el sujeto agente y de que manera piensa llevar a cabo la realización de un hecho punible; además, el cómo lo ha realizado o, puesta en escena los presupuestos del plan.

Calificación del Juzgador que ha de confirmar o infirmar, si se trataba de actos idóneos e inequívocos dirigidos a la consumación y, por esta reflexión sobre las probanzas sí, existe, entonces, por lo menos lesión del bien jurídico. Pues palmario es que, de no existir posibilidad de acto en tal dirección o calidad o, ausencia de vulneración, la conducta deviene irrelevante.

En el evento en estudio, se encuentra plenamente demostrado que los procesados desarrollaban una acción en donde se iba a utilizar un artefacto explosivo de alto poder, adherirlo al vehículo de la víctima y posteriormente accionarlo, todo supeditado, a un amplio estudio táctico reflejado en el seguimiento de los movimientos claves de la víctima; de donde se construye el desarrollo de la conducta planeada.

Entonces, sentada la premisa de la conducta inequívoca y, en atención a la tutela y protección del bien jurídico, es decir, desde qué momento se encuentra en posibilidad de peligro y, así, la vulneración del mismo, se encuentra, además, que los procesados contaban con lo medios idóneos para crear las condiciones básicas para la realización del delito de homicidio.

Insistamos: respecto de los actos ejecutivos, es relevante traer a colación el concepto, alcance así como el contenido del bien jurídicamente tutelado - la vida – pues se ha de encontrar demostración y, por supuesto, ponderar si hay intromisión o perturbación del mismo, en punto de esclarecer sí, éste sufrió peligro potencial concreto; tal es el caso como ocurrió con el interés vital de Senador, es decir, los actos ejecutivos estarían en el momento en que se comienza a poner en peligro el bien jurídico del sujeto pasivo.

Para determinar entonces, cuando estamos frente a un acto preparatorio de un acto ejecutivo es necesario determinar (i) plan individual y representación del actor y (ii) establecer si de acuerdo con esa imagen el comportamiento realizado esta ligado a la acción típica. En síntesis, para la delimitación de los actos preparatorios y los actos ejecutivos, es necesario combinar elementos subjetivos (plan de autor) y elementos objetivos (puesta en peligro del bien jurídicamente tutelado).

Bajo esos parámetros, es coherente hablar de un derecho penal de hecho –acto-, respetando los principios de legalidad, antijurídicidad material y el de culpabilidad. Con respeto, AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Bogotá D.C., 18 de febrero de 2008. SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto que profeso a las decisiones de la Sala mayoritaria, comedidamente salvo mi voto, porque desde mi punto de vista, cuyo horizonte se fija en el derecho penal constitucionalizado, no es factible afirmar que los procesados WILSON ARMANDO FONSECA PUERTO y ANDRES STIVEL GIRALDO LÓPEZ incurrieron en el delito de tentativa de homicidio agravado. 1.

En el presente asunto, probablemente, debido a que los implicados admitieron que su misión consistía en asesinar un senador de la República, por encargo de una cuadrilla del grupo armado ilegal FARC, la Sala mayoritaria dejó de lado toda la doctrina y la jurisprudencia reiterada, que desarrolla la exigencia constitucional del derecho penal de acto, para conceder mayor importancia al derecho penal de autor; y, por ello, en atención a que ese grupo se caracteriza por el despliegue de atentados con utilización de artefactos explosivos, la Sala no constató lesión o puesta en peligro efectiva contra la vida del congresista, sino que anticipó la protección a ese bien jurídico, en una forma que la normatividad vigente no autoriza; y, entonces, tomó por actos ejecutivos de un homicidio, los que no eran más que actos preparatorios y, por ende, no se adecuaban típicamente en la modalidad tentada. 2.

Como lo expresé en otro salvamento de voto, por similares motivos, creo en la posibilidad de distinguir entre preparación y ejecución, con base en un discurso de justicia que aporte criterios jurídicos razonables para deslindar esa puntillosa distinción. “Las proposiciones del derecho no son principios lógicos superiores que se puedan deducir jurídicamente.

Ellos reflejan originalmente experiencias de moral social a que se les da forma jurídicamente” (Herbert Waider, Berlín, 1970, pág. 35, citado por Sergio Politoff). La respuesta depende, en efecto, de si el fundamento de la punibilidad en la tentativa se hace residir en la puesta en peligro del bien jurídico tutelado, como quieren las variantes del paradigma objetivo; o si lo que se castiga en la tentativa es la actuación de una voluntad contraria al derecho, como pretenden las teorías que pertenecen al modelo subjetivo, que es, a no dudarlo, la que se ensaya en la posición mayoritaria en el presente caso.

En este sentido, el sólo esperar a que aparezca la víctima significa, en cuanto actuación de una voluntad hostil al derecho, ya un hecho de puesta en ejecución suficiente para que haya tentativa; o, si, por el contrario, el énfasis aparece colocado sobre el peligro para el bien jurídico, es necesario que exista a lo menos cercanía de la víctima para que un observador objetivo pudiera establecer una estrecha conexión espacial y temporal entre el acto de estar a la espera de la víctima con el tipo delictivo de que se trate. 3.

Una interpretación pura o fundamentalmente subjetiva no corresponde al espíritu del Código Penal, concebido con arreglo al criterio liberal que exige una afectación real en el mundo exterior, constatable en la forma de daño o de peligro efectivo. Se habla de injusto, así sea en la modalidad tentada, cuando concurren a la vez el desvalor de acción y el desvalor de resultado.

Los meros actos preparatorios indican un principio de desvalor de acción; y si no se da inicio a la ejecución a través de actos idóneos e inequívocos, ese atisbo de desvalor de acción no se concreta en una tentativa; y si no hay lesión o no se pone en peligro efectivamente el bien jurídico tutelado, no podrá existir lógicamente desvalor de resultado. 4.

Me preocupa sobremanera y por ello me vi precisado a salvar el voto, que la decisión mayoritaria comporta dos problemas esenciales: i) la expansión por vía jurisprudencial de las categorías dogmáticas hacia extremos que no le corresponden (la tentativa a los actos preparatorios) y ii) la anticipación de la respuesta protectora de la norma, sin constatar lesión o riesgo efectivo para el bien jurídico considerado en concreto, por estimar que el implicado es peligroso (retorno al derecho penal de autor). 5.

Tener una misión que cumplir, encargada por el jefe de una columna del grupo armado ilegal FARC, viajar a Bogotá con el explosivo y estudiar la rutina de la víctima, son actividades que a lo sumo podrían considerarse como actos preparatorios del homicidio planeado. Tales actos, además de ser preparatorios, de ninguna manera fueron idóneos en el sentido que exige la tentativa; y tan no lo fueron, que la “ actitud sospechosa ” hizo que la ciudadanía llamara a la Policía y que unidades de esta Institución reaccionaran para neutralizar a los implicados, de suerte que jamás existió por lo menos un principio de ejecución de algún homicidio.

El artefacto explosivo se encontró debajo de la cama de uno de los implicados. Nunca estuvo siquiera cerca de la esfera vital de la presunta víctima. 6. En Colombia no son punibles ni la confección de la idea criminal, ni lo que piense quien quiere delinquir, ni los actos preparatorios, salvo que estos constituyan una conducta punible autónoma, como por ejemplo, adquirir una arma sin permiso de autoridad competente.

La conducta empieza a producir consecuencias penales a partir del momento en que se despliegan actos idóneos e inequívocos dolosamente encaminados a la producción del resultado criminal. 7. De otra parte, la antijuridicidad que reclama la estructura del delito no es meramente formal (contrariar una norma), sino material, verificable en cada caso específico en la lesión o puesta en peligro efectiva del bien jurídico.

Cosa que aquí no sucedió, pues la presunta víctima siempre estuvo indemne, ni siquiera se enteró del atentado en su contra, precisamente porque no empezó a ejecutarse; y vino a conocer los pormenores posteriormente con ocasión de la investigación penal. 8. No se desconocen las dificultades para calificar algunos comportamientos delictivos ni la misión jurídico política que en alguna medida cumple la jurisprudencia. Sin embargo, para una solución como la aplicada por la mayoría (retornar al derecho penal de autor y anticipar la protección del bien jurídico, antes de ser lesionado o puesto en peligro), sería necesaria la modificación de la Carta y de la ley; sin que pueda, mientras tanto, compartirse la interpretación que se hizo en el fallo y que no cabe en la sistemática jurídica actual, que en la práctica conlleva a la ampliación del ámbito protector del tipo penal de homicidio, para extenderlo a través de la tentativa, en aplicación de criterios de peligro y de autor, a quienes no desplegaron actos que indicaran inequívocamente que iniciaron la ejecución de esa conducta punible. 9.

El estudio de la Constitución Política de Colombia enseña que todo el sistema jurídico está destinado a proteger bienes jurídicos y no sólo la vigencia del mismo derecho (normativismo puro). Vale decir, si un comportamiento se aparta del deber funcional o legal, pero no lesiona o pone en peligro algún bien tutelado por la ley, entonces ese comportamiento no es relevante para el derecho penal.

En el Preámbulo de la Carta, que tiene reconocida fuerza normativa y vinculante, se expresa que la Constitución se expide con el fin de. “ asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz ”. Todo el ordenamiento jurídico colombiano gira en función, no de sí mismo, como si se tratara de promover un normativismo a ultranza, sino para el servicio de la dignidad humana y de sus más caros y sentidos bienes.

Corrobora tal aserto, que en el artículo 2° la Norma Superior expresa en modo diáfano que “ las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas la personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades.” En otras palabras, a través de su gestión, las autoridades deben proteger los bienes jurídicos de las personas, y no sólo la vigencia del derecho, por el derecho mismo; así, aún cuando se contradiga un precepto, si no hay lesión del bien jurídico o si éste no se puso en peligro, real y efectivamente, entonces no habrá delito en el grado de tentativa. 10.

Como la Constitución Política también reafirma el principio pro libertatis y concede la facultad a las personas de disfrutar de sus derechos hasta el límite del derecho de los demás, es claro que no cualquier comportamiento en contra de la ley será sancionable, sino aquellas acciones u omisiones culpables que pasen por el tamiz del principio de antijuridicidad material, pues si no existe lesión o puesta en peligro de un bien, no es legítimo que las autoridades intervengan para aplicar una pena, como se hizo en el presente caso, donde sólo se comprobaron actos de preparación para un eventual homicidio, pero no se verificó que hubiese iniciado su ejecución a través de acciones idóneas e inequívocas.

En el fallo del cual me aparto se vulneró el principio nulla pena sine injuria. Probablemente, quienes sostienen que la Constitución Política de Colombia resiste un sistema normativo fuerte, que propugna por la defensa del derecho mismo antes que por la protección de bienes jurídicos, toman como marco de referencia el artículo sexto de la Carta, que estipula lo siguiente: “Los particulares son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes.

Al parecer, e interpretando en modo aislado el precepto constitucional, debido a que todos respondemos por infringir la Constitución y las leyes, entonces, en tal mandato Superior estaría la fuente del “ normativismo puro ” en Colombia. Quienes así piensan, no encuentran necesario el principio de antijuridicidad material, porque, según ellos, es suficiente que una persona se aparte de la Constitución o de la Ley, con culpabilidad, para que pueda ser sancionada.

La última apreciación es incompatible con la legislación vigente. A partir del balance constitucional, terreno jurídico donde ha de resolverse la cuestión, se infiere que en Colombia todo el derecho sancionador, sea cual fuere su estirpe (administrativa, penal, disciplinaria, fiscal, etc.), participa y debe participar de la noción de bien jurídico protegido, y, por ende, si el comportamiento contrario a derecho no lesiona o pone en peligro algún bien que la ley proteja, entonces ese comportamiento de acción u omisión no será sancionable, por no ser antijurídico, o por no conllevar ilicitud sustancial.

Cuando se trata de homicidio, las conductas que lo intentan empiezan a ser punibles a partir de la realización de actos idóneos e inequívocos para su ejecución; antes de ello no se genera antijuridicidad material (ni lesión ni puesta en peligro efectivo) y por tanto, no es atinado predicar la tentativa ni imponer una sanción. 11. De llegar a requerirse una protección anticipada del bien jurídico, aún sin lesión ni puesta en peligro, la judicatura no puede dar tal paso, sin contravenir todo el orden constitucional; en cambio, corresponde al constituyente modificar las bases sistema penal y luego al legislador modificar el principio de antijuridicidad.

La jurisprudencia no puede desplazar al constituyente ni al legislador; y si variaciones de ese talante parecieren necesarias, dadas las circunstancias del país, lo correcto es que las autoridades competentes promuevan una reforma constitucional. 12. El derecho no surge por generación espontánea, sino que es hijo de la política. A su vez, luego de tomar cuerpo, el derecho se utiliza para justificar el actuar político; de ese modo, los poderes ejecutivo, legislativo y judicial, nacen, crecen, se reproducen y mueren al vaivén de ese enorme poder, que se denomina poder político.

Cuando se participa de ideas compatibles con el derecho penal del enemigo: ¿Qué clase de actuar político podrá justificarse? ¿La guerra preventiva se justifica? ¿La agresión al enemigo sin que exista daño, sino mera sospecha, se justifica? ¿La guerra de Irak se justifica? ¿El ataque directo a convicciones y prácticas derivadas de credos religiosos o políticos se justifica? El debate ético que aquellos y similares interrogantes propician, apenas empieza, pero estoy seguro de que no es la jurisprudencia el mejor escenario para adelantarlo. 13.

A través de un ejemplo verificaré el enorme riesgo que comportaría la práctica, en modo consciente o inconsciente, del denominado derecho penal del enemigo. Un ciudadano que labora en una cantera de piedra compra al administrador una porción de dinamita y luego le confiesa que con ese explosivo va a matar a un vecino suyo, con quien tuvo un problema por celos.

El administrador informa a la policía, los uniformados hacen las averiguaciones del caso y encuentran al ciudadano rondando la casa de su vecino; capturan al implicado, decomisan la dinamita guardada en un lugar del apartamento del implicado y éste confirma que iba a atentar contra su vecino. Dicho ciudadano no incurrió en tentativa de homicidio, porque su conducta en ningún momento reflejó actos ejecutivos de homicidio, ni fue idónea para lesionar o poner en peligro “efectivamente” la vida de la posible víctima; y porque no parece razonable anticipar al protección del bien jurídico hasta otorgarle semejante alcance.

Al ciudadano se le juzga por los procedimientos “normales” donde se reconocen todos los derechos fundamentales, tienen aplicación los institutos jurídicos comunes (delito, antijuridicidad, culpabilidad, tentativa, dolo, coparticipación, se reconoce la presunción de inocencia si fuere el caso, etc.). Al enemigo, en cambio, se le combate, al rigor del derecho instrumentalizado y se corre el riesgo de dar al traste con las garantías fundamentales.

En los anteriores términos manifiesto las razones que me llevaron a salvar el voto. Cordialmente, JAVIER ZAPATA ORTIZ Fecha ut supra SALVAMENTO DE VOTO Ref. Casación 26630 MP. Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Procesados: Wilson Armando Fonseca y O. Delito: Homicidio agravado tentado Al adherir a las motivaciones consignadas en su salvamento de voto por el doctor Javier Zapata Ortiz y al respetuosamente apartarme de la decisión mayoritaria, en las sucintas razones que se consignan a continuación, como complemento de lo dicho y escrito, sustento la disidencia: Para el suscrito, la actuación de los procesados FONSECA PUERTO y GIRALDO LOPEZ no traspasó el umbral de los actos preparatorios, sin que -por ello- pudieran ingresar a los ejecutivos, que son los que -constatado su carácter de unívocos e idóneos- ameritan la estructuración del dispositivo amplificador del tipo, reglado en el art. 27 del Código Penal.

En efecto, para nadie hay duda que tanto el propósito como la preparación llevada a cabo por los determinadores y sujetos agentes estaban encauzados a dar muerte al Senador Chamorro. Para ello se valieron del instrumento letal (artefacto explosivo), de las personas indicadas y de los medios adecuados (motocicleta), pero el despliegue de su actividad -encaminada a un propósito final- no puede, en mi entender, encontrar cabida en un acto ejecutivo.

En primer lugar el explosivo no fue extraído de la casa donde permanecía; y si la potencial víctima no residía en ese inmueble o en los alrededores susceptibles de ser afectados o alcanzados por el uso de aquél, la conclusión obvia debe apuntar a que con ese objeto material no podía lograrse la muerte del congresista. En segundo lugar, la irrefutable situación fáctica descrita no permitió que en momento alguno se pusiera en riesgo la vida, como bien jurídico tutelado, pues como bien lo anotaba el Procurador, no se desbordó la fase de los actos preparatorios, ya que la puesta del artefacto explosivo en el automóvil que transportaría al Senador Chamorro no se llevó a cabo ni estuvo próxima a ser realizada, resaltando cómo no se comprobó que los eventuales autores materiales hubieran siquiera efectuado seguimiento al vehículo que transportaba al congresista y mucho menos que en una tal actividad llevasen consigo el artefacto explosivo.

Así las cosas, para el suscrito debió casarse la sentencia impugnada. Con todo respeto. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Fecha ut supra. � Radicado No. 5576 � Radicado No. 25.974 � Radicado No.25.974 � Cordoba Angulo, Ob. Cit. P 27. � Sala de Casación Penal, sentencia del 23 de enero de 2008, radicación 26630. � Sala de Casación Penal, sentencia del 8 de agosto de 2007, radicación 25974. � Código Penal Colombiano, Ley 599 de 2000, artículo 11.

Antijuridicidad. “Para que una conducta típica sea punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley penal.” � Constitución Política de Colombia, artículo 95, numeral 1. � Algunos doctrinantes de derecho disciplinario, sostienen equivocadamente que existe una ética del servicio público que tiene valor por sí misma, y que, por ende, no es necesaria la vulneración de un bien jurídico, para que pueda predicarse la responsabilidad disciplinaria.