CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación 26.630 WILSON ARMANDO FONSECA PUERTO y O. Corte Suprema de Justicia 1 República de Colombia Casación 26.630 WILSON ARMANDO FONSECA PUERTO y O.. Corte Suprema de Justicia Proceso No 26630 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta N° 31 Bogotá, D.C., siete de marzo de dos mil siete.
V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad formal de la demanda de casación presentada por el defensor común de los procesados WILSON ARMANDO FONSECA PUERTO y ANDRÉS STIVEN GIRALDO LÓPEZ, contra el fallo de segundo grado del 21 de marzo de 2006, proferido por el Tribunal Superior de Bogotá, mediante el cual confirmó el dictado por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, que condenó al primero a la pena principal de 17 años y 9 meses de prisión, y al segundo a la de 18 años y 9 meses de prisión, y a ambos les impuso la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso al de la pena principal, como coautores responsables del delito de homicidio agravado en la modalidad de tentativa.
HECHOS Y ANTECEDENTES RELEVANTES Los primeros fueron resumidos así en los fallos de instancias: “Mediante una llamada anónima los agentes de la policía adscritos a la Unidad de Estupefacientes de la SIJIN, fueron informados de la presencia de milicianos de las FARC en la residencia ubicada en la calle 69 No. 83-40, los cuales se movilizaban en una motocicleta de alto cilindraje.
“Al dirigirse al lugar indicado el 19 de marzo de 2002 los policiales se encontraron ante la presencia de ANDRES STIVEN GIRALDO y de FRANK SNEIDER ESQUIVEL VILLEGAS, éste último menor de edad. Una vez efectuada una requisa al interior de la habitación donde moraban estas dos personas, debajo de una de las camas se halló un artefacto explosivo compuesto por pentoníta, así como la placa de una motocicleta correspondiente al número YXK 58 A. “Estas personas manifestaron que el artefacto explosivo les fue entregado por WILSON ARMANDO FONSECA y que su destinación estaba dirigida a realizar un atentado en contra de un senador de la República.
De igual forma informaron que según lo manifestado por FONSECA PUERTO, uno de los escoltas del senador que se movilizaba en motocicleta, les estaba colaborando. “Por su parte, efectuada la captura de WILSON ARMANDO FONSECA PUERTO, éste señaló cómo se dirigió al departamento del Caquetá para trasportar desde allí el artefacto explosivo por órdenes del jefe del frente Teofilo Forero de las FARC.
Estaba destinado el dispositivo según lo señaló, a la realización de un atentado en contra de la vida del senador JIMMY CHAMORRO y que la información acerca de la rutina diaria del personaje era proporcionada por un miembro de su escolta personal de apellido CASAS”. En relación con estos hechos, en lo que respecta con la conducta punible de porte de municiones –explosivo- de uso privativo de las fuerzas armadas, los procesados FONSECA PUERTO y GIRALDO LÓPEZ se acogieron al trámite de sentencia anticipada, por lo que en relación con el mismo se generó el rompimiento de la unidad procesal.
Igualmente, el instructor dispuso la compulsación de copias para investigar a los sindicados, por el presunto delito de rebelión. En consecuencia, en la presente causa se les juzga por el delito de homicidio agravado con fines terroristas, en grado de tentativa, por el que fueron acusados como posibles coautores en resolución proferida por la Fiscalía 30 Especializada el 20 de enero de 2003, que fue confirmada por la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Bogotá el 16 de julio de 2003.
LA DEMANDA DE CASACIÓN Primer cargo. Nulidad Al amparo de la causal tercera de casación –artículo 207 de la Ley 600 de 2000-, el demandante acusa la sentencia de haberse dictado en un proceso viciado de nulidad por la existencia de graves irregularidades que afectan el debido proceso, las cuales enuncia y sustenta de la siguiente manera. Allanamiento y captura ilegal.
Según el demandante, los allanamientos efectuados en los inmuebles de la calle 69 No. 83-40 y en la calle 69ª No. 77ª -12 y las capturas allí realizadas se encuentran afectados por vicios de ilegalidad que no se pueden subsanar con la firma de un fiscal o de un juez como se ha pretendido en este caso, porque ello significaría la vigencia de la tesis maquiavélica según la cual el fin justifica los medios.
Violación al principio del non bis in idem. Sostiene el censor que en este caso de un mismo hecho –“el encontrársele a un compañero de habitación un material explosivo”-, se han hecho tres imputaciones, a saber, el porte ilegal del explosivo por el que ya se profirió condena, la rebelión que generó la compulsación de copias, y el homicidio aquí juzgado.
Dice que la fiscalía ignoró que uno de sus defendidos ya fue juzgado por el delito de rebelión con absolución, y a pesar de ello se busca que se le investigue nuevamente por la misma conducta, con desconocimiento de la cosa juzgada. A continuación cita como fundamentos legales de su pretensión los artículos 6º, 28 y 29 de la Carta Política, varios tratados internacionales de derechos humanos y los Protocolos de Ginebra, el artículo 1º del Código de Procedimiento Penal y el artículo 8º del Código Penal.
Trae a colación una serie de citas doctrinales y jurisprudenciales sobre el tema de la cosa juzgada Sin ningún orden lógico, sostiene que en la resolución de acusación se incurrió en un grave error al imputarse a sus representados el delito de homicidio en grado de tentativa, con argumentos que califica de ilógicos, peligrosistas y subjetivos, y que entra a cuestionar de manera independiente, oponiéndose a su valoración, para concluir luego que si bien la investigación demostró y estableció que los procesados incurrieron en el delito de porte ilegal de explosivos, nada se determinó en relación con el homicidio que se pregona.
Aunque la Fiscalía sostuvo que la tentativa de homicidio se tipifica porque se portaba un arma “poderosa” que podía causar la muerte, por tres sujetos que obedecían a un supuesto plan, a ese argumento se opone el hecho de que la “causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado”. Agrega que atendiendo al momento en que fueron capturados ilegalmente los procesados, el propósito homicida apenas se encontraba en la etapa preliminar de preparación, por lo que no pudo ser desplegada por ellos.
De allí, agrega, el análisis del “iter críminis” desarrollado si es de importancia, ya que las personas capturadas que iban a cometer el homicidio, a penas se encontraban ejecutando los actos preparativos, y por lo tanto no existió la idoneidad que exige la tentativa. Bajo lo que titula “ error en la conceptualización de la tentativa” sostiene que la Fiscalía y el Ministerio Público en este proceso confundieron los actos preparatorios con los actos ejecutivos de la conducta ilícita y en orden a que se analice cuáles son los últimos cita algunos antecedentes jurisprudenciales y doctrinarios, con base en los cuales sostiene que en este caso el derecho a la vida nunca se colocó en peligro, ya que “ el arma o instrumento que se esgrimiría en contra de la supuesta víctima no salió nunca del paquete que (sic) envalado y lacrado para ser entregado a los verdaderos autores”, a lo cual debe sumarse la distancia “ entre el lugar en que fueron capturados y el lugar donde laboraba la supuesta víctima era (sic) de un radio de varias cuadras”, más aún cuando para la fecha de los hechos la víctima se encontraba fuera de la ciudad.
Sostiene que para que los actos preparatorios trasciendan a los actos ejecutivos debe haberse iniciado el accionamiento del medio que se va utilizar para transgredir el bien jurídico protegido, en este caso la vida, lo cual no ocurrió en el presente evento, porque el objeto permaneció guardado en una maleta. Al tomar la tesis de la fiscalía y del ministerio público se vulneró el artículo 12 del Código Penal en cuanto proscribe la responsabilidad objetiva.
Además se vulneraron los artículos 6º y 27, el primero que consagra el principio de legalidad, y el segundo en cuanto tipifica la tentativa. Culmina el cargo solicitando que se subsanen los vicios de que adolece el proceso, dejando sin efectos la actuación surtida “ desde el auto de apertura de instrucción y el auto que calificó el mérito del sumario ” por la comprobada ilegalidad de las etapas previas y la errónea calificación por tentativa de homicidio.
Segundo cargo. Violación indirecta De manera subsidiaria, el demandante acusa la sentencia de haber incurrido en un error de derecho por haber valorado medios de pruebas irregularmente aportados al proceso. Las pruebas viciadas de nulidad, dice, son el allanamiento y los elementos encontrados en el lugar del mismo, los cuales quedaron completamente contaminados al igual que los informes de los agentes policiales que dieron cuenta del mismo, y la captura de los procesados ocurrida en ese interregno. También se encuentra viciado de nulidad el testimonio del menor de edad, quien supuestamente autorizó el allanamiento cuando ya los procesados se encontraban esposados y sometidos, después de haberlos maltratado y sometido con armas de fuego, prueba que dice no pudo ser controvertida ya que dicho testigo desapareció. Sostiene que el juzgador tomó como base de sus decisiones las pruebas “ falseados por las presiones de los miembros del DAS ” y por el mismo fiscal que conoció del caso, quien también presionó al testigo para que rindiera un testimonio falso, vicios que se ignoraron, valorándose pruebas derivadas de las actuaciones ilegales, con lo cual se violaron los artículos 1º y 11 del Código Penal y 29 de la Carta Política.
También cita los artículos 6º, 250 y 314 del Código de Procedimiento Penal. Culmina el cargo solicitando que se revoque la sentencia condenatoria porque se sustenta en pruebas ilegales, y que en su lugar se dicte fallo absolutorio con base en las pruebas que favorecen a los procesados, únicas que no están viciadas de nulidad. Tercer cargo.
Violación indirecta También de manera subsidiaria, el censor acusa al fallador de haber incurrido en un error de hecho por falso juicio de identidad por tergiversación de la prueba. En orden a demostrar la falencia, advierte que la narración de los hechos hecha por el fallador es producto de sus conjeturas porque las pruebas indicaron un norte completamente distinto, sin que además se haya hecho un relato claro y preciso de las circunstancias de tiempo, modo y lugar como se probaron, tarea que no podía emprender porque las pruebas son contradictorias entre sí y no permiten demostrar la verdad, al punto que los hechos objeto de la condena no tienen un nexo directo con lo probado.
Así, dice, el hecho asumido por el fallador en el sentido de que el grupo de procesados poseía un plan, fue negado por los mismos, quienes se declararon inocentes de un plan de homicidio. No obstante, para sustentarlo se acudió al testimonio de un menor de edad, el cual no sólo está viciado de nulidad, sino que no involucra de manera directa sus representados.
La circunstancia de que los detenidos tuvieran en su poder un artefacto explosivo, si bien fue aceptado por los procesados en sus indagatorias, frente a ese hecho adujeron que habían sido obligados a su transporte y que desconocían las circunstancias de tiempo, modo y lugar como sería utilizado. Frente a la fecha en que supuestamente se llevaría a cabo el atentado, es una cuestión desvirtuada por la propia víctima, quien señaló que para ese día se encontraba fuera de la ciudad y que nunca fue objeto de una tentativa de homicidio.
Además, que su grupo de seguridad es tan estrecho que no puede detectarse las rutas de su trasporte y que considera que su vida nunca estuvo en peligro. Sostiene que el planteamiento de la Fiscalía y el Agente del Ministerio Público busca justificar su errónea calificación con discursos de justicia, impunidad, hechos reprochables, conductas atentatorias de la tranquilidad social y protección de la comunidad, los cuales no sirven para fundamentar si el acto desplegado se adecua a alguna norma penal y si trasgredió el ordenamiento jurídico.
Además, todo el discurso se desarrolla tomando aisladamente de los dichos de los procesados los pormenores que los perjudica para concluir en conceptos de “ al parecer, supuestamente, todo indica, creemos ”, no válidos. Critica que la Fiscalía haya tenido como hecho indicador del ilícito, el que los procesados tuvieran consigo un millón de pesos, deduciendo que se trataba de unos mercenarios bien entrados y pagos.
Agrega que la Fiscalía sostuvo que Wilson Armando Fonseca Puerto dijo “ que recibió instrucciones precisas para llevar a cabo el atentado y coordinó las gestiones con esta finalidad”, lo cual no es cierto porque él mismo expresó que se le había amenazado para traer el explosivo hasta la ciudad de Bogotá. Además, el fallador hizo caso omiso a lo expuesto por los detectives que estuvieron al frente del operativo y que expresaron que los capturados no sabían contra quién se atentaría, que se allanó sin orden judicial alguna, y que fue un operativo iniciado días antes, lo cual se contradice con lo expresado por el fallador en el sentido de que los procesados “(…) se dirigieron al lugar en el que se ubica el Senado con el firme propósito de accionar el mecanismo destructor para atentar contra la vida del senador ”, para concluir que el plan se había ejecutado en su totalidad, cuando fueron las actividades de los mismos detectives las que llevaron a señalar quién era la supuesta víctima, porque averiguaron qué personalidad vivía en el sector.
También se desconocieron las irregularidades y torturas ocurridas. Dice que la única prueba existente en contra de los implicados fue desvirtuada en la audiencia pública, en la que se aclaró que el señalamiento contra sus defendidos surgió de torturas y presiones de los organismos de seguridad con el fin de buscar condenas políticas y no en derecho.
Además, de las pruebas existentes no se infiere la tentativa de homicidio, razón por la cual la sentencia se sustenta en elementos peligrosistas y subjetivos, y no en los actos demostrados como desarrollados por los procesados. Acusa al juzgador de no haber observado la presunción de inocencia. Solicita, en consecuencia, que se case la sentencia demandada y en su lugar se absuelva a los procesados de los cargos imputados.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE Primer cargo Tratándose de la causal tercera, tiene dicho la jurisprudencia de la Sala que no basta con invocarla, sino que le corresponde al demandante precisar el tipo de irregularidad que alega, demostrar su existencia, acreditar cómo su configuración comporta un vicio de garantía o de estructura y su trascendencia frente al fallo cuestionado.
En el presente caso el censor acusa la sentencia de haberse dictado en un proceso viciado de nulidad por la existencia de varias irregularidades que se limita a enunciar, sin acreditar su ocurrencia y menos su trascendencia. Así, en primer lugar, esgrime que los allanamientos efectuados en los inmuebles de la calle 69 No. 83-40 y en la calle 69ª No. 77ª -12, así como las capturas allí realizadas, se encuentran afectados por vicios de ilegalidad, pero no menciona las razones de su afirmación, ni de que manera esas diligencias trascendieron seria e irremediablemente contra las garantías fundamentales de los procesados o en la estructura básica del procedimiento.
Pero además, si el allanamiento se define sólo como un medio o autorización coercitiva para llevar a cabo el registro de un domicilio y eventualmente capturar a una persona u obtener información traducida en el decomiso de elementos, caso en el cual es fuente de la prueba, independientemente de que el ataque se dirija a ésta como resultado o a aquél como medio, la vía correcta para impugnar la sentencia sería la prevista en la causal primera de casación, por violación indirecta de la ley sustancial, como error de derecho por falso juicio de legalidad.
En tales eventos, tiene establecido la Sala, la irregularidad no tiene incidencia en los actos procesales, toda vez que el vicio que reviste no se comunica con el resto de la actuación, pues el efecto es que torna inapreciable el elemento de convicción, y a consecuencia de ello, debe omitirse del análisis que en conjunto corresponde efectuar al juzgador.
Por lo tanto, si la diligencia de allanamiento tachada por el censor de ilegal, se considera como el medio para obtener la prueba fundamental de cargo, y además no existía otra que sustentara en igual medida el fallo condenatorio, el camino correcto era hacer ver el falso juicio de legalidad y pedir, en consecuencia, la conversión a una sentencia absolutoria, pero en manera alguna procurar una inexistente nulidad del proceso.
En igual sentido, la jurisprudencia de la Sala tiene señalado que la captura ilegal no es fuente de nulidad de las actuaciones, por no tener incidencia sobre el derecho a la defensa, ni sobre la estructura del proceso, ya que los defectos que dan lugar a la nulidad deben ser sustanciales y afectar la estructura del proceso, o las garantías fundamentales en modo trascendental.
En segundo lugar, el demandante sostiene que el proceso se encuentra viciado de nulidad por violación al principio del non bis in idem, toda vez que de un mismo hecho se han derivado tres imputaciones, a saber, el porte ilegal del explosivo por el que ya se profirió condena, la rebelión que generó la compulsación de copias, y el homicidio aquí juzgado.
La infracción al principio de prohibición de doble incriminación presupone la existencia de más de una investigación penal contra una misma persona por unos mismos hechos, o la iniciación de una nueva por hechos ya definidos con carácter de cosa juzgada respecto de un mismo sujeto. En el presente caso le bastó al demandante afirmar que de la circunstancia de habérsele encontrado a un compañero de habitación de sus defendidos un material explosivo, se han derivado tres imputaciones, pero guarda silencio sobre otras circunstancias relacionadas con la real trascendencia de los hechos juzgados, olvidando que el artículo 31 del Código Penal establece la posibilidad de que con una sola acción u omisión se infrinjan varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición. Por lo tanto, ningún elemento de juicio serio ofrece el censor para dilucidar si efectivamente la violación al mentado principio de raigambre constitucional contenido en el Art. 29 de la Carta Política, y desarrollado en los Arts. 8° del C. Penal y 19 del C. de P. Penal, tuvo lugar en este proceso, pues en relación con la investigación que se dispuso por la posible rebelión, conducta por la cual alega ya fue juzgado uno de los poderdantes, es allí, en esa investigación en la cual debe hacer valer la cosa juzgada.
En tercer lugar, esgrime el demandante que el proceso se encuentra viciado de nulidad por error en la calificación jurídica de la conducta, toda vez que en el presente caso no consolidaron los elementos tipificadores de una tentativa de homicidio. En éste punto, aunque el demandante incurre en algunas imprecisiones de fundamentación, es lo cierto que deja claro el motivo de su inconformidad.
En consecuencia, en relación con este apartado se admitirá la demanda, ordenando el correspondiente traslado al Ministerio Público. Segundo cargo. Violación indirecta En este segundo cargo el demandante acusa la sentencia de haber incurrido en un error de derecho por valorar medios de prueba irregularmente aportados al proceso, tales como el allanamiento y los elementos obtenidos en el mismo; los informes de los agentes policiales que dieron cuenta del procedimiento; el testimonio del menor de edad que supuestamente autorizó el allanamiento, el cual, dice, no pudo ser controvertido y fue “ falseado ” por las presiones de los miembros del DAS.
En el evento del error de derecho por falso juicio de legalidad, ha dicho la Sala, la impugnación no queda satisfecha con la mera enunciación del cargo y el señalamiento del medio de prueba censurado, sino que le es indispensable al censor acreditar que el juzgador en el examen probatorio le dio validez a los elementos de convicción allegados al proceso sin el cumplimiento de las formalidades legales, y que los mismos fueron determinantes del fallo censurado, de modo que, mentalmente suprimidas las pruebas que se tachan de ilegales, si no queda fundamento probatorio loable para sostener el fallo condenatorio, sin duda debe cambiarse su sentido, pero no decretar su nulidad.
En el presente caso, el demandante se limita a individualizar las pruebas que tacha de ilegales, pero nada precisa frente a las formalidades que fueron omitidas o frente a las garantías que fueron desconocidas, por lo que no acredita que las pruebas cuestionadas no reúnen las condiciones mínimas para ser valoradas por el fallador. Y en cuanto al testimonio del menor, si bien precisa que el mismo fue objeto de presiones por las autoridades policivas que conocieron del caso, tal hecho no lo acredita en forma alguna, ya que ni siquiera menciona la fuente de su dicho, y menos las pruebas en que se respalda el mismo.
En segundo lugar, tampoco se preocupa el demandante por demostrar la trascendencia del yerro que alega, pues si no podían estimarse las pruebas enunciadas, le era necesario examinar críticamente el resto del material probatorio para establecer si mantenían la sentencia condenatoria o, por el contrario, ésta debía romperse y cambiar de sentido.
De esta manera, el ataque carece de la razón suficiente para provocar un análisis extraordinario como es el que corresponde al recurso de casación, por que no cita in integrum lo considerado en materia probatoria por el fallo cuestionado. Tercer cargo En este último cargo el censor acusa al fallador de haber incurrido en un error de hecho por falso juicio de identidad por tergiversación de la prueba.
No obstante, cuando entra a fundamentar la ocurrencia del yerro se limita a cuestionar la narración de los hechos asumida por el fallador, señalando que la misma es producto de sus conjeturas porque las pruebas indicaron un norte completamente distinto, pero por parte alguna menciona en concreto cuál o cuáles fueron los medios de persuasión que distorsionó el sentenciador de segundo grado.
El más elemental ejercicio que se debe desplegar cuando es invocado el falso juicio de identidad es señalar con claridad la prueba que resultó distorsionada o alterada en su contenido, mediante la cita textual de ésta y la subsiguiente comparación con lo que de ella fue llevado al fallo por el sentenciador, para evidenciar la manifiesta e inequívoca falta de identidad entre el contenido material del medio de convicción y las razones que de él se dan en la sentencia, a lo cual debe agregarse la fundamentación necesaria para demostrar el impacto que el yerro tuvo en la decisión. Nada de lo anterior cumple el demandante, pues las referencias genéricas que trae de las indagatorias para reseñar que los procesados negaron que tenían un plan para atentar contra la vida de un senador, no satisface la mentada exigencia, porque esa limita exposición dejaría a la Corte en trance de entrar a mirar uno a uno los elementos de juicio con que cuenta el proceso, para compararlos con los fundamentos de la sentencia a fin de detectar si hay discordancia alguna, empeño que desde luego le está vedado en virtud del principio de limitación y del carácter rogado del recurso.
Lo que en realidad pretende el demandante es oponerse a la valoración probatoria que asume el juzgador, pues nada distinto puede deducirse de sus reclamos para que se otorgue credibilidad a las exculpaciones ofrecidas en sus indagatorias por los procesados, pretendiendo descalificar la prueba demostrativa de la existencia de un plan homicida, pero sin acreditar error alguno en la valoración asumida por el fallador.
Finalmente, frente a la alegada tortura a que el defensor dice fueron sometidos los aquí procesados para obtener su dicho inicial, su existencia fue descartada en el fallo demandando, argumento frente al cual el demandante no opone prueba en contrario, por lo que su dicho se queda en un mero enunciado sin acreditación alguna. Así las cosas, ante los insalvables defectos de acreditación y fundamentación de los yerros aducidos, que la Sala no puede entrar a enmendar, se inadmitirá parcialmente la demanda estudiada.
En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, RESUELVE 1- ADMITIR el cargo primero de la demanda formulada por el defensor de los procesados WILSON ARMANDO FONSECA PUERTO y ANDRÉS STIVEN GIRALDO LÓPEZ, en el punto especificado en la parte motiva de esta decisión. En consecuencia, córrase traslado al Ministerio Público para el concepto pertinente. 2.
INADMITIR en lo restante la demanda de casación aludida, por las razones esgrimidas en la parte motiva de esta decisión. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA IMPEDIDO MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Ver, entre otras, casación 23.284 del 5 de octubre de 2006.