CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 42 Casación: Rad. 26611 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No. 26611 Acta No. 86 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil siete (2007). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de OLGA CECILIA JIMENEZ, ORIANA ANDREA Y OSCAR ANDRES RIBON JIMENEZ, en su condición de beneficiarios como compañera e hijos, del causante JAVIER ENRIQUE RIBON CASTILLO contra la sentencia del 8 de febrero de 2005 proferida por la Sala Civil – Familia -Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, dentro del proceso seguido por la recurrente contra la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. ESP Y SERES LTDA. I-.

ANTECEDENTES En lo que interesa a los efectos del recurso extraordinario basta señalar que OLGA CECILIA JIMENEZ, en nombre propio y en representación de sus hijos menores Oriana Andrea y Javier Andrés Ribón Jiménez, adelantó un proceso ordinario laboral contra la sociedad demandada con el fin de que se declare la existencia de la relación laboral y la terminación del mismo por muerte del trabajador en accidente de trabajo por culpa del patrono, igualmente, solicitó el pago de acreencias laborales, indemnización moratoria, pensión de sobrevivientes e indemnización total y ordinaria por perjuicios, indexación, y que se declare la solidaridad con la empresa ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. por las condenas solicitadas y costas procesales, ocasionados por la muerte del trabajador.

Como fundamento de las pretensiones, puntualizó que Ribón Castillo trabajó al servicio de la demandada entre el 17 y el 30 de noviembre de 1999, fecha en que murió electrocutado en un accidente de trabajo que le ocasionó la muerte. El deceso se produjo con ocasión a la actividad laboral de desmontar e instalar contadores de 110 y 220 voltios y cambiar acometidas desde el poste de líneas secundarias al contador de la luz.

Se alega que la empresa no suministró accesorios necesarios y adecuados para la prevención contra los riesgos derivados del trabajo para el que fue contratado el fallecido, y agrega que la empresa demanda SERES LTDA como ELECTRICARIBE S.A. son responsables por la culpa de la primera, debido a su negligencia y descuido por no cumplir con las normas mínimas para el cálculo y diseño de sistemas de distribución de energía, tanto en postes como en cableado.

Dependían económicamente del causante. La demandada no afilió al causante al sistema de seguridad social ni al de riesgos profesionales. La demandada aceptó la existencia de la relación laboral, discrepó en otros hechos de la demanda, rechazó la culpa en la muerte del trabajador, argumentando que ésta se debió a la imprudencia del trabajador; y también se opuso a la pensión de sobrevivientes pues, a su juicio, siendo trabajador transitorio no es obligación su afiliación; y en lo relacionado a la acusación de culpa se opuso manifestando que ella “ suministró un curso de inducción o entrenamiento durante varios días de campo” por un ingeniero de la empresa, al igual que suministró al trabajador los elementos necesarios para desarrollar la actividad asignada.

(fls.37 a 40, cdno.1). La llamada a responder en solidaridad, señaló que no le consta en cuanto a los hechos de la demanda, y que la presunta relación laboral, de haber existido fue entre Seres Ltda. y el señor JAVIER ENRIQUE RIBON CASTILLO, y no con ella, ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. Propuso como excepciones compensación, prescripción, cobro de lo no debido, pago legal y oportuno e inexistencia de las obligaciones que se pretenden deducir en juicio a cargo de la demandada y las demás que se demuestre en el proceso.( fls. 57 a 59 cdno 1) En la audiencia de conciliación y primera de trámite se adicionó la demanda en el acápite de los hechos vinculando al proceso a Gabriel Ribón Padilla y Bety Castillo Mercado padres, Luis Alfonso, Beatriz, Masiel Carina y Eduardo José Ribon Castillo hermanos del causante, con el fin de que se les reconozca el pago de la indemnización por lucro cesante y perjuicios morales.

El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Valledupar resolvió, mediante sentencia del 28 de julio de 2004, declarar la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido, condenar a la sociedad demandada a pagarle a la demandante OLGA CECILIA JIMENEZ y a sus hijos Javier Andrés y Oriana Andrea Ribon Jiménez, sendas sumas por concepto de prestaciones sociales y perjuicios morales a los mencionados anteriormente y a sus padres y hermanos, declaró solidariamente responsable a la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P.; declaró no probadas las excepciones propuestas por ésta última, absolvió de las demás pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandada.

(fl.507 y 508 cdno.1). II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar revocó la absolución dispuesta en el numeral sexto de la sentencia apelada, para en su defecto condenar a la demandada a pagar a la señora OLGA CECILIA JIMENEZ y a sus hijos menores la pensión de sobrevivientes en cuantía de $236.460 mensuales a partir del 1° de diciembre de 1999, más sus incrementos legales y la indemnización moratoria en la suma de $10.000 diarios hasta la verificación del pago de las condenas.

En lo demás confirmó la decisión. Para lo que interesa para efectos del presente recurso el Tribunal Superior de Valledupar expuso lo que se pasa decir. En relación con la culpa en el accidente: “ De manera que en este caso lo que hubo fue una concurrencia de culpas en la ocurrencia del accidente, porque si bien los elementos que la empleadora suministró para el desarrollo de la labor no brindan la máxima seguridad, con su conducta omisiva de no utilizar los que le habían sido suministrado, el trabajador no hizo lo que tenía que hacer para disminuir el riesgo, sin embargo ello no excluye la existencia del accidente, ni reduce la responsabilidad del empleador en el cubrimiento de la indemnización plena de perjuicios porque el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo, no prevé esa consecuencia para ese evento, y si dicha norma regula ese tema de modo autónomo no hay porque aplicar analógicamente en esta materia el artículo 2357 del Código Civil.

(…) En lo tocante a la pretensión de modificar la condena por perjuicios morales: “ Siendo ello de esa manera, mal puede ser reducida la condena por perjuicios morales adoptada en contra de las demandadas, ni tampoco indexada porque fue reconocida en el valor actual y no con el que representaba al momento del suceso.” Respecto a la reclamación de perjuicios materiales, expuso: “ No obstante, ninguna condena puede ser reconocida por perjuicios materiales, si los mismos no aparecen tasados pericialmente porque la práctica de esa prueba no fue solicitada por los actores.

Una decisión sobre este aspecto no solo exige la demostración de la concurrencia del accidente por culpa comprobada del patrono, sino también la determinación de los perjuicios y su valor, y ello se logra no con simples operaciones aritméticas que el apoderado de los actores hizo en el acto de recurso si no con base en las pruebas que obren en el proceso regularmente aportados.” Y en cuanto concierne a la pensión de sobrevivientes, la fundamento así: “La pensión de sobrevivientes causada como consecuencia de un accidente de trabajo constituye uno de los derechos que surgen a la vida jurídica a favor de los derechohabientes del difunto trabajador por expresa disposición del literal d) del artículo 7° del Decreto Ley 1295 / 94, pero dicha prestación no la reconoció el juzgado del conocimiento so pretexto no concurría el requisito contemplado en el literal b) del numeral segundo del artículo 46 de la ley 100 de 1993, referente al número de cotizaciones mínimas exigidas para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por riesgo común, pero sucede que la pensión de sobrevivientes que esta demandando es de origen profesional, para cuyo reconocimiento es suficiente el hecho de la afiliación ya que la cobertura del sistema se inicia desde el día calendario siguiente al de la afiliación por mandato del literal k) del artículo 4° del Decreto 1295/94, pero como el empleador no cumplió con la obligación de afiliar al trabajador a una ARP para el cubrimiento de ese riesgo, tal como lo exigen los literales c) y d) de esa misma norma, y esa omisión traslada la responsabilidad en el cubrimiento de las prestaciones del sistema directamente el empleador, por expresa disposición de los artículos 4°, literales e), 16 y 91 literal a), numerales 1 y 3, luego deberá responder por el cubrimiento de esa pensión” De otra parte, expresó el Tribunal en relación al no reconocimiento de la indemnización moratoria de carácter general consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, cuando expresa “aparece errada la decisión sobre la otra pretensión, por lo que determina su procedencia no lo es la cuantía de los derechos insolutos, como equivocadamente lo entendió el juez del conocimiento, si no (sic) la conducta observada por la empleadora al momento de la terminación del nexo laboral, de manera que si actuó de buena fe, ello excluye la condena por indemnización moratoria, pero si obro de mala fe, surge procedente esa condena, lo cual es lo que se establece en este caso… de manera que para ser solidario con esa (sic) estado calamitoso lo conveniente era pagarlos más no mantener una conducta contumaz.

Siendo ello de esa manera la sentencia recurrida será revocada para pagar la indemnización moratoria.” Finaliza el Tribunal haciendo referencia a la solidaridad y establece que “ Entre las empresas demandadas existe esa afinidad en el objeto social, porque la empresa ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P, tiene como actividad la comercialización y distribución del fluido eléctrico, para lo cual obviamente tendrá que instalar redes conductores de ese fluido, mientras que la empresa SERVICIOS ESPECIALES DEL CESAR Ltda..

SERES Ltda. se dedica principalmente a la instalación de redes conductoras de fluido eléctrico, luego responderán solidariamente por las condenas adoptadas en primera instancia, sin exclusión de la indemnización por perjuicios morales. ” III-.RECURSO DE CASACIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE Inconforme la demandante, pretende que la Corte case la sentencia impugnada con el fin de que en sede de instancia se modifique la de primer grado en su numeral tercero, con el fin de que la condena por perjuicios morales sea cancelada en salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época del pago, y se revoque el numeral sexto en cuanto absolvió a las demandadas de las pretensiones restantes, para en su lugar condenar al pago de perjuicios materiales en el aspecto de lucro cesante, adicionalmente solicita que a todos los valores se les aplique la corrección monetaria.

Con tal propósito formula un único en el que por vía indirecta acusa la “aplicación indebida del artículo 51 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y la falta de aplicación de los artículos 216 del Código Sustantivo del Trabajo y 1613, 1614, 1615 y 1617 del Código Civil” y señala como “El error de derecho se presentó cuando el sentenciador exige para la justificación de un hecho o de un acto una prueba especial que la ley no requiere y que no era necesaria”.

En la demostración del cargo arguye, que “Al exigir, especialmente el Tribunal, que la tasación del valor de los perjuicios materiales debía determinarse con la prueba pericial, porque para esa operación se exigían especiales conocimientos, desconoció el artículo 51 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que dice:” Son admisibles todos los medios de prueba establecidos en la ley, pero la prueba pericial solo tendrá lugar cuando el juez estime que debe designar un perito que lo asesore en los asuntos que requieran conocimientos especiales”… Es decir, debe ser un tema extraño al conocimiento del juez.

Pero, desarrollar una operación matemática sencilla como era la de multiplicar los años de vida probable de la victima por el valor del salario que devengaba al momento del fallecimiento, era una operación elemental…” La demandante cita una jurisprudencia de esta Sala de fecha 1 de diciembre de 1988, en la que se expresó: “Con respecto a la prueba pericial en los juicios del trabajo esta sala ha explicado reiteradamente que la pericia solo procede en aquellos casos en que el juez requiera de la accesoria (sic) de un experto frente asuntos (sic) que demandan especiales conocimientos, pero que este experto tiene vedado.” De otra parte, argumenta que “Cuando hay incumplimiento o mora en el pago de las obligaciones o prestaciones sociales debidas y no canceladas oportunamente, procede el pago de intereses e indexación. Hay lugar a la corrección monetaria, así se hayan decretado las distintas sumas al valor actual, lo que implica mantener el poder adquisitivo…” El escrito de oposición presentado por la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P., señala que “el alcance de la impugnación es confuso y contradictorio” pues el único cargo formulado presenta deficiencias, toda vez que se hace acusación por violación de normas sustantivas que a su juicio no pueden proceder por la vía jurídica.

La demandada SERVICIOS ESPECIALES DEL CESAR -Seres Ltda.- no presentó escrito de oposición. IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Adolece el cargo de una falta grave pues acusa al Ad quem de incurrir en un error de derecho, en una sentencia que resuelve materias que no requieren de prueba solemne, de manera que ni se le dio a alguna el valor de ésta, dando por admitidos unos hechos que la demandaban, ni tampoco se dejó de valorar alguna aportada que tuviera tal carácter.

No puede olvidar el censor que el error de derecho en casación laboral tiene un significado propio y preciso, fijado en el artículo 87 del Estatuto Procesal Laboral, modificado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, según el cual “sólo habrá lugar a error de derecho en la casación del trabajo, cuando se haya dado por establecido un hecho con un medio probatorio no autorizado por la ley, por exigir ésta al efecto una determinada solemnidad para la validez del acto, pues en este caso no se debe admitir su prueba por otro medio y también cuando deja de apreciarse una prueba de esta naturaleza, siendo el caso de hacerlo”.

Por lo dicho el cargo se desestima. V-. RECURSO DE CASACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA Inconforme la demandada en solidaridad ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. pretende “la casación de la sentencia acusada en cuanto confirmó por la vía de la solidaridad … la sentencia de primer grado, en cuanto revocó el numeral sexto de la misma para condenar en su lugar a la pensión de sobrevivientes y a la sanción moratoria y en cuanto impuso las costas de la alzada a las demandadas” y solicita que en sede de instancia “se confirme el numeral sexto de la sentencia del Juzgado 3° Laboral del Circuito de Valledupar y se revoquen los numerales segundo a quinto y el séptimo de la misma…” y “se disponga la absolución total” Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, para lo cual formula los siguientes cargos: PRIMER CARGO La violación que se denuncia se produce por vía directa, por aplicación indebida de los artículos 189, 216 Y 306 del C.S.T.; 4°, 7°, 49 y 50 del decreto 1295 de 1994; 46 y 47 de la ley 100 de 1993;

En la demostración del cargo arguye que el error consiste en que el ad quem al condenar simultáneamente a los perjuicios morales como parte de de la indemnización plena y a la pensión de sobrevivientes del Decreto 1295/94 unificó en sus consecuencias, dos fenómenos distintos el riesgo objetivo del trabajador de la última y el origen subjetivo de la primera; y que por lo demás no se puede inflingir condena por indemnización plena de perjuicios conjuntamente con la pensión de sobrevivientes.

En segundo aspecto considera que el Tribunal se equivocó al hacer una condena por perjuicios morales a favor de padres y hermanos que no tienen derecho alguno por cuanto a reclamar concurrió la compañera permanente y los hijos del causante los cuales excluyen aquellos. Pretende que para el efecto se aplique el literal c) y d) del artículo 49 del Decreto 1295/94.

El opositor demandante, en su escrito manifiesta que “No incurrió el fallador de segundo grado, en la aplicación indebida de las normas enlistadas en la proposición jurídica, toda vez que el artículo 216 del C.S.T., consagra la responsabilidad del patrono en la ocurrencia de un accidente de trabajo, y con ello la reparación de los perjuicios por dicha culpa; en tanto, las normas de la ley 100 de 1993 y en su decreto reglamentario 1295 de 1994, se refieren a las prestaciones económicas y asistenciales independientes de la culpabilidad del patrono en el accidente de trabajo”.

Y la tercera glosa contra la sentencia es haber desatendido el sentenciador lo mandado en los artículo 189 y 306 del C.S.T., de haber impuesto condena por vacaciones compensados y prima de servicio, por una vinculación laboral de 14 días, cuando aquellas solo se causan si esta tuvo una duración superior a seis y tres meses respectivamente.

Como lo señala el censor la conformidad de las entidades demandadas con la condena del A quo por vacaciones y prima de servicio, releva su consideración en sede de casación. V-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El primer cuestionamiento del casacionista a la decisión del ad quem es el de haber impuesto condena simultánea por los perjuicios morales prevista en el artículo 216 del C.S.T., y a la pensión de sobrevivientes contemplada en el Sistema de Riesgos Profesionales; arguye que ello no puede proceder puesto que lo primero tiene por origen el riesgo subjetivo y lo segundo uno de carácter objetivo; y además que no es procedente sumar a una condena por “indemnización total y ordinaria de perjuicios”, una pensión de sobrevivientes.

No hay mérito para entrar a resolver el ataque contra la sentencia que se cuestiona puesto que siendo la vía directa la escogida para atacar la sentencia, supone la conformidad con los supuestos fácticos de la sentencia, los cuales, los relevantes, son:. El Tribunal dio por asentada la culpa del empleador en el accidente de trabajo que causó la muerte del trabajador, cuando afirmó de él que “ es obvio que con su conducta violó su deber objetivo de cuidado que le exigía estar en ese momento pendiente de sus inexpertos operarios”, y con otras reflexiones sobre el sentido del artículo 216 del C.S.T. Y, en la misma providencia el Ad quem dio por establecido un fundamento diferente para otra de las condenas, cuando expreso: La pensión de sobrevivientes causada como consecuencia de un accidente de trabajo constituye uno de los derechos que surgen a la vida jurídica a favor de los causahabientes del difunto trabajador, por expresa disposición del literal d) del artículo 7° del Decreto Ley 1295/94.

Y negó otra reclamación bajo esta consideración: “ No obstante ninguna condena puede ser reconocida por perjuicios materiales, si los mismos no aparecen tasados pericialmente porque la practica de esa prueba no fue tasada pericialmente porque la practica de esa prueba no fue solicitada por los actores.” En este escenario fáctico no tiene cabida la violación directa de la ley por haber derivado de un mismo fundamento condenas de diferente carácter, ni tampoco, el que se hubieran impuesto simultáneamente con la indemnización total la pensión de sobrevivientes.

El segundo ataque se orienta a que la condena por perjuicios morales hubiera comprendido tanto al cónyuge e hijos, a los padres y a los hermanos, doliéndose de no haber dado aplicación analógica al artículo 49 de 1295 de 1994, que remite a su vez al artículo 47 de la Ley 100 de 1993. Bien se ha de admitir que el ataque esta bien dirigido contra estas normas, si de conformidad con sentencias de esta Sala han sido a las que ha acudido analógicamente para resolver sobre reclamaciones por indemnización plena de perjuicios con fundamento en el artículo 216 del C.S.T. La acusación estima que viola la ley imponer condena en forma simultanea a favor del cónyuge y sus hijos, de los padres y de los hermanos, cuando determina los montos por perjuicios morales.

La Corte, en sentencia del 18 de agosto de 1999 – radicación 12058 – arguye que: “E sta aplicación analógica es precisamente en desarrollo del artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo, que determina las normas de aplicación supletorio cuando haya norma exactamente aplicable al caso controvertido, y que obliga a acudir a disposiciones que regulan casos o materias semejantes, cuya búsqueda como es lógico debe iniciarse dentro del propio ordenamiento laboral, o en las leyes de seguridad social, dado que no puede olvidarse que la muerte del causante sobrevino por un accidente de trabajo, condición de la que no puede desligarse la indemnización que se pretende y por cuanto no podría hallarse mayor similitud o semejanza en otra normatividad.” … “No está por demás anotar que el criterio que aquí se reitera fue expresado por primera vez en la sentencia de 3 de febrero de 1997, a la que se refiere el recurrente, y en la que se asentó que resultaba equivocado acudir analógicamente a las normas del Código Civil, pues lo acertado era llenar la laguna existente acudiendo a la norma que establece órdenes excluyentes de beneficiarios para distribuir entre ellos la pensión de sobrevivientes cuando la muerte se produce como consecuencia del accidente de trabajo o de la enfermedad profesional.” En este aspecto al cargo es fundado puesto que el Tribunal desatendió el carácter subsidiario que tienen los padres y los hermanos, que como en el sub lite, no podía generar derechos si el trabajador fallecido contaba con esposa e hijos.

Como consideración de instancia basta agregar que en materia laboral los padres y los hermanos son beneficiarios subsidiarios, cuyo derecho sólo surge en ausencia de los principales, el cónyuge o compañera permanente –sin exigencia de tiempo de convivencia- y los hijos, de manera tal, que, como en el sub examine, si estos se presentaron a reclamar las prestaciones sociales e indemnizaciones laborales, desplazan y privan de derecho a aquellos, los beneficiarios de carácter subsidiario.

De esta manera se reitera lo dicho por la Sala - sentencia del 18 de agosto de 1999, radicación 12058-. “Por consiguiente, es forzoso concluir que la ley ha dispuesto órdenes excluyentes para su reconocimiento a quienes pretenden ser beneficiarios, de manera que el cónyuge o la compañera permanente sobreviviente y los hijos excluyen a los padres, y éstos a los hermanos que demuestren depender económicamente del fallecido, por lo que al concurrir la cónyuge en calidad de beneficiaria a reclamar la indemnización total y ordinaria por perjuicios, en esta pretensión excluye a la madre y al hermano del trabajador, razón por la cual resulta fundado el cargo en lo que concierne a la condena a reparar los perjuicios materiales y morales a la madre del fallecido, y los solos perjuicios morales al hermano, por lo que se habrá de casar la sentencia como lo solicita la recurrente al fijar el alcance de su impugnación, sin que sean necesarias consideraciones adicionales a las expresadas al resolver el recurso extraordinario, para, en instancia, revocar por estos mismos conceptos el fallo dictado por el juzgado y, en su lugar, absolverla de las pretensiones de estos dos demandantes…” De esta, manera en lo que respecta a la condena por perjuicios morales a favor de los padres y hermanos, el cargo es próspero.

SEGUNDO CARGO Para este cargo la violación se denuncia por la vía indirecta y por aplicación indebida de los artículos 65, 189, 249 Y 306 del C.S.T. y 1 ° de la ley 52 de 1975. A la violación normativa denunciada llegó el Tribunal como consecuencia de los siguientes errores evidentes de hecho: 1. No dar por probado, estándolo, que la empresa SERES LTDA pagó a los causahabientes del Sr. JAVIER ENRIQUE RIBON CASTILLO, la totalidad de los derechos laborales causados a favor de éste. 2.

Dar por demostrado, no estándolo, que la empleadora fue contumaz en el pago de los derechos laborales del fallecido señor Ribón y que no fue solidaria con el estado calamitoso de sus causahabientes. 3. Dar por establecido, en forma contraria a la verdad, que la conducta de la empleadora del Sr. Ribón fue de mala fe. A los anteriores errores fácticos, según se afirma en el ataque, tienen su origen en la deficiencia en la gestión probatoria del Tribunal.

Acusa para el efecto como pruebas la apreciadas: 1. Fotografías sobre el lugar del accidente y el interrogatorio de parte absuelto por el Sr. LUIS CARLOS BENJUMEA CORONEL (fs. 267-268):como no apreciadas: 1. Comprobante de pago de servicios funerarios (f. 55); 2. Comunicación de SERES LTDA del 21 de noviembre de 2000 (fs. 69-70 y 75-76); y 3.

La confesión contenida en la declaración de la Sra. OLGA CECILIA JIMENEZ (fs. 266 y 267); y pruebas no calificadas: 1. Testimonios de Robinsón Mercado (fs. 255 a 258) y de Omar Eduardo Méndez (fs. 332 a 334) que fueron mal apreciados; y 2. Testimonios de Elver Gómez (fs. 294 a 296), Rafael Pacheco (fs. 324 y 325), Marlo A. Palencia (f. 395) y Sandra Tovar (fs. 481 y 482) que no fueron apreciados En la demostración del cargo el casacionista, previa cierta manifestación de inconformidad por algunas decisiones de instancia, advirtiendo sí, “ que por diversas circunstancias que no pueden ser ventiladas en el recurso extraordinario de casación” como la culpa, originada ciertas prestaciones, no fue debidamente establecida, pasa a señalar como de las pruebas, se rebate la supuesta “conducta contumaz” de la empleadora que sirvió de base a la condena por indemnización moratoria.

El opositor manifiesta que los yerros “están basados en suposiciones… toda vez que el ad quem no se pronunció respecto a tales aspectos, debió pedirse sentencia complementaria.” Frente a la argumentación de la aplicación indebida de los artículos 189 y 306 del C.S.T., “resulta extemporánea, novedosa y como tal inadmisible en casación, toda vez que ELECTRICARIBE guardó absoluto silencio respecto a las condenas impartidas por el fallador de primer grado” Y finaliza señalando que “ el Tribunal no aplicó indebidamente el artículo 65 y las demás normas enlistadas en el cargo, por cuanto… la parte demandada no demostró el pago de los derechos laborales del causahabiente, la sanción moratoria debe permanecer incólume”.

No hubo oposición por parte de la demandada SERVICIOS ESPECIALES DEL CESAR LTDA - SERES LTDA -. VI-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El Tribunal tuvo por bastante para declarar ausencia de buena fe de la empleadora y proferir condena contra las entidades demandadas, aquel comportamiento que llamó “ conducta contumaz” al pago de las prestaciones sociales, cuando estas más las necesitaban los herederos, y el empleador debía ser solidario con ese hecho calamitoso.

El cargo no puede prosperar por cuanto los documentos de los que se acusa yerro no sirven para derruir este supuesto; las fotos del sitio y en el momento de accidente nada dicen del comportamiento posterior asumido por la empleadora; y tampoco las comunicaciones y afirmaciones de ésta sobre como ella misma actúo, pues nada valen las que uno confeccione en interés propio.

Y como lo tiene asentado la Sala,- C.S.J., Salal Laboral, sentencias 6 de mayo de 2005, radicación 22995, 20 de febrero de 2007, radicación 28438, la buena fe se predica es de la directamente responsable y no de quienes responden solidariamente. Y la lacónica respuesta de la demandante con un si, a la pregunta de si le propusieron llegar a un acuerdo de pago de las prestaciones, nada dice sobre la bondad y oportunidad del ofrecimiento.

Queda relevada la Sala de considerar la prueba no calificada. El cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida la sentencia del 8 de febrero de 2005 proferida por la Sala Civil – Familia -Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, dentro del proceso seguido por OLGA CECILIA JIMENEZ, ORIANA ANDREA Y OSCAR ANDRES RIBON JIMNEZ contra SERES LTDA. y ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. ESP, en cuanto que, en lugar de confirmar los numerales 3 y 4, del Resuelve Tercero, para en sede de instancia revocarlos y absolver a las demandadas del pago de los perjuicios morales a favor de los padres y hermanos del trabajador fallecido.

Sin costas en el recurso extraordinario. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Radicación No. 26611 Con el acostumbrado respeto, me aparto parcialmente de la decisión adoptada por la mayoría, en cuanto consideró que los padres y los hermanos de un trabajador fallecido en un accidente de trabajo no tienen derecho a la indemnización del daño moral ocasionado por ese suceso, por ser beneficiarios subsidiarios y, además, resultar desplazados por los beneficiarios principales, esto es, el cónyuge o la compañera permanente y los hijos.

Es cierto que el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo, que es la norma que gobierna lo referente a la indemnización de los perjuicios, tanto de los materiales como de los inmateriales, por la muerte de un trabajador como consecuencia de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional ocurridos por la culpa del empleador, nada dice sobre los beneficiarios de ese resarcimiento.

Y ante la derogatoria expresa del artículo 204 de ese código, que, en cuanto determinaba quienes eran los beneficiarios de la indemnización por muerte en accidente de trabajo o por enfermedad profesional fue utilizado para llenar el vacío dejado por el señalado artículo 216, es razonable inferir que podría acudirse a la analogía establecida en el artículo 19 del estatuto sustantivo en comento y, por esa vía, para llenar la aparente laguna normativa, encontrar aplicables las normas sobre seguridad social en materia de prestaciones por muerte, particularmente el artículo 47 de la Ley 100 de 1993.

Sin embargo, es mi criterio que respecto de la reparación plena de perjuicios del artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo existe una norma reglamentaria del estatuto que regula el sistema de riesgos profesionales que, pese a su jerarquía, puede utilizarse para suplir la ausencia de regulación expresa sobre las personas con derecho a reclamar la susodicha reparación íntegra.

En efecto, el artículo 12 del Decreto 1771 de 1994, establece: “SUBROGACIÓN. La entidad administradora de riesgos profesionales podrá repetir, con sujeción a las normas pertinentes, contra el tercero responsable de la contingencia profesional, hasta por el monto calculado de las prestaciones a cargo de dicha entidad administradora, con sujeción en todo caso al límite de responsabilidad del tercero. “Lo dispuesto en el inciso anterior no excluye que la víctima, o sus causahabientes, instauren las acciones pertinentes para obtener la indemnización total y ordinaria de perjuicios, de cuyo monto deberá descontarse el valor de las prestaciones asumidas por la entidad administradora de riesgos profesionales”.

Considero entonces que esta disposición puede ser tenida en cuenta para llenar el vacío que encuentra la Sala. Aparte de lo anterior, estimo que lo concerniente a la reparación del daño moral no puede seguir la misma regla de los perjuicios materiales y estar circunscrita a criterios que tienen su justificación en tratándose de asuntos laborales o de seguridad social, que están principalmente referidos a la reparación del daño por la pérdida material del ingreso del trabajador o afiliado fallecido, y que, por ello, se traducen en el reconocimiento de prestaciones económicas.

El artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo recoge una regla jurídica universal: quien con su culpa ocasiona un daño, está en la obligación de indemnizarlo. Y es claro que el daño moral, tanto el que se ha dado en denominar objetivado como el subjetivo, no guarda relación con la afectación que sufre la víctima por la pérdida del ingreso del trabajador sino, como es unánimemente reconocido, por el dolor o la aflicción que a aquella le genere el hecho dañoso, en este caso, la muerte del trabajador.

Por esa razón es que no comparto la restricción impuesta por la Sala, que en realidad no surge estrictamente de lo dispuesto por el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto considera a los padres y a los hermanos de un trabajador fallecido como beneficiarios sustitutos de la indemnización de un daño moral. Estimo que no resulta lógico considerar que un padre no pueda verse afectado por la muerte trágica de su hijo y que su dolor sea subalterno del que puedan sufrir otros parientes o relacionados.

Lo que busca el artículo 216 del Código Sustantivo en comento es la “indemnización total y ordinaria por perjuicios”.Y esa indemnización no será total, a mi juicio, si por fuera de ella queda la del daño moral de padres y hermanos del fallecido en un accidente de trabajo en el que ha mediado la culpa comprobada del empleador. No encuentro por tanto un fundamento legal para la exclusión establecida por la Sala, pues si las normas de que echa mano gobiernan exclusivamente lo referente al reconocimiento de prestaciones económicas de las que otorga el sistema de seguridad social, que en modo alguno pueden ser equiparadas a indemnizaciones de perjuicios en los que ha mediado culpa del agente, no existe razón para extender su alcance a situaciones jurídicas diferentes, como lo es la reparación del perjuicio por la pena o aflicción causada por la pérdida de un ser querido.

Por ello, ante la falta de ese fundamento legal, estimo necesario precisar que la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de esta Corporación de tiempo atrás ha considerado que no sólo los padres y los hermanos de un fallecido por la actuación culposa de un tercero deben ser resarcidos por el daño inmaterial que sufran, sino toda aquella persona que se vea moralmente afectada por ese hecho.

Así, en el fallo del 30 de junio de 2006, Referencia: Expediente No 68001-3103-005-1998-00650-01, se explicó lo que a continuación transcribo: “2. Cuando la víctima directa de un acto lesivo fallece por causa del mismo, todas aquellas personas, herederas o no, que se vean agraviadas por su deceso, están habilitadas para reclamar la reparación de los daños que por esa causa recibieron, mediante acción en la cual actúan jure proprio, puesto que, por su propia cuenta reclaman el abono de tales perjuicios, y siempre es de índole extracontractual, ya que así la muerte del perjudicado inicial se origine en la inobservancia de las obligaciones de índole negocial, el tercero damnificado, heredero o no, no puede ampararse en el contrato e invocar el incumplimiento de sus estipulaciones para exigir la indemnización del daño que personalmente hubiere sufrido con el fallecimiento de la víctima-contratante, debiendo situarse, para tal propósito, en el campo de la responsabilidad extracontractual”.

Similar criterio ha guiado las decisiones del Consejo de Estado, de lo que es ejemplo la sentencia de su Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 8 de septiembre de 1989, expediente número S-062, en la que se dijo, en lo que concierne específicamente al asunto: “En la sentencia del 27 de abril de 1984 se lee: ‘…En cuanto a los perjuicios morales se seguirá la regla ya reiterada en la jurisprudencia, en el sentido de que los padres tendrán derecho al máximo posible…’’…para los hermanos deberán acreditarse las condiciones de convivencia, familiaridad y mutua ayuda o colaboración para evaluar esos perjuicios morales, los que no podrá (sic) exceder de 250 gramos para cada uno…” (subrayas fuera del texto).

Ciertamente, de la simple comparación de lo que sirve de argumento a la sentencia suplicada para negar la indemnización a los hermanos del difunto, o sea porque tenían rancho aparte y no vivían con él bajo el ‘mismo techo’ con lo que se acaba de transcribir, subrayándolo del texto jurisprudencial (sic) que se dice conculcado, no se observa contradicción sustancial, pues en la del 27 de abril de 1984, que es Sala Plena, se repite, amén del parentesco debidamente probado se exige la prueba de las condiciones de convivencia, familiaridad y mutuo afecto; y si convivir equivale, al tenor del Diccionario de la Real Academia a ‘Vivir en compañía de otro u otros…’ bien puede usarse la expresión ‘no vivían en la misma casa con el occiso y tenían sus propios hogares’ para que no se les haga ‘reconocimiento alguno por daños morales’ que emplea el fallo recurrido.

De manera que para decretar reparación por daño moral a favor de hermanos, la jurisprudencia de la Sala Plena ha venido exigiendo prueba de los vínculos familiares-no sólo los de sangre-, y, por lo tanto, efectivos con el occiso, sino que ha exigido también acreditar las condiciones de: a) convivencia; b) familiaridad y c) mutua ayuda o colaboración. Esos tres elementos se condensan, según el punto de vista de la Sección Tercera en la sentencia ahora recurrida, en la circunstancia de vivir en la misma casa.

Aunque no se comparte este enfoque para medir el daño moral y el derecho que nazca de él a ser indemnizado porque las relaciones de cariño, de amor, de afecto de las personas entre sí no puede sintetizarse en la circunstancia física de ‘convivir’, de tener ‘familiaridad’, de ‘mutua ayuda’ o ‘colaboración’ y mucho menos de ‘vivir bajo el mismo techo’, es claro que no es desconocedor en este aspecto la sentencia aquí suplicada, de las dos providencias de la Sala Plena se han dicho contrariadas”.

En conclusión, es mi criterio que tanto los padres como los hermanos de un trabajador fallecido en un accidente de trabajo ocurrido por culpa del empleador tienen derecho a demandar la reparación del daño moral que demuestren haber sufrido y por ello no ha debido casarse el fallo del Tribunal. Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ACLARACION PARCIAL DE DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 26611 Demandados: SERES - ELECTROCARIBE ESP Discrepo del criterio de la mayoría en cuanto a la norma que regula el derecho de los causahabientes de las acreencias laborales cuando fallece el trabajador.

En lugar de reiterar la tesis de la Sala que se invoca, esta a mi juicio debe ser corregida, pues no es necesario acudir a las normas de seguridad social si se halla en la legislación laboral pensional una que regula lo concernientes a los beneficiarios y a sus ordenes. La Ley 71 de 1988, por recoger derogadas disposiciones laborales - artículo 275 del C.S.T., artículo 12 de la Ley 171 de 1961, la Ley 33 de 1973 – y por contener “los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales y se aplicarán …….. lo mismo que a las personas naturales y jurídicas, que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez” c omo reza su artículo 11, pertenece al ámbito del mundo del trabajo, y esta llamado a regular los derechos de los trabajadores y de sus beneficiarios, los que no pueden ser desmejorados por las normas de la seguridad social, como expresamente lo manda el artículo 272 de la Ley 100 de 1993.

El artículo 3 de la Ley 71 de 1988 regula el orden de beneficiarios por derechos laborales pensionales por muerte del trabajador, al que se acude por analogía para resolver la controversia ocasionada también en el contrato de trabajo, prefiriéndolas a las de la Seguridad Social por primar aquella en el orden lógico, porque estas imponen condiciones más restrictivas a los beneficiarios, y no contemplan daños morales.

Fecha ut supra EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO EXP N° 26611 Referente: Ordinario Demandante: Olga Cecilia Jiménez y otros. Demandado: Electricaribe S.A. y Seres Ltda.. Respetuosamente, discrepo de la afirmación que hace la Corte al resolver el segundo cargo del recurso de casación sustentado por la Electrificadora del Caribe S. A. E. S. P., según la cual en el caso de las obligaciones solidarias y específicamente en lo que tiene que ver con la indemnización moratoria, “la buena fe se predica es de la directamente responsable y no de quienes responden solidariamente”.

No desconozco que el aserto anterior corresponde a la posición mayoritaria actual de la Sala. Sin embargo, del mismo me he separado, como puede verse en las consideraciones que a título de aclaración hice a la sentencia del 29 de septiembre de 2005, con radicación 23657, las cuales son igualmente aplicables al asunto bajo examen y que son del siguiente tenor: “Aunque comparto la decisión mayoritaria, con el debido respeto, me propongo aclarar el voto en relación con algunos razonamientos realizados al resolver los dos últimos cargos, específicamente en lo referente al criterio jurisprudencial plasmado en la sentencia con radiación No. 22905 de Mayo 6 de 2005, frente a la que tuve la oportunidad de salvar mi voto, por considerar los fundamentos equivocados, en los que ahora vuelve y se apoya la mayoría para darle prosperidad a los aludidos cargos.

En realidad debo considerar que la llamada indemnización moratoria, antes que la reparación obligada de un daño, es una sanción en el sentido estricto de esta expresión, es decir, un castigo para quien incurre en una acción mala. Tan ello es así, que toda la jurisprudencia tanto del extinguido Tribunal Supremo del Trabajo como de la Corte Suprema de Justicia, se ha construido precisamente, sobre la buena o la mala fe del empleador renuente al pago de salarios y prestaciones adeudadas a la terminación del contrato de trabajo, como elemento determinante que en últimas causa su imposición o su exoneración. En el anterior entendimiento, la responsabilidad solidaria que regula el ordenamiento positivo laboral, comprende los derechos relativos a salarios, prestaciones o indemnizaciones, pero no a las sanciones.

Y como ya quedó dicho que en realidad la indemnización moratoria del artículo 65 del C. S. del T., es una sanción, su extensión no cabe de manera ilimitada. Es que no se ajusta a derecho el criterio, según el cual sólo es posible analizar la conducta de buena o de mala fe del empleador directo o contratista independiente y de ninguna manera la del dueño de la obra o de un tercero que se obliga como en este caso, sosteniendo que este actúa como garante y que en tal virtud debe responder por la obligación no por extensión de la culpa, sino por la figura de la solidaridad.

Ha de entenderse que, un garante es simplemente una persona que responde por la obligación de otra que la contrae y que no la satisface en su oportunidad, estando a su cargo hacerlo, mientras que el deudor solidario, por su voluntad, testamento o ley, siempre será deudor, pues en esa clase de obligaciones el total de la deuda puede exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores, de ahí que el artículo 1577 le confiera al deudor demandado la facultad de proponer todas las excepciones que resulten de la naturaleza de la obligación, incluidas todas las personales suyas.

Ahora, si bien es cierto en esta oportunidad no se está en relación con un contratista independiente que ha incumplido con el descargo de las obligaciones sociales, también lo es, que se trata de la sustitución de una entidad oficial a otra que asumió el pasivo laboral de aquella, lo que no impide que se aplique la doctrina inicialmente sostenida por la Sala en la cual he estado de acuerdo; pues se trata de averiguar por la conducta de un tercero que no fue parte original del contrato, pero que al fin de cuentas debe responder por las obligaciones conforme a la ley, haciendo que se deba examinar por separado la conducta asumida por el obligado, aunque no se esté vinculado por la solidaridad, porque de todas maneras es importante indagar por su mala fe en el cumplimiento tardío de sus obligaciones.

Para apoyar la precedente argumentación, es suficiente traer a colación lo expuesto por esta Corporación en sentencia del 22 de abril de 2004 radicación 21074, en la cual, en armonía con la jurisprudencia entonces vigente y que nuevamente es revaluada en la providencia de la que me aparto en este escrito, se dijo: “ El Tribunal entendió que en el presente caso para aplicar el artículo 65 del C. S. del T. no correspondía examinar la conducta del dueño de la obra o beneficiario del trabajo, esto es de las Empresas Públicas de Neiva, por cuanto las obligaciones laborales pendientes de pago están referidas a acreencias adeudadas en virtud del desarrollo del contrato de obra celebrado entre las demandadas.

Dejó entrever pues que en los eventos de solidaridad a que alude el artículo 34 ejúsdem la imposición de la sanción moratoria al dueño de la obra es automática, una consecuencia forzosa en los eventos en que se le haya impuesto al contratista independiente. Según la exégesis implícita del ad quem, que el opositor recoge y expone abiertamente, si el contratista independiente resulta gravado con la sanción moratoria, el dueño de la obra debe ser afectado también inexorablemente con esa misma condena, en términos similares.

El entendimiento subyacente en el razonamiento del juzgador de segundo grado es a todas luces equivocado, porque cuando el artículo 65 del C. S. del T. alude “al patrono” no está refiriéndose exclusivamente al empleador propiamente dicho sino en general al obligado al pago de los salarios y prestaciones el cual si bien es el empleador la mayoría de las veces, no siempre ocurre así puesto que hay ocasiones en que en algunos eventos, como el que ahora se examina, existe un tercero que resulta vinculado también al pago de los reseñados derechos, hipótesis en la que éste tercero termina equiparándose al empleador para efectos de la norma en cuestión. Como la aplicación de la sanción consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo no es en ningún caso automática conforme ha tenido oportunidad de precisarlo esta Sala, resultaría absurdo que solamente pueda intentar exonerarse de ella el propio empleador alegando que su conducta estuvo revestida de buena fe, pero no pueda hacer lo mismo el deudor solidario que en su calidad de dueño de la obra o beneficiario del trabajo debe salir a responder por el monto de las obligaciones laborales contraídas por aquel.

Constituye un tratamiento asimétrico con el deudor solidario que se le obligue en virtud de un mandato legal al cubrimiento de las cargas laborales dejadas por el contratista independiente, pero al mismo tiempo se limite su derecho de defensa y se le cercene la posibilidad de poder alegar que su conducta es de buena fe cuando demuestre que estuvo presto a pagar o canceló lo que honestamente creyó deber.

Sería tanto como poner en el mismo plano la conducta de quien nada adujo ni mostró ningún interés en satisfacer las obligaciones a su cargo directamente, y la del que pretendió cumplir en lo que estimó le correspondía pagar solidariamente, lo cual no cabe en el espíritu y la teleología ínsitos en el artículo 65 del C. S. del T. No puede perderse de vista, adicionalmente, que en los términos del artículo 1577 del Código Civil “El deudor demandado puede oponer a la demanda todas las excepciones que resulten de la naturaleza de la obligación, y además todas las personales suyas”, norma que proscribe cualquier limitación a la defensa que puede desplegar el deudor solidario y que resulta ilustrativa para reafirmar el criterio que arriba se dejó expuesto.

Fluye entonces de lo dicho que el beneficiario del trabajo o dueño de la obra puede ser liberado total o parcialmente del pago de la sanción moratoria que se le reclame siempre que acredite con razones de peso que su conducta estuvo revestida de buena fe. Así las cosas, incurrió el ad quem en el yerro jurídico denunciado al considerar que en el evento de obligaciones solidarias entre el contratista independiente y el dueño de la obra o beneficiario del trabajo como consecuencia del no pago de salarios y prestaciones sociales a los trabajadores del primero, corren a cargo del segundo, automáticamente, los salarios moratorios, toda vez que se trata de acreencias “adeudadas en vigencia del desarrollo del contrato de obra celebrado entre las demandadas”, sin que le sea dado aducir que estuvo incurso en conducta de buena fe”.

Consecuente con lo anterior, estribo mi discrepancia en que no se puede sentar, que en todas las situaciones en que se configuren hechos similares a los señalados, el tercero, bien sea contratante, garante u obligado, deba responder ineludiblemente de la sanción moratoria, en los mismos términos del obligado principal, aparte del fallo que no comparto ”.

Estimo por tanto que el cargo debió haberse resuelto en el fondo, es decir analizando si la sociedad recurrente obró de buena o de mala fe frente al contrato de trabajo que unió al causante con la otra sociedad demandada Seres Ltda. Si lo primero, la consecuencia obvia era la casación de la sentencia en torno a la condena que le impuso por la sanción moratoria, para que en instancia se le absolviera de ese pedimento.

Si lo segundo, era natural considerar que el cargo, aunque fundado, no servía para desquiciar la sentencia, ya que en instancia la Corte habría llegado a la misma decisión del juzgador de segundo grado. Pero todo ello, era posible una vez el cargo se hubiera estudiado en el fondo. Fecha ut supra LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ