21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 26606 Instituto de Seguros Sociales vs Alba Nancy Gallego Ramírez. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 26606 Acta No. 30 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil seis (2006).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, frente a la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 25 de febrero de 2005, en el juicio que adelanta en su contra ALBA NANCY GALLEGO RAMÍREZ, en su propio nombre y en el de su hijo menor BRAYAN SEIR OROZCO GALLEGO.

ANTECEDENTES ALBA NANCY GALLEGO RAMÍREZ demandó, en su propio nombre y en el de su hijo menor BRAYAN SEIR OROZCO GALLEGO, al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que fuera condenado a reconocerles y pagarles, en sus condiciones de esposa e hijo, la pensión de sobrevivientes por la muerte del asegurado JOSÉ SEIR OROZCO, con su respectivos reajustes de ley, retroactividad económica, primas, indexación e intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones en que contrajo matrimonio con el señor JOSE SEIR OROZCO GARCÍA, quien cotizó al ISS hasta el momento de su muerte acaecida el 28 de diciembre de 1999; que dentro del matrimonio procrearon al menor BRAYAN SEIR OROZCO GALLEGO, nacido el 24 de septiembre de 1996; que solicitó al ISS la pensión de sobrevivientes, pero le fue negada bajo el argumento de que, al momento de su muerte, el señor JOSE SEIR OROZCO GARCÍA, no se encontraba cotizando y solo acreditó 568 semanas, de las cuales solo 13 fueron cotizadas dentro del último año, anterior a la muerte; que el ISS ordenó el pago de la indemnización sustitutiva, que aceptó por desconocimiento de la ley; que tiene derecho a la pensión de sobrevivientes de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990 y el artículo 53 de la Constitución Política.

Al dar respuesta a la demanda (fls. 39 - 42), la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, reconoció la filiación de los demandantes con el asegurado fallecido, que su solicitud de pensión de sobrevivientes fue negada por los motivos expuestos y que pagó la indemnización sustitutiva. Lo demás dijo que no era cierto o que no constituía un hecho.

En su defensa propuso las excepciones que denominó: innominada, inexistencia de la obligación, pago y prescripción. El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali, a quien correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 16 de septiembre de 2004 (fls. 72 - 76), absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones formuladas por los actores, a quienes condenó en las costas del proceso.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer, por apelación interpuesta por la parte actora, el Tribunal Superior de Cali, mediante fallo del 25 de febrero de 2005 (fls. 5 - 14), revocó el del a quo y, en su lugar, condenó a la demandada a pagarle a los actores, la pensión de sobrevivientes, en cuantía igual al salario mínimo legal, desde el 1 de enero de 2000; la suma de $10.815.000,00 para cada uno de los demandantes, correspondiente al 50% de las mesadas pensionales causadas, hasta el 31 de diciembre de 2004; y los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Determinó que el derecho de la madre acrecería cuando el hijo se encuentre en las circunstancias previstas en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que: "El acervo probatorio allegado al proceso permite establecer que el Sr. José Seir Orozco García falleció el 28 de diciembre de 1999 por riesgo común (fl 2, 3 y 43); que en atención a lo registrado en su historia laboral remitida por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (fls. 62 a 69), en especial lo anotado en el folio 66, cotizó para el riesgo de vejez a dicho Instituto como trabajador dependiente hasta diciembre de 1999, determinando esto que estaba afiliado al sistema general de pensiones cuando se dio su muerte, por lo tanto, para definir la pensión de sobreviviente (sic) que se reclama debe hacerse con fundamento en el literal a) numeral 2 del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, que dice ” "Como se dejó registrado, el Sr. José Seir Orozco García a la fecha en que falleció estaba cotizando para el riesgo de vejez al I.S.S., además, según contenido de los documentos de folios 3, 43, 45 a 46 y 63 a 69 había cotizado para dicho riesgo 586 semanas lo que quiere decir que se cumplen los dos requisitos de que trata el literal a) del numeral 2 del artículo 46 trascrito por cuanto supera ampliamente el mínimo de semanas cotizadas al momento de su muerte, de ahí que sus beneficiarios tienen derecho a la pensión de sobrevivientes que reclaman.” "Inclusive, en el evento que el mencionado Sr. Orozco García no hubiere estado cotizando al Sistema General de Seguridad Social en pensiones a la fecha de su fallecimiento a sus beneficiarios les asistiría el derecho a la sustitución pensional en virtud de la aplicación de la llamada condición más beneficiosa porque al primero de abril de 1994, cuando comenzó a regir el Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, según la historia laboral de folios 63 a 69 y, en especial, la relación de tiempo de servicio cotizado de folios 45 a 47, había cotizado para los riesgos de invalidez, vejez y muerte 421.00993 semanas, lo que quiere decir el primero de abril de 1994 el Sr. Orozco García ya tenía el número de semanas cotizadas que exigía el artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año para que ante la eventualidad de su muerte por riesgo común sus beneficiarios tuvieran derecho a la pensión de sobreviviente (sic), toda vez que se requerían 300 semanas de cotización en cualquier época, disposición que por ser más favorable debe ser la que sirve para resolver el conflicto jurídico por mandato del artículo 53 de la Constitución Nacional y el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y en tal sentido lo explica la sentencia de casación de septiembre de 2001.” " " EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo. Con tal propósito formula un solo cargo, por la causal primera de casación, que no fue replicado y enseguida se estudia. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de violar, por la vía indirecta, " en la modalidad de error de derecho por aplicación indebida ", los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en relación con los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 y 16 del Código Sustantivo del Trabajo.

Como error de derecho señala: "Dar por probado sin estarlo, el requisito mínimo de la densidad de semanas cotizadas por el causante, para acceder sus sucesores a la pensión de sobrevivientes." En la demostración, aduce que la pensión de sobrevivientes no tiene estatuido un régimen de transición, como ocurre con la de vejez e invalidez, pero que sí se establece la consecuencia de la indemnización sustitutiva, para el caso de que no accederse a ella por falta de requisitos; que, desde la propia demanda, existe la confesión de haberse recibido la indemnización sustitutiva, por carecerse del mínimo de las 26 semanas, durante el año inmediatamente anterior al fallecimiento del afiliado.

Cita y transcribe parcialmente el fallo de esta Sala, del 24 de abril de 1997 (Rad. 9526), para luego señalar el censor, que el derecho a la pensión de sobrevivientes, nace con la muerte del asegurado, " de ahí que el cumplimiento de la densidad de semanas requeridas para su causación bajo la vigencia de normas anteriores no sea suficiente para su actual configuración, porque el nuevo ordenamiento modificó las exigencias para que se originara tal garantía, de manera que en esas condiciones no es procedente invocar un derecho adquirido por parte de los sobrevivientes - ALBA NANCY GALLEGO RAMÍREZ e HIJO - del afiliado que falleció cuando se encontraban rigiendo nuevas disposiciones que regulan de manera distinta el tema." Agrega la censura, que las anteriores apreciaciones no contradicen el principio de favorabilidad que invoca el Tribunal, porque éste solo tiene cabida frente a preceptos laborales vigentes, más no regula el tránsito de normatividad; que el sentenciador de segundo grado, dice, aplicó indebidamente los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, porque la muerte del asegurado ocurrió en vigencia de la Ley 100 de 1993, cuyo artículo 42 transcribe.

Por último, como contra réplica a la jurisprudencia que aduzca la oposición, cita el salvamento de voto proferido a la sentencia de esta Corporación, que identifica bajo el número 21583. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Son graves los errores de técnica que presenta el cargo y que lo hacen inestimable, como se pasa a ver: Aunque la acusación se dice embocar por la vía indirecta, por error de derecho, lo que en realidad le endilga el censor al Tribunal es un error de hecho, pues aquél que menciona en la proposición jurídica, solo se configura cuando se ha dado por establecido un hecho con un medio probatorio no establecido por la ley, por exigir ésta una determinada solemnidad para la validez del acto o, también, cuando deja de apreciarse una prueba de esta naturaleza, siendo el caso de hacerlo, y ninguna prueba de esta naturaleza señala la acusación, para demostrar el supuesto yerro de derecho.

Ahora bien, en lo que respecta al error de hecho que en realidad contiene el cargo, solo lo sustenta el censor en una supuesta prueba de confesión que contiene la demanda inicial del proceso, en el sentido que " de haber recibido la indemnización por carencia del mínimo lapso de las veintiséis (26) semanas de cotización durante el año inmediatamente anterior al fallecimiento ", lo cual no desvirtúa el verdadero fundamento del fallo acusado, de que " en atención a lo registrado en su historia laboral remitida por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (fls. 62 a 69), en especial lo anotado en el folio 66, cotizó para el riesgo de vejez a dicho Instituto como trabajador dependiente hasta diciembre de 1999, determinando esto que estaba afiliado al sistema general de pensiones cuando se dio su muerte, por lo tanto, para definir la pensión de sobrevivientes que se reclama debe hacerse con fundamento en el literal a) numeral 2 del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 ” Además, lo que se manifiesta en la demanda inicial del proceso, es que la demandante recibió la indemnización sustitutiva, porque la entidad demandada estimó que el afiliado no cotizó las 26 semanas requeridas en el año anterior a su muerte, lo cual no implica confesión del hecho de la ausencia de las 26 semanas por parte de la actora.

Debe advertirse igualmente, que el cargo no ataca el verdadero fundamento del fallo, en el sentido de que el afiliado se encontraba cotizando al momento de su fallecimiento, por lo que, de acuerdo con el literal a), numeral 2, del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, tenía derecho a la pensión, por tener cotizadas más de las 26 semanas allí exigidas.

Argumento además que indica que el ad quem no aplicó, para resolver el caso controvertido, aunque sí los mencionó hipotéticamente, los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, eje central del ataque, sino el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, por lo que carecen de trascendencia para infirmar la decisión, sus argumentaciones en contrario, que, adicionalmente, por ser de índole jurídica, no podían ser propuestas por la vía indirecta en que se enderezó la acusación, que solo se ocupa del sustrato fáctico de la decisión. En consecuencia, el cargo es inestimable.

Sin costas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 25 de febrero de 2005, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del juicio ordinario laboral que adelanta ALBA NANCY GALLEGO RAMÍREZ, en su propio nombre y en el de su hijo menor BRAYAN SEIR OROZCO GALLEGO al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria 1 14