CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia N° 26.601 BELISARIO MORENO REY Corte Suprema de Justicia Proceso No 26601 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta Nº 36 Bogotá, D.C., catorce de marzo de dos mil siete. VISTOS La Corte resuelve el recurso ordinario de apelación interpuesto por el acusado, Dr. Belisario Moreno Rey, Ex Fiscal Quince Delegado ante los Jueces Penales Municipales de Santa Marta, contra la sentencia proferida el 14 de agosto de 2006, por la correspondiente Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, mediante la cual lo condenó a las penas principales de cuatro años de prisión y multa en cuantía de cincuenta salarios mínimos legales mensuales, así como a la sanción accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, después de hallarlo responsable del delito de Estafa Agravada.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL En calidad de Fiscal 12 Delegada ante los Jueces Penales Municipales de Santa Marta, adscrita a la Unidad de Patrimonio Económico, la Dra. Martha Ligia Bernal Garay, instauró, el día 15 de agosto de 2001, denuncia penal en contra del Dr. BELISARIO MORENO REY, quien a la sazón se desempeñaba como Fiscal Quince Delegado ante los Jueces Penales Municipales de Santa Marta, por estimarlo incurso en un presunto delito cometido en contra de la Administración Pública.

Particularmente, los hechos denunciados remiten a la investigación adelantada por la Dra. Bernal Garay, con radicación 12495, por el delito de Hurto de Combustible, en contra de Edgardo Vizcaíno Rosado y Javier Antonio de Lima Montalvo, los cuales fueron capturados el 9 de noviembre de 1999, y se resolvió su situación jurídica, imponiéndoles medida de aseguramiento de detención preventiva, el 19 de noviembre siguiente.

Empero, el día 15 de agosto de 2001, ya celebrada la audiencia pública en el trámite seguido en disfavor de los señores Vizcaíno Rosado y De Lima Montalvo, estos abordaron a la Dra. Bernal Garay, reclamándole por su comportamiento procesal, pues, supuestamente ellos, a través de algunos familiares, entregaron al Dr. BELISARIO MORENO REY, la suma de un millón de pesos, exigidos por él, pretextando amistad con la denunciante, para efectos de obtener la excarcelación de los procesados.

Instaurada la denuncia penal, de inmediato la Fiscalía 19 Seccional de Santa Marta, en auto fechado el 15 de agosto de 2001, abrió la instrucción por el delito de Concusión, ordenando, entre otras pruebas, recabar “en el término de la distancia”, declaraciones juradas a los señores Edgardo Vizcaíno Rosado y Javier Antonio de lima Montalvo.

No obstante, a través de auto proferido el 17 de agosto de 2001, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal del Distrito Judicial de Santa Marta, anuló el auto de apertura instructiva dictado por la Fiscalía 19 Seccional de Santa Marta, ya que: “Desde el texto de la denuncia se conoce la calidad de funcionario judicial del doctor BELISARIO MORENO REY; circunstancia que le atribuye fuero al sindicado para ser investigado por la Unidad de Fiscalía Delegada ante el H. Tribunal del Distrito Judicial, no por quien realizara, el día quince de agosto de 2001, la resolución de apertura de instrucción. En virtud de la competencia atribuida en el artículo 76-2, en concordancia con el 119-1 de la Ley 600 de 2000”.

Adelantada la investigación, recabada nueva declaración jurada a los señores Vizcaíno Rosado y De Lima Montalvo, estos dijeron desconocer las circunstancias en que pudo haberse realizado el hecho, significándose ajenos al mismo. El trámite procesal fue reasignado a la Fiscalía Quinta Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla, mediante resolución 01712, del 11 de septiembre de 2001.

El día 20 de marzo de 2002, fue resuelta la situación jurídica del procesado, emitiéndose en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva, sin beneficio excarcelatorio, por el delito de Tráfico de Influencias, regulado en el artículo 147 del Decreto Ley 100 de 1980, modificado por el artículo 25 de la Ley 190 de 1995. A través de auto interlocutorio proferido el 10 de abril de 2002, se otorgó al encartado el beneficio de detención parcial en lugar de trabajo o domicilio.

El día seis de marzo de 2003, fue proferido el auto de cierre de la investigación. A reglón seguido, en providencia emitida el 23 de mayo de 2003, se calificó el mérito del sumario, con el proferimiento de resolución acusatoria en disfavor del Dr. Belisario Moreno Rey. Allí, consignó la fiscalía delegada, que el delito ejecutado corresponde al nomen iuris de Tráfico de Influencias, contemplado en el artículo 147 del Decreto Ley 100 de 1980, modificado por el artículo 25 de la Ley 190 de 1995, “dándose aplicación al principio universal de favorabilidad”.

Ejecutoriado el auto de calificación del mérito instructivo, el asunto fue repartido a una de las Salas de decisión del H. Tribunal Superior de Santa Marta, la cual convocó para la audiencia pública, realizada el 30 de junio de 2004. Finalmente, la sentencia objeto de impugnación fue proferida el 14 de agosto de 2006. SENTENCIA RECURRIDA El tribunal, luego de realizar una síntesis de los hechos y de la actuación procesal desplegada por la Fiscalía Delegada, resumió los alegatos presentados por las partes en la audiencia pública.

Seguidamente, analiza la situación creada por la solicitud de absolución que plantease la fiscalía en curso de la audiencia, concluyendo que ello no ata al juzgador. Luego, se ocupa la Sala de definir el mérito probatorio de lo allegado a la foliatura, concluyendo, a despecho de lo referido por el acusado, la defensa y el Ministerio Público, que efectivamente existen elementos de juicio suficientes para emitir sentencia de condena.

En punto de tipicidad de la conducta por la cual se emite sentencia condenatoria, el fallo atacado contrasta el contenido del artículo 147 del Decreto Ley 100 de 1980, modificado por el artículo 25 de la Ley 190 de 1995, con lo consagrado actualmente –Ley 599 de 2000- en los artículos 411 –Tráfico de Influencias-, y 247 (en concordancia con el art. 246 ibídem), que regula el delito de Estafa con circunstancias de agravación punitiva, para concluir, conforme lo atribuido al encartado, que la ilicitud mutó en su denominación típica, a esta última figura, ahora asimilada a un punible contra el patrimonio económico, de conformidad con lo que sobre el particular ha dejado sentado la Sala Penal de la H. Corte Suprema de Justicia. Concluye, así, la sentencia impugnada, que la conducta punible siempre ha estado delimitada como tal, aunque, con la expedición de la Ley 590 de 2000, derivó al tipo subordinado de estafa agravada, en tanto: “…el procesado MORENO REY, invocó influencia –real o simulada- dada su condición de funcionario de la Fiscalía General de la Nación, para obtener a cambio la suma de un Millón de pesos ($ 1.000.000.)…” Más adelante se anotó, que si bien, no existe evidencia de que el acusado efectivamente interviniese ante la Fiscal encargada del asunto, para obtener el favor demandado por quienes supuestamente le entregaron el dinero, sí existen elementos de juicio suficientes para advertir su interés en el proceso llevado por aquella.

Ya en lo tocante a la dosificación punitiva, el Tribunal contrastó las norma en juego, vale decir, artículo 147 de la Ley 100 de 1980, modificado por el artículo 25 de la Ley 190 de 1995, y artículo 247 de la Ley 600 de 2000, para concluir que esta última norma no es más favorable al procesado, pues, materializada en concreto la pena, fijada en su mínimo imponible, 4 años de prisión y multa en cuantía de cincuenta salarios mínimos legales mensuales, ella resulta igual en ambos eventos.

Finalmente, ante la imposibilidad de estudiar el beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, visto que no se cubre el requisito objetivo dispuesto para el efecto por el artículo 63-1, del C.P., luego de realizar un análisis de personalidad del encartado, en verificación de las exigencias contempladas en el artículo 30 ibídem, decidió el Tribunal, otorgar al procesado el subrogado de prisión domiciliaria.

LA APELACIÓN El condenado, dentro del término otorgado para sustentar el recurso, presentó escrito en el cual plasma su inconformidad con lo decidido. Al comienzo del libelo impugnatorio, destaca el apelante, cual fue lugar común durante toda la tramitación penal, la existencia de una causal de nulidad, en lo que toca con las declaraciones iniciales recabadas a los señores Edgardo Vizcaíno y Javier de Lima Montalvo, dado que, en su sentir, la declaratoria de nulidad operada sobre el auto de apertura de la instrucción expedido por la Fiscalía seccional, encargada de abordar inicialmente el conocimiento del asunto, invalida también lo actuado ante esa oficina.

Mucho más, se agrega en la apelación, si los deponentes no fueron separados para que rindieran su dicción y entre ellos conversaban en curso de la misma. De igual manera, se acota en el escrito de impugnación, el expediente carece de elementos de juicio suficientes para determinar efectivamente ejecutados los hechos, como quiera que los presuntos afectados, a quienes no conoce y para la época de la supuesta entrega del dinero, se hallaban en confinamiento carcelario, realizan manifestaciones de oídas.

Junto con lo anotado, agrega el impugnante, a partir de su posición, cargo y relación personal con la Dra. Martha Ligia Bernal, encargada de adelantar la investigación en contra de los mencionados atrás, resulta imposible predicar alguna posibilidad de que pudiese influenciar sus decisiones en los procesos penales a ella confiados. Después de realizar algunas particulares inferencias respecto de los testimonios y medios de prueba en general allegados al proceso, critica el apelante las que considera incongruencias del fallo, en tanto, si se significa responsable de un delito de estafa agravada, resulta inadecuado examinar el tópico de antijuridicidad, a partir de la definición de que el bien jurídico tutelado lo es la Administración Pública y no el patrimonio económico.

Finalmente, en lo que rotula “INAPROPIADA E INDEBIDA VARIACIÓN DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA O DEL NOMEN IURIS”, el impugnante cita profusamente sentencias expedidas por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, para colegir que en el caso concreto no es posible entender que el delito de tráfico de influencias mutó al de estafa agravada, dado que en el momento de ocurrencia de los hechos ostentaba el cargo de Fiscal Local, esto es, un servidor público, sujeto activo calificado, en quien no es dable pregonar la ejecución del delito de estafa, reservado a particulares.

En suma, acorde con lo referenciado atrás, demandó el impugnante se revoque la sentencia condenatoria expedida en su contra, para que en su lugar se profiera fallo absolutorio. Dentro del término otorgado para ello, ninguno de los sujetos procesales no recurrentes, hizo llegar alegaciones menesterosas de consideración en esta instancia. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con el artículo 75-3 de la ley 600 de 2000, la Corte es competente para conocer en segunda instancia del asunto, dado que se trata de la apelación al fallo emitido en primera instancia por el Tribunal Superior de Santa Marta.

Serán examinados, a su vez, los asuntos inescindiblemente ligados al objeto de la impugnación, conforme lo postula el artículo 204 ibídem. Ahora bien, no abordará la Sala, de fondo el examen del asunto sometido a consideración, dado que objetivamente se advierte la existencia de una circunstancia impeditiva por ocasión de la cual surge necesario decretar la nulidad del procedimiento adelantado en disfavor del Dr. BELISARIO MORENO REY, a partir, incluso, del auto de cierre de la investigación. Para una mejor comprensión del asunto, importa destacar cómo los hechos examinados fueron ejecutados en vigencia del Decreto Ley 100 de 1980, particularmente, dentro de la égida del artículo 147, modificado por el artículo 25 de la Ley 190 de 1995, en ese entonces regulando típicamente el delito de TRÁFICO DE INFLUENCIAS PARA OBTENER FAVOR DE SERVIDOR PÚBLICO.

La conducta en cuestión, debe destacarse, si bien se ubicaba en el Título III, de los Delitos Contra la Administración Pública, Capítulo Quinto, del Tráfico de Influencias, para nada exigía de cualificación en el sujeto activo, asunto que deviene elemental de la simple redacción de la norma: “El que invocando influencias reales o simuladas reciba, haga dar o prometer para sí o para un tercero dinero o dádiva, con el fin de obtener cualquier beneficio de parte de servidor público en asunto que este se encuentre conociendo o haya de conocer, incurrirá en prisión de cuatro (4) a seis (6) años, multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal.” Se sanciona, pues, la conducta de la persona que, a partir de decirse con influencias sobre un funcionario público, reciba, haga dar o prometer para sí o un tercero, dinero o dádiva, con el fin de obtener del dicho funcionario algún tipo de beneficio.

Está claro, entonces, que el funcionario público, o mejor, la dicha condición, asoma en el tipo como un tercero, pasible o no de ser influenciado, pero no en calidad de sujeto activo, sin que tampoco se exija de efectiva o real actividad del particular, en pro de obtener el beneficio buscado por quien entrega el dinero o la dádiva, y ni siquiera se demanda, para la configuración consumada del ilícito, que se materialice la contraprestación económica, bastando la promesa de ella.

Circunstancia asaz diferente se presenta, empero, con la expedición de la Ley 599 de 2000, pues, ubicado en el Título XV, Delitos contra la Administración Pública, capítulo Quinto, Del Tráfico de Influencias, el delito de TRÁFICO DE INFLUENCIAS DE SERVIDOR PÚBLICO, demanda ya de un sujeto activo calificado y de efectiva utilización indebida de las influencias derivadas del cargo o función, cual postula el artículo 411: “El servidor público que utilice indebidamente, en provecho propio o de un tercero, influencias derivadas del ejercicio del cargo o de la función, con el fin de obtener cualquier beneficio de parte de servidor público en asunto que este se encuentre conociendo o haya de conocer, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años, multa de cien (100) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho años (8).” No significa lo anterior, cabe anotar, que la conducta ejecutada por la persona –no en calidad de servidor público-, cuando obtiene o hace prometer dinero o dádiva, invocando influencias reales o simuladas, con el fin de obtener cualquier beneficio de parte de servidor público, haya desaparecido como delito.

No, simplemente un tal comportamiento, por estimar el legislador que se protege mejor el patrimonio económico, aunque pueda afectar también a la Administración Pública, y en este sentido se determina pluriofensivo, mutó hacia el Título VII, Delitos Contra el Patrimonio Económico, Capítulo Tercero, De la Estafa, artículo 247, Circunstancias de Agravación Punitiva, numeral 3°: “Se invoquen influencias reales o simuladas con el pretexto o con el fin de obtener de un servidor público un beneficio en asunto que éste se encuentre conociendo o haya de conocer”.

De esta manera lo ha dejado sentado la Corte, en la pertinente jurisprudencia citada en el fallo atacado, y se dejó expresamente consignado por el Fiscal General de la Nación, en la exposición de motivos que sustentan el proyecto de Nuevo Código Penal. Ahora bien, descendiendo al caso concreto, desde el mismo momento en que se resolvió la situación jurídica del encartado –providencia del 20 de marzo de 2002-, se hizo claridad en que la conducta a él atribuida remitía no a la actividad del servidor público que abusando del cargo o funciones, adelanta efectivamente actividades en pro de obtener el favor de otro servidor público, sino, como se lee en el proveído en mención, que el procesado: “…invocó una influencia simulada que tenía respecto de la fiscal, para que estos dos personajes, EDGARDO VIZCAÍNO y JAVIER DE LIMA se hubiesen convencido de que con tal artimaña, efectivamente la Dra. MARTA LIGIA BERNAL quienes (sic) tenía a disposición a los antes mencionados cuando eran procesados, les iba a resolver favorablemente su situación, evento que no aconteció…”.

Algo similar se consignó en el interlocutorio por medio del cual se acusó al procesado –proferido, se recuerda, el 23 de mayo de 2003-, donde se hizo consistir la conducta punible de Tráfico de Influencias Para Obtener Favor de Servidor Público, en el hecho concreto de que: “…BELISARIO MORENO REY, simulando unas supuestas influencias que poseía con su homóloga MARTHA BERNAL GARAY, por interpuesta persona, NESTOR MANJARES, así este lo niegue tajantemente sin argumentos serios para demostrar esa negación, dio (sic) la suma de $ 1.000.000. oo, con el propósito deliberado de que dicha operadora judicial fuese “ BENIGNA ”, tanto con este, como con el señor JAVIER DE LIMA en el proceso penal que por el reato de Hurto de Combustible adelantaba en su despacho de la Fiscalía Doce Local de Santa Marta”.

Por último, sobre este particular, el fallo emitido por el Tribunal Superior de Santa Marta, después de advertir, como ya se anotó, que el delito de tráfico de Influencias para Obtener Favor de Servidor Público, cambió en la nueva legislación, Ley 599 de 2000, deviniendo atentado contra el patrimonio económico, bajo el nomen iuris de Estafa, en circunstancias de agravación punitiva, claramente consigna que los hechos atribuidos al acusado: “…De acuerdo con lo expuesto por la Dra. Marta Ligia Bernal Garay –Fiscal Doce delegada ante los Jueces Penales Municipales de la ciudad para la época de los hechos-, simuló e invocó ante Orlando Segrera tener influencia ante la Fiscal homóloga Dra. Bernal Garay, con el fin de “ayudar”, a Edgardo Vizcaíno y Javier Montalvo, quienes a finales del año 1999 eran investigados por la Fiscal Bernal Garay -hoy denunciante- por el punible de Hurto de Combustible”.

Más adelante, puntualiza el Tribunal, en lo que toca con la actividad endilgada al encartado: “…no existe evidencia de que hubiera intervenido en algún sentido directo ante la Fiscal BERNAL GARAY encargada de la investigación por hurto de combustible…” El recuento anterior permite advertir sin hesitación, que jamás al procesado se le ha entendido actuando dentro de los parámetros típicos que hoy consigna el artículo 411 de la Ley 599 de 2000, vale decir, ejecutando actividad directa ante otro servidor público, utilizando indebidamente su cargo o funciones, para obtener cualquier beneficio.

Y, si se destaca su condición de servidor público para el momento de los hechos, ello deriva una circunstancia adjetiva y no consustancial al delito atribuido, que bien pudo ejecutar en su condición de particular, pues, reiteramos, el comportamiento que se le atribuye no contempla una específica tarea respecto de otro servidor público, sino simplemente, para utilizar los términos de la Fiscalía acusadora y del Tribunal, simulando e invocando presuntas –e inexistentes- influencias respecto de la Fiscal Local que seguía el proceso por el delito de hurto de combustibles, a cambio de lo cual obtuvo de manos de los familiares de los procesados en esa investigación, la suma de un millón de pesos.

Es esa una actividad, cabe relevar, que para nada, en punto de adecuación típica concreta, demanda de la condición de servidor público del sujeto activo, aunque ella sea una circunstancia que pudo haber llevado a los afectados con el reato de contenido patrimonial, a confiar en que efectivamente el acusado llevaría a cabo lo encomendado –y ello tampoco se releva determinante, si se observa que lo traído a colación, para ganar la confianza de los afectados, fue su calidad de amigo de la dicha funcionaria, conforme dejan ver los atestantes en sus respectivas dicciones juradas-.

En otras palabras, el encartado, incluso con los pergaminos que le otorgaba su condición de Fiscal Local, engañó a los familiares de los vinculados en el proceso por el delito de hurto de combustible, simulando o pretextando poseer algún tipo de influencia respecto de la fiscal encargada del caso, a efectos de obtener de esta la excarcelación de aquellos, labor por la cual recibió supuestamente la suma de un millón de pesos.

Por virtud de ello, hizo bien el Tribunal, cuando en la sentencia atacada delimitó típicamente lo ocurrido dentro del tipo subsidiario de Estafa en circunstancias de agravación, en el que devino la conducta anteriormente descrita en el artículo 147 del Decreto Ley 100 de 1980, modificado por el artículo 25 de la Ley 190 de 1995. Yerra, entonces, el apelante, cuando en su escrito significa que mal podría él haber ejecutado el delito de contenido patrimonial, si se reconoce que fungía servidor público para el momento de los hechos, pues, esa condición no operó determinante en el reato que se le atribuye –entre otras cosas, destacamos, porque el tipo en cuestión no la exigía-, y ya suficientemente se ha decantado cómo lo desarrollado perfectamente encaja dentro de los presupuestos que para el ilícito de estafa en circunstancias de agravación punitiva, diseñan los artículos 246 y 247 de la Ley 599 de 2000, desde luego, similares a aquellos demandados por el artículo 147 del decreto Ley 100 de 1980, modificado por el artículo 25 de la Ley 190 de 1995.

No se discute, apenas para redondear el tema, que perfectamente un servidor público puede ejecutar cualesquiera conductas de sujeto activo no calificado, contempladas a lo largo del Código Penal, dígase, para citar el ejemplo más burdo, un homicidio o un hurto, sin que por ello pueda significarse atípico el comportamiento o menesteroso de una ubicación diferente a la que opera respecto del común de las personas.

Para lo que interesa a la decisión, no admite controversia que el procesado ejecutó el hecho a él atribuido, no por ocasión de su cargo o funciones, sino en calidad similar a cualquier ciudadano del común. Y si ello es así, en punto de competencia debe significarse objetivo que a su favor no asoma la condición de aforado legal, a efectos de determinar específica competencia para el conocimiento del juzgamiento, conforme lo dispuesto por el artículo 76-2, de la Ley 600 de 2000, deviniendo general la definición del Juez natural, dentro de los ámbitos objetivo, territorial y funcional específicos que regulan la materia en la codificación adjetiva penal, pues, ha de reiterarse, la sola condición de que el encartado fungiese servidor público para el momento de realizarse la conducta endilgada, sin que ello tenga vinculación directa con el reato, no habilita determinar cubiertas las exigencias contempladas en la ley para delimitar materializado este factor subjetivo concreto de competencia Sobre el particular, en auto del 1º de noviembre de 1990, la Corte señaló: “1.La competencia que fija el artículo 69, numeral 2 del Código de Procedimiento Penal a las Salas de decisión Penal de los Tribunales Superiores de Distrito para que conozcan en primera instancia de los procesos que se sigan a los Jueces, se restringe expresamente a las infracciones cometidas “en ejercicio de sus funciones o por razón de ellas”, consagrando así un fuero restringido o funcional, pertinente a los delitos cometidos por razón del servicio o con ocasión de éste, y distinto del pleno que cobija a los altos funcionarios del estado (arts. 96, 97, 102, 131 y 151 de la Constitución Nacional) donde se toma particularmente en cuenta la estabilidad de las instituciones.

“2. En el caso que se examina, lejos se está de la comisión de una de las llamadas “infracciones oficiales”, si al pronunciar el doctor Saavedra Duarte las expresiones que estima su querellante injuriosas, no cumplía con deber funcional alguno de su cargo, ni ejecutaba acto directamente derivado o relacionado con su desempeño. (…) “3. Cumplido, pues, el comportamiento atribuido al doctor Saavedra Duarte, por fuera del ejercicio de sus funciones oficiales, y ajeno a las mismas, conclúyese que la competencia para conocer de la infracción que se le atribuye no recae en la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, sino en los señores Jueces Penales Municipales de aquella ciudad (art. 72 del C.P.) lo que obliga a hora a la Sala a inhibir la revisión que se le propone, debiendo en cambio regresar el expediente al Despacho de procedencia, para que por él se remita la actuación a quien compete.” En la misma decisión, la Corte diferencia los dos tipos de fuero regulados en nuestro ordenamiento penal, el uno personal o constitucional, que remite a la prerrogativa de que los altos funcionarios del Estado sean juzgados por la más alta instancia ordinaria en el ámbito penal –por virtud del cual, cabe relevar, no importa el tipo de delito ejecutado, sino el cargo que ostenta el vinculado penalmente, para efectos de que su Juzgamiento, mientras mantenga esta condición o incluso cuando la adquiere con posterioridad a los hechos, se radique exclusivamente en el máximo tribunal-; y el otro, de carácter legal, referido no a la condición de servidor público, o mejor, alta dignidad de que esta investida la persona, sino al tipo de función que ella desarrolla, a cuyo efecto es siempre necesario delimitar cuál es el tipo de delito ejecutado y, en concreto, si este deviene o no consecuencia del cargo o la función. No admite controversia que el aquí procesado no ostenta la alta dignidad en el cargo que faculta advertir en su favor el tipo de fuero constitucional arriba reseñado, pero, además, que tampoco el delito por él ejecutado operó por ocasión de su cargo o funciones, como ya se ha dejado sentado con suficiencia en líneas anteriores, razón por la cual, como se anota en la jurisprudencia transcrita, no es el factor subjetivo un elemento trascendente en la definición de competencia. Descendiendo al caso concreto, aunque en el auto de apertura de la instrucción, obra de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Santa Marta, se advirtió que esa era la oficina competente para adelantar la investigación, en seguimiento de lo dispuesto por el artículo 76-2 de la Ley 600 de 2000, con remisión a lo establecido en el art.119-1, ibídem, ostensible surge, por ocasión de lo atrás anotado, que el procesado no gozaba de la condición de aforado y, en consecuencia, competía a la Fiscalía Seccional de la ciudad de Santa Marta, la tramitación de la instrucción, en seguimiento de la competencia residual que para esa época detallaba el literal b), del numeral 1°, del art.77 de la ley 600 de 2000.

Esto, cabe relevar, porque precisamente el numeral segundo del artículo 76 en cita, consagra un tipo de fuero legal, que obliga consultar la vinculación entre la función pública y la conducta ejecutada. Reza así la norma, en cuyo encabezamiento se otorga competencia a los Tribunales Superiores de Distrito: “2. En primera instancia, de los procesos que se sigan a los Jueces del circuito, de ejecución de penas y medidas de seguridad, municipales, de menores, de familia, penales militares, a los fiscales y agentes del Ministerio Público delegados ante los juzgados por delitos que cometan en ejercicio de sus funciones o por razón de ellas.” (las subrrayas no pertenecen al original) No era posible, entonces, recurrir a lo contemplado en el numeral primero del artículo 119 del C.P.P., para facultar la intervención, como funcionario competente para cerrar investigación y acusar, del Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito de Santa Marta, por la potísima razón que el juzgamiento del asunto no competía al Tribunal Superior, sino, cual se anotó, a los señores Jueces Penales del Circuito de esa ciudad.

Bajo las premisas destacadas precedentemente, inconcuso surge que el proceso, desde el momento en el cual se cerró la investigación, ha discurrido por senderos de invalidez, afectado profundamente como se halla el principio del Juez Natural, mismos que demandan, como única solución, del remedio extremo de la nulidad. En asunto similar al que aquí se examina, dejó sentado la Corte que: “No puede desconocerse que la competencia para juzgar es uno de los principios basilares del debido proceso que atañe con el principio del juez natural y la organización judicial, expresamente consagrado en el artículo 29 constitucional cuando refiere al juzgamiento ante el “juez o tribunal competente”, y esa especial connotación impide al funcionamiento judicial pasar por alto o desconocer tal requisito al asumir el conocimiento de los procesos, o adoptar en ellos decisiones, defecto que de ocurrir, tampoco puede subsanarse sino mediante la declaratoria de nulidad por incompetencia que se advierte en los artículos 304-1 y 305 del Código de Procedimiento Penal (hoy regulados de manera similar, en los artículos 306-1 y 307, de la Ley 600 de 2000, acota la Sala).

“Desde luego que la perdida de tiempo y de actividad de la jurisdicción derivada de una invalidación es causa de natural desazón, tanto ante el riesgo de fenómenos como la prescripción –en este caso aún distante- como por la inoperancia de una justicia tardía. Más, no por esas solas consideraciones, aún siendo importantes, podría la Corte rehuir el deber oficioso de escudriñar y corregir las irregularidades sustanciales que afecten el proceso, y menos so pretexto de la prevalencia del derecho material, pues no resulta de su arbitrio fallar a voluntad, sino dentro del más estricto ceñimiento a la ley, de la cual emanan tanto el poder coercitivo como sus precisas facultades.

“Desde este punto de vista no podrá valorarse la competencia como una simple formalidad legal y menos creerse que su inobservancia se subsane con el silencio, la voluntad de los sujetos procesales, o la indiferencia de los funcionarios, pues sin ella el valor jurídico de las decisiones se verá permanentemente interferido por la ilegitimidad representada en la suplantación del juez natural, verdadero detentador del poder conferido por el Estado para juzgar.

Desde otro aspecto, la tesis de que el juez de mayor jerarquía, por ser más capacitado puede asumir competencias competencias asignadas a su inferior, no solo es arbitraria y opuesta a la ley, sino que irremediablemente lleva al riesgo de abolir en la práctica toda la estructura organizativa jurisdiccional, y de paso el principio de la doble instancia. “El derecho a ser juzgado “conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”, es además una garantía de rango superior que no accidentalmente se consagra en la Carta sino de modo coherente con compromisos suscritos por Colombia en el ámbito internacional, sin que pueda válidamente sostenerse que haya dentro de la Constitución Política preceptos de mayor jerarquía (en este caso por vía d ejemplo el de la efectividad del derecho sustancial que se consagra en el artículo 228 superior) frente a otros, pues ello implicaría el desconocimiento de la naturaleza armónica de esas normas supremas y de la doctrina constitucional de invariable arraigo en nuestro derecho, según la cual todos los preceptos de la Carta se integran, complementan y sirven recíprocamente para su interpretación más adecuada y certera.

“Así, entonces, mal puede sostenerse que so pretexto de la operancia del derecho sustancial sobre las formas puedan sacrificarse principios como el de legalidad, o el del juez natural, pues no resulta difícil comprender que la operancia de aquel imperativo práctico de eficacia sólo puede realizarse al interior de un proceso debido y no mediante la adopción de decisiones arbitrarias de cualquier funcionario incompetente.

“En otros términos, valga apuntar que lo importante para un Estado de derecho no es el que se emitan muchos fallos de condena, sino que éstos se produzcan con respeto pleno de los principios y las garantías constitucionales que son el presupuesto de legitimidad de las decisiones judiciales, y cuyo extrañamiento, así fuese por motivos de conveniencia o pragmatismo, tornarían el ejercicio del poder del juez en prototipo de arbitrariedad y tiranía. “Por lo tanto, de conformidad con lo dispuesto en el segundo de los apartes del artículo 228 del Código de Procedimiento Penal, y sin que por lo dicho pueda entrar la Sala al estudio de la demanda presentada, procederá a casar oficiosamente la sentencia de segunda instancia, y en su lugar a declarar la nulidad de lo actuado a partir inclusive, del auto por medio del cual se declaró cerrada la etapa instructiva, previendo la remisión del expediente al funcionario que corresponda de conformidad con los artículos 120-1 y 127 del Código de Procedimiento Penal” Más recientemente, con similares conclusiones invalidantes respecto del fenómeno de la falta de competencia, incluso para calificar el mérito sumarial, señaló la Sala que: “Así las cosas, lo primero que se observa es que en el caso objeto de estudio, para la fecha en la cual fueron halladas en poder del procesado LEYVA RAMÍREZ las sustancias controladas aptas para el procesamiento de narcóticos, evento acaecido el 8 de mayo de 2003, había recobrado plena vigencia el citado ordinal once del artículo quinto transitorio de la ley 600 de 2000 y si ello es así también es claro que las autoridades judiciales competentes para conocer del proceso en virtud a la naturaleza del delito, lo eran tanto los jueces penales del circuito especializados como los fiscales ante ellos delegados.

“No obstante, fue la Fiscalía Tercera Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Choconta y el Juzgado Penal del Circuito de la misma localidad, quienes avocaron conocimiento del asunto en sede de instrucción y del juicio anticipado, asumiendo así una competencia de la cual carecían, cuando como es natural entender, éste debió ser adelantado por el Fiscal y Juez Penal del Circuito Especializado correspondiente a la circunscripción territorial de Cundinamarca.

“Y la segunda conclusión que irrumpe con fuerza incontrastable, es la de que al no haberse observado las regulaciones sobre competencia por razón de la conducta investigada, se incurrió en la causal de nulidad prevista en el numeral primero del artículo 304 del estatuto procesal penal, irregularidad frente a la cual no existe otro remedio distinto a la invalidación de la actuación en atención a su carácter de insubsanable.

“Por tanto, oficiosamente se casará el fallo de segundo grado y se dispondrá la invalidación de la actuación desde la diligencia de formulación de cargos para sentencia anticipada -fl. 85, cuaderno original-, acto procesal que en el trámite abreviado resulta equivalente a la resolución de acusación y que exige como requisito previo la competencia del Fiscal instructor que la profiere, de la cual como ya se precisó, carecía el Delegado ante el Juez Penal del Circuito de Chocontá. “Lo anterior teniendo en cuenta que la jurisprudencia de esta Sala ha sido uniforme y reiterada en abstenerse de extender hasta los inicios de la actuación los efectos invalidantes que genera la incompetencia del fiscal instructor, decisión reservada sólo para aquellos eventos que comprometen el desconocimiento del fuero por razón del cargo dada su naturaleza puramente objetiva -Cfr. Sentencias del 18 de septiembre de 1996, radicado 9.9.96; 13 de marzo de 1997, radicado 9592; 16 de mayo de 2001, radicado 13004, 6 de marzo de 2003, radicado 17550, entre otras”.

(subrayas ajenas al original) Precisamente, sobre este particular, la Corte ha limitado la invalidación total de lo adelantado en la fase instructiva, a los casos específicos en los que, contando con fuero la persona, la investigación se adelantó por funcionario instructor incompetente. Así se ha dejado sentado pacifica y reiteradamente, entre otras decisiones, en sentencia del 21 de febrero de 2002, cuya parte pertinente reza: “Al respecto la Sala, de manera reiterada ha sostenido, que si ab inicio se establece que se trata de persona aforada y no obstante lo cual, un funcionario incompetente dicta resolución de apertura de instrucción, recibe indagatoria y practica pruebas, lo único inválido será aquella decisión y la indagatoria, pero no los restantes medios de convicción, los que conservan su validez y se entienden incorporados a las diligencias de indagación preliminar. ” En los demás casos, la Corte ha establecido el límite a partir del cual, en la instrucción, se entiende pasible de saneamiento la actuación cuando ella ha sido surtida por funcionario incompetente.

Así lo dijo en decisión del 6 de mayo de 2001: “Se casará el fallo, entonces, de acuerdo a como lo solicitan los Procuradores Delegados ante el Tribunal y la Corte. Y la invalidación será, inclusive, desde la orden de celebrar la audiencia de aceptación de cargos, dispuesta por el Fiscal 13 Seccional de Fusagasugá al finalizar la ampliación de indagatoria de POLO MILLAN (fl. 101 c. principal).

Dicha determinación, en cuanto acto de preparación de la calificación del sumario (el cual tiene lugar en la respectiva audiencia en virtud de la equivalencia legal prevista en el artículo 37 B-2 del C. de P.P.) supone la competencia del Fiscal instructor, de la cual carecía el Delegado ante el Juez Penal del Circuito del municipio anotado.

“No existe ninguna razón para acceder a la invalidación de toda la actuación, que fue lo que solicitó el Procurador Delegado en su concepto. Uno de los fines de la investigación es el esclarecimiento de los hechos y naturalmente la determinación de si se ha infringido o no la ley penal, por lo que los actos de instrucción orientados a esa finalidad se consideran válidos ante la eventualidad de que como producto de los mismos se genere una conclusión de cambio de competencia. La jurisprudencia de la Sala ha sido reiterada al respecto y ha considerado que sólo es viable extender el vicio de incompetencia al auto de apertura de la instrucción en casos de fuero por razón del cargo, en atención a que en los mismos el privilegio se deriva de una circunstancia puramente objetiva, que como tal se puede advertir antes de la iniciación del proceso ”.

Y lo reiteró el 6 de marzo de 2003: “En consecuencia se declarará la nulidad de todo lo actuado desde el 3 de octubre de 1997 (folio 379, cuaderno 39) cuando se decretó el cierre de la investigación por parte del Comando de la Tercera Brigada del Ejército Nacional - Juez de Primera Instancia, dejándose a salvo la cesación de procedimiento que se decretó por la muerte de los procesados Luis Felipe Becerra Bohórquez y Leopoldo Moreno Rincón, así como las pruebas practicadas en el Consejo de Guerra, y se dispondrá la remisión de la actuación al Director Nacional de Fiscalías, para que lo asigne al Fiscal Delegado que corresponda”.

Por último, en auto del 10 de agosto de 2005, esta corporación señaló: “a) El Tribunal declaró la nulidad de la acusación, pues consideró que la conducta que recogía lo relacionado con el arma de uso privativo de la fuerza pública era el porte, no la conservación, y que, por tanto, la calificación solo la podía proferir el fiscal seccional (competente para conocer del porte) y no el especializado (a quien la ley le asignó la conservación).

Pero olvidó que el acto de clausura exige plena competencia, porque si bien cualquier delegado de la fiscalía puede instruir, solo en quien recaigan todos los factores de competencia está habilitado para ordenar el cierre”. Evidenciado que el asunto ahora sometido a examen, no comporta el presupuesto de tratarse el procesado de persona aforada –todo lo contrario, como se ha referenciado a lo largo de esta providencia-, la decisión nulificante no tiene porqué abarcar la investigación en su desarrollo, sino apenas los momentos procesales en los cuales se demanda de competencia objetiva del fiscal, vale decir, el cierre instructivo y consecuente calificación del mérito de la instrucción, No son necesarias mayores precisiones, dada la claridad de lo antes reseñado, tornándose imperiosa la declaratoria de nulidad a partir del auto de cierre investigativo, inclusive, pues, no fue el fiscal competente quien emitió esta providencia y la calificatoria, ni era del resorte del Tribunal de Santa Marta, adelantar en primera instancia la fase de enjuiciamiento.

Se impone, pues, la revocatoria del fallo emitido por el Tribunal Superior de Santa Marta, a efectos de que se rehaga la actuación adelantada de manera ilegítima por el ente instructor, y se formule la acusación, si a ello hay lugar, ante el Juez Penal del Circuito de esa ciudad. De conformidad con lo decidido, se ordenará el envío de las diligencias al organismo instructor competente –artículo 120, ley 600 de 2000-, para lo de su cargo.

De otro lado, como la decisión de retrotraer el trámite procesal a la fase instructiva, genera el consecuente vencimiento de términos, en punto de la emisión de la calificación y, particularmente, objetiva la causal consagrada en el art. 365-4 del C.P.P., se decretará la libertad provisional del procesado, quien se halla vinculado con medida de aseguramiento de detención domiciliaria, una vez cubra las exigencias que para el efecto consagra el artículo 368 de la Ley 600 de 2000, tomándose como caución la misma que prestara para acceder a la atemperante del rigor intramural.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley R E S U E L V E Primero. Decretar la nulidad de lo actuado en este proceso, a partir, inclusive, del auto de cierre de la investigación. En consecuencia, ordénase la libertad provisional del procesado, en las condiciones fijadas en la parte motiva.

Envíese lo actuado a donde fue ordenado. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase, ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ Permiso TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia del 17 de abril de 1995, Radicado 8954. � Auto fechado el 17 de agosto de 2006, dentro del Radicado 22135 � Ver, entre otras única 13806, auto junio/98.

M. P. Dr. Juan Manuel Torres Fresneda; casación 9412 noviembre 5/96 y 9842 octubre 8/97, M. P. Dr. Jorge E. Córdoba Poveda. � Radicado 15234 �. Cfr. Sentencia de la Sala del 18 de septiembre de 1996. Radicación 9.9.96. M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll. � Radicado 13004 � Radicado 17550 � Radicado 23871