CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación. 26598 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 26598 Acta No. 65 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de septiembre dos mil seis (2006). Se pronuncia la Corte sobre el recurso de casación interpuesto por JESÚS FRÍAS VARELA contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Laboral, de fecha 21 de julio de 2004, proferida en el proceso ordinario laboral que promovió contra la ELECTRIFICADORA DEL ATLÁNTICO S. A. I.
ANTECEDENTES Jesús Frías Varela demandó a la Electrificadora del Atlántico S. A. para obtener el reintegro al cargo de Ayudante de Mecánica en la Planta La Loma, o a otro de igual o superior categoría y remuneración, y el pago de los salarios promedios y los incrementos sin solución de continuidad. En subsidio reclama $4’140.812,oo, o la cantidad mayor que se pruebe, como indemnización por despido sin justa causa, auxilio de cesantía definitiva, intereses, pensión sanción, $200.000,oo de reajuste salarial entre el 1 de enero y el 31 de mayo de 1992, con reajuste de primas de servicios y de vacaciones, la indemnización moratoria y las costas.
En sustento de tales súplicas afirmó que la demandada es una sociedad de economía mixta sujeta al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, del orden nacional; que entre el 20 de julio de 1978 y el 27 de octubre de 1992 laboró para la demandada, la cual fue beneficiaria de sus servicios personales; que las empresas de servicios temporales que fungieron como empleadores carecían de autonomía técnica y directiva y no emplearon sus propios medios; que su servicio fue permanente y no temporal y continuó después de expirado el plazo previsto por los artículos 77 de la Ley 50 de 1990 y 2 del Decreto 1707 de 1991; que su salario promedio mensual no fue inferior a $156.750,oo y su vinculación terminó por decisión unilateral de la demandada; que las convenciones colectivas consagran la acción de reintegro, la indemnización por despido, las primas extralegales de servicio, de antigüedad y vacaciones; que el sindicato es mayoritario; y que se le pagó un salario de $114.000,oo, entre el 1 de enero y el 31 de mayo de 1992, mientras que a los demás Ayudantes de Mecánica se les pagó un básico de $154.000,oo, lo que implica el reajuste de las primas de servicios y de vacaciones.
La demandada se opuso, admitió el hecho primero y de los demás adujo que no son ciertos y que no le constan. Propuso las excepciones que denominó inexistencia de la obligación y prescripción. El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla, en sentencia del 26 de febrero de 2002, absolvió. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL De la decisión apeló el demandante y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada, la confirmó. El ad quem se aplicó inicialmente a la tarea de definir si la demandada es la verdadera empleadora del demandante o si éste estaba vinculado a una empresa de servicios temporales, para lo cual arguyó que el artículo 1 del Decreto 1433 de 1983 fue expedido para regular el vasto número de empresas de servicios temporales que funcionaban en el país, y que aquéllas contratan la prestación de servicios con terceros beneficiarios para desarrollar sus actividades ordinarias, inherentes o conexas, mediante personas naturales contratadas directamente con el carácter de empleadores o patronos, como lo menciona el artículo 4, ibídem, por lo cual esos trabajadores se presentan en las dependencias de la empresa-cliente a cumplir funciones específicas de manera temporal.
Transcribió unos breves fragmentos de las sentencias de esta Sala de la Corte del 9 de octubre de 1986 y 24 de abril de 1997, que no identificó con números de radicación, y aseveró que la demandada celebró varios contratos para suministro de personal con las empresas de servicios temporales SERTEMCO LTDA., ASET LTDA. e INSERCOL LTDA., visibles a folios 60 a 73, y asentó que a folio 252 milita el certificado de la entidad demandada en el que indica que el demandante trabajó para ella, a través de agencia temporal, del 20 de julio de 1978 al 27 de octubre de 1992 como Conductor, y que fue desvinculado por no haber sido posible prorrogar los contratos con las empresas temporales.
Concluyó, en consecuencia, que está suficientemente acreditado que la relación laboral del demandante lo fue con las empresas de servicios temporales SERTEMCO LTDA., ASET LTDA. e INSERCOL LTDA., con las cuales la entidad demandada celebró contrato de suministro de personal, siendo aquéllas sus verdaderos empleadores por lo que, al tener la calidad de particulares, a la relación le son aplicables los preceptos contenidos en el Código Sustantivo del Trabajo, entre ellos la Ley 50 de 1990, pues consideró errado e infundado el argumento del recurrente de haber sido trabajador de la Electrificadora del Atlántico S. A. porque ese supuesto fáctico quedó desvirtuado con las pruebas allegadas al informativo.
III. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el demandante y con él pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, revoque la del Juzgado con el fin de que, en su lugar, conceda las pretensiones impetradas y decida sobre costas. Con esa finalidad propuso dos cargos que no fueron replicados. La Corte estudiará el primero. CARGO PRIMERO: Acusa la sentencia del Tribunal de violar directamente, por aplicación indebida, los artículos 1 y 4 del Decreto 1433 de 1983, 71, 73 y 77 de la Ley 50 de 1990, 2 del Decreto 1707 de 1991, y dejados de aplicar los artículos 1, 2, 3, 5, 11 y 17 de la Ley 6ª de 1945, 1, 3, 5, 8, 19 y 20 del Decreto 2127 de 1945, 5 del Decreto 3135 de 1968, 1 del Decreto 797 de 1949, 8 de la Ley a7a de 1961, 13 parágrafo, 53, 122 y 215 de la Constitución Política, 1, 4, 13, 21, 22, 23, 127, 143, 467, 468 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo, 2 y 3 de la Ley 4 de 1992, 2 del Decreto 1042 de 1978 y 7 del Decreto 1950 de 1973.
Para su demostración afirma que en el año 1978 no existía norma que autorizara al Estado para utilizar personal de empresas de servicios temporales en sus actividades, por impedir el artículo 123 de la Constitución Política a los particulares desempeñarse como trabajadores en misión, pues estos sólo pueden ser trabajadores oficiales o empleados públicos, según el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, el cual transcribe, y arguye que para eso están los supernumerarios porque el demandante tuvo una relación de trabajo por más de 10 años.
Asevera que tampoco son aplicables los artículos 1 del Decreto 1433 de 1983, 71, 73 y 77 de la Ley 50 de 1990, por la definición que de la empresa de servicio temporal hace la referida norma, en el sentido de que puede utilizarse sin límites para que la usuaria cumpla sus actividades del giro ordinario, inherentes o conexas, lo que está en contra de la normatividad reguladora de los servidores del Estado, inclusive de los Decretos 2400 de 1973, 3074 de 1968 y el reglamentario 1950 de 1973, vigentes en la época de la prestación del servicio, para lo cual basta con observar el artículo 7 del Decreto 1950 de 1973, que se refiere a los contratos de prestación de servicios, en donde se indica que no pueden suscribirse para necesidades permanentes, para lo cual se debe crear el empleo correspondiente, y que el referido Decreto 1433 de 1983 es contrario a todo el sistema jurídico y carece de fundamento jurídico alguno y en él se invoca el Decreto 062 de 1976, que no se refiere a la intermediación del trabajo, y que no tiene la virtud de modificar los artículos 1, 5, 11 y 17 de la Ley 6ª de 1945, 1, 3, 4, 5, 8, 19 y 20 del Decreto 2127 de 1945, 5 del Decreto 3135 de 1968, y 122, 123, 305-7 y 315-6 de la Constitución Política, que fue el sentido propuesto por el demandante cuando en su demanda propuso la excepción de inconstitucionalidad, y que los artículos 71, 73 y 77 de la Ley 50 de 1990 no estaban vigentes cuando se inició ese vínculo con la demandada.
Fustiga al Tribunal por haber aplicado de modo inconsecuente las normas de las empresas de servicios temporales, al omitir aplicar la regulación que encuentra en favor del asalariado, pues la noción de empleo lleva a que el conjunto de funciones de un cargo sólo permita hacer lo que la ley le ordena y no hay facultades para contratar con dichas empresas, pues el artículo 77 de la Ley 50 de 1990 restringe sólo a labores ocasionales de reemplazo de personal en vacaciones, licencias, incapacidad, enfermedad e incrementos en la producción, por lo que el demandante prestó sus servicios por 14 años a la demandada en actividades de su giro ordinario, violando el período máximo de 6 meses allí previsto, por lo que en tratándose de un trabajador oficial beneficiario de la convención colectiva ha debido proceder a reconocer el auxilio de cesantía, la indemnización por despido injusto y la sanción moratoria, en caso de no prosperar las pretensiones principales.
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En este asunto el recurrente pretende que la Corte aplique la excepción de inconstitucionalidad del artículo 1 del Decreto 1433 de 1983, para lo cual considera que aquél no tiene la virtualidad de modificar los artículos 1, 5, 1 y 17 de la Ley 6ª de 1945 y 1, 3, 5, 4, 8, 19 y 20 de su Decreto Reglamentario 2127 de 1945, y tampoco el 5 del Decreto 3135 de 1968, 122, 123, 305-7 y 315-6 de la Constitución Política.
Argumenta en esencia, que a las entidades estatales les está vedado utilizar trabajadores a través de empresas de servicios temporales, pues los particulares no pueden desempeñarse como trabajadores en misión en las empresas o entidades públicas porque quienes presten sus servicios al Estado son trabajadores públicos o trabajadores oficiales.
En relación con esa parte de la argumentación, cabe advertir que la Corte en la sentencia del 27 de mayo de 2004, radicación 22475, reiterada en la de 19 de mayo de 2005, radicación 24671, en donde fungió como demandada la Electrificadora del Atlántico S.A., explicó que al estar prevista en el mundo normativo del país la figura contractual de servicios personales con empresas de servicios temporales, la Nación o sus entidades descentralizadas, estaban autorizadas para acudir a esta modalidad, en las mismas condiciones que lo hicieran los particulares.
En efecto, se pronunció de la siguiente manera: “Plantea, en suma, el recurrente la imposibilidad que tienen las entidades estatales de “utilizar personal por intermedio de empresas de servicios temporales”. Sin embargo, parte de una premisa falsa, cual es la de considerar que la utilización de los servicios de una persona natural en tales condiciones, esto es, a través de una empresa de servicios temporales, vincula a dicha persona a la administración y que, en razón a esta calidad no le son aplicables las normas propias del código sustantivo del trabajo.
“En efecto: No es cierto que por el hecho de laborar los trabajadores de empresas de servicios temporales en entidades estatales, ello los convierta en servidores públicos y que, por lo tanto, el régimen jurídico laboral aplicable a los mismos sea el propio de los trabajadores oficiales. “La normatividad que regula la celebración de contratos por parte de las entidades estatales permite a éstas celebrar contratos previstos en el derecho privado y sujetos a las reglas propias de cada especialidad.
Así, el artículo 16 del decreto 222 de 1983 -vigente para la época en que el demandante prestó sus servicios en misión en la entidad demandada- preveía, al lado de los contratos administrativos que eran materia de regulación especial en el estatuto de contratación, los Contratos Privados de la Administración, en los siguientes términos: “Son contratos de derecho privado de la administración los demás, a menos que ley especial disponga en sentido contrario, y en sus efectos estarán sujetos a las normas civiles, comerciales y laborales, según la naturaleza de los mismos, salvo en lo concerniente a la caducidad”.
“De esta manera, la administración pública no ha tenido, en razón de su naturaleza estatal, restricción alguna para celebrar contratos con las empresas de servicios temporales, pues sobre ellas no existe ninguna regulación en el llamado Estatuto de Contratación Administrativa, o Decreto 222 de 1983. “Ahora bien, las normas que regulan las empresas de servicios temporales, prevén para los empleadores, ya fueren privados o públicos, el derecho a acudir a las mismas en procura del personal que precisan para la ejecución de sus labores, así: “El artículo 1º del Decreto 1433 de 1983, reglamentó por primera vez el sistema de contratación y para el efecto definió a las empresas de servicios temporales como aquéllas que contratan la prestación de servicios con terceros beneficiarios para el desarrollo de actividades ordinarias, conexas o inherentes a través de personas naturales”.
De acuerdo con las anteriores orientaciones, se concluye que no le asiste razón al recurrente en la primera parte de su argumentación. Pero debe tenerse en cuenta que en el cargo también se cuestiona que el Tribunal no tuviera en cuenta las limitaciones establecidas por la Ley 50 de 1990 en materia de contratación con empresas de servicios temporales y sobre el particular se afirma: “ En la providencia atacada, se aplica, (sic) las normas correspondientes a las empresas de servicios temporales pero ni siquiera se hace de una manera consecuente, es decir, en donde encuentra que hay una regulación a favor del asalariado, entonces, el Tribunal omite la aplicación de esa parte.
Este modo de juzgar, se puede apreciar claramente al omitir los límites temporales a que se tienen que someter las empresas de servicios temporales y los usuarios, en relación con el servicio de trabajadores en misión. La noción de empleo, como el conjunto de funciones correspondientes a un cargo, lleva ineludiblemente a que los mismos solo pueden hacer lo que las (sic) ley les ordena y nada más. Si no hay facultades para contratar con empresas de servicios temporales, ello se encuentra vedado para los empleados estatales.
Además, el art. 77 de la Ley 50 de 1990, de manera terminante señala en que casos se puede vincular personal por medio de empresas de servicios temporales, los cuales se restringe (sic) estrictamente a labores ocasionales, reemplazo de personal en vacaciones, licencias, incapacidad, enfermedad y para incrementos en la producción y en el caso que nos ocupa, el actor prestó sus servicios durante catorce años a la demandada, en actividades del giro ordinario, por fuera de las hipótesis señaladas en el art. 77 y obviamente violando el periodo máximo de seis meses prorrogables por seis meses más”.
(folios 13 y 14 del cuaderno de la Corte). Importa la anterior precisión porque si bien, como quedó visto, esta Sala de la Corte ha explicado que pueden las entidades públicas celebrar contratos de prestación de servicios con empresas de servicios temporales, también ha explicado que la contratación con ese tipo de empresas debe sujetarse a los parámetros y restricciones establecidas en la ley.
Por esa razón ha concluido, al interpretar las normas de la Ley 50 de 1990 y sus decretos reglamentarios sobre contratación con empresas de servicios temporales, que superar el término de la contratación de trabajadores en misión de seis meses prorrogables hasta por seis más, genera una situación jurídica contractual diferente a la ficticiamente contratada, conforme a la cual la empresa usuaria pasa a ser el empleador directo del trabajador y la empresa de servicios temporales, eventualmente, a ser deudora solidaria de las acreencias laborales, con apoyo en razonamientos expuestos en sentencia de 24 de abril de 1997, radicación 9435.
Se ha puntualizado igualmente que frente a la contratación ilegal con empresas de servicios temporales, por recaer sobre casos distintos para los cuales se permite la vinculación de trabajadores en misión, por los artículos 77 de la Ley 50 de 1990 y 13 del Decreto Reglamentario 24 de 1998 o cuando se presenta el desconocimiento del plazo máximo permitido en estos preceptos, sólo se puede catalogar a la empresa de servicios temporales como un empleador aparente y un verdadero intermediario que oculta su calidad en los términos del numeral segundo del artículo 35 del Código Sustantivo del Trabajo, lo cual determina necesariamente que el usuario sea ficticio y por ende deba tenerse como verdadero empleador.
Siendo éste el sentido del criterio doctrinal expuesto en la sentencia rememorada de 24 de abril de 1997, radicada con el número 9435, donde específicamente se dijo lo siguiente: “ Pero ésta irresponsabilidad laboral del usuario con referencia a los trabajadores en misión, supone que la E.S.T funcione lícitamente, o por mejor decir que su actividad se halle autorizada por el Ministerio del Trabajo (Ley 50 de 1990, Art. 82), pues de lo contrario la E.S.T. irregular solo podría catalogarse como un empleador aparente y un verdadero intermediario que oculta su calidad en los términos del artículo 35-2 del C.S.T, de forma que el usuario ficticio se consideraría verdadero patrono y la supuesta E.S.T. pasaría a responder solidariamente de las obligaciones laborales conforme al ordinal 3 del citado artículo del C.S.T. “Igualmente, aparte de las sanciones administrativas que procedan, el usuario se haría responsable en la forma que acaba de precisarse con solidaridad del la E.S.T, en el evento de que efectúe una contratación fraudulenta, vale decir transgrediendo los objetivos y limitaciones fijados por el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, bien sea en forma expresa o mediante simulación. Ello por cuanto las normas que regulan el trabajo humano son de orden público, de obligatorio acatamiento y la ilegalidad o ilicitud se sanciona con la ineficacia a las respectivas estipulaciones.” Y en lo que concierne con las empresas estatales que ilegalmente ejecutan contratos de prestación de servicios con empresas de servicios temporales, en la sentencia de 21 de febrero de 2006, radicación 25717, dijo la Sala: “Bajo los derroteros trazados, en la decisión jurisprudencial aludida, claramente se colige que las entidades del Estado que desconozcan los límites de la contratación de trabajadores en misión también deben ser consideradas como empleadores de acuerdo con las reglas que determinen la clasificación de sus servidores; posición que tiene pleno respaldo en el principio de primacía de la realidad previsto en el artículo 53 de la Constitución Política, toda vez que no puede entenderse nada distinto a que cuando una entidad del Estado contrata irregularmente trabajadores en misión que prestan directamente sus servicios para ella deban ser considerados como servidores suyos.” En este caso el Tribunal tuvo probado que el señor Jesús Frías Varela trabajó en la empresa demandada a través de empresas de servicios temporales desde el 20 de julio de 1978 hasta el 27 de octubre de 1992, esto es, lo hizo por más de un año en vigencia de la Ley 50 de 1990, excediendo con ello el término previsto por el numeral 3º de su artículo 77, que dispone que los usuarios de las empresas de servicios temporales sólo podrán contratar con éstas “ … en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogable hasta por seis (6) meses más”.
Por manera que siguiendo los derroteros trazados en las decisiones arriba reseñadas, es claro que en este caso, en el lapso en que el actor prestó sus servicios en vigencia de la Ley 50 de 1990, debe considerarse que su verdadera empleadora fue la empresa demandada. Por lo tanto, el cargo demuestra el quebranto normativo que se le atribuye al fallo impugnado en el primer cargo y por ello habrá de casarse la sentencia, pero sólo en cuanto no concluyó que en el lapso comprendido entre el 1º de enero de 1991 y el 27 de octubre de 1992, para todos los efectos legales ha debido tenerse a la empresa convocada al juicio como empleadora del demandante.
Aclara la Corte que a la anterior conclusión no puede llegarse en el período trabajado por el actor antes de la vigencia de la Ley 50 de 1990 porque las normas que regulaban la contratación con empresas de servicios temporales, particularmente el Decreto 1433 de 1983, no contenían las restricciones impuestas por aquella Ley. Para mejor proveer al dictar el fallo de instancia, por secretaría se oficiará a la demandada para que aporte, en caso de que la tenga en su poder, la documentación referente a las acreencias laborales sufragadas al actor por las empresas de servicios temporales TEMPO, INSERCOL, SERTEMCO y ASET.
En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Laboral, de fecha 21 de julio de 2004, proferida en el proceso ordinario laboral que promovió JESÚS FRÍAS VARELA contra la ELECTRIFICADORA DEL ATLÁNTICO S. A., en cuanto no concluyó que la demandada fue la empleadora del actor en el lapso comprendido entre el 1 o de enero de 1991 y el 27 de octubre de 1992.
En sede de instancia y para mejor proveer ordena que por secretaría se libre el oficio antes aludido. Sin costas en casación. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria 2 3