CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ÚNICA INSTANCIA No. 26597 ÁLVARO EUGENIO MÁRQUEZ SARMIENTO República de Colombia Corte Suprema de Justicia 19 ÚNICA INSTANCIA No. 26597 ÁLVARO EUGENIO MÁRQUEZ SARMIENTO República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso No 26597 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta No. 36 Bogotá D. C., catorce (14) de marzo de dos mil siete (2007).

VISTOS Decide la Sala la solicitud de sustitución de la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, por detención domiciliaria, formulada por el implicado ÁLVARO EUGENIO MÁRQUEZ SARMIENTO, privado de la libertad en la Cárcel Modelo de Bogotá.

ANTECEDENTES 1. Los acontecimientos que originaron la actuación penal fueron sintetizados así, en la providencia que definió la situación jurídica del implicado: “La presente actuación tuvo origen en el informe 83 rendido el 10 de mayo de 2005 por miembros adscritos a la Dirección General Operativa, Subdirección de Asuntos Migratorios del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, en el que se noticiaron presuntas irregularidades en la expedición de 22 visas de turismo de la serie BA(011509 a la BA(011530, el 23 de junio de 2004, por el Consulado de Colombia en Puerto Obaldía, Panamá, a igual número de ciudadanos chinos. A través de los elementos de juicio allegados a la actuación se estableció el carácter presuntamente espurio de dichos documentos, pues los titulares de las visas nunca estuvieron residenciados en ese país, por ende, tampoco tuvo lugar la entrevista previa exigida para su otorgamiento y además como soporte se utilizaron cédulas de extranjería y certificaciones bancarias falsas.

La foliatura de igual modo revela que el autor de dicha conducta delictiva es el vicecónsul, Álvaro Eugenio Márquez Sarmiento por ser quien expidió las visas de turismo, y que ese proceder contrario a derecho obedeció a un plan para facilitar el tráfico de migrantes al territorio nacional.” 2. Acreditada la calidad de aforado constitucional del ciudadano ÁLVARO EUGENIO MÁRQUEZ SARMIENTO, quien era jefe de misión consular en el viceconsulado de Puerto Obaldía (Panamá), al tiempo de los hechos, con resolución del 4 de octubre de 2005, el Fiscal General de la Nación abrió investigación y dispuso vincularlo mediante indagatoria.

(Folio 194 cdno. 1) Para comunicar esa decisión se envió el Oficio No. 3398 del 5 de octubre de 2005, a la dirección del apartamento del implicado; quien, enterado del asunto, el 26 de octubre siguiente, compareció a la Unidad de Fiscalías Delegadas ante la Corte Suprema de Justicia, obtuvo copias del expediente y solicitó el señalamiento de fecha “ para escucharme en versión libre ”.

(Folios 198, 219 221 cdno. cdno. 1) La indagatoria fue programada para el 15 de junio de 2006 y al implicado le fue enviada la boleta de citación No. 0159 del 9 de junio del mismo año, a su apartamento. El notificador del Cuerpo Técnico de Investigación (CTI) se desplazó hasta dicho lugar, donde el vigilante de la unidad residencial le informó que ahí no vivía MÁRQUEZ SARMIENTO, sino otra persona.

(Folio 23 cdno. 2) Ante tal contingencia, se expidió orden de captura en su contra, la cual materializaron detectives del CTI, el 21 de julio de 2006, cuando ingresaba a su apartamento, el mismo donde el vigilante había negado su residencia. (Folio 56 cdno. 2) 3. Al definir la situación jurídica, con resolución del 25 de julio de 2006, el Despacho del Fiscal General de la Nación afectó a ÁLVARO EUGENIO MÁRQUEZ SARMIENTO con medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva, sin excarcelación, por los delitos de falsedad ideológica en documento público y tráfico de migrantes, tipificados en los artículos 286 y 188 del Código Penal, Ley 599 de 2000.

(Folio 168 cdno. 2) Sobre la detención intramural, se hizo énfasis en la necesidad de asegurar la comparecencia del sindicado al proceso, toda vez que MÁRQUEZ SARMIENTO conocía que era requerido y sin embargo “ dejó su residencia habitual y no informó a la fiscalía el lugar donde podía ser citado, al punto que su comparecencia sólo se pudo logar cuando se hizo efectiva la captura por las autoridades correspondientes, es decir, que por el momento no existen motivos para considerar que atenderá oportunamente los requerimientos efectuados por este despacho; por tal razón la detención está llamada a garantizar tal aspecto.” (Folio 195 cdno. 2) 4.

Con resolución del 1° de agosto de 2006, el Despacho del Fiscal General de la Nación aclaró que la detención preventiva sólo procedía por tráfico de migrantes – en atención al extremo punitivo inferior es de 6 años de prisión, en el artículo 188 del Código Penal, modificado por la Ley 747 de 2002; y negó a MÁRQUEZ SARMIENTO la sustitución de la detención en establecimiento carcelario por detención domiciliaria.

Ratificó la necesidad de la detención intramural como mecanismo para asegurar la comparecencia al proceso; y agregó que dicha medida “ tiene que ver con la protección a la sociedad, toda vez que este sindicado, no una sino varias veces, incurrió en comportamientos presuntamente ilícitos, no obstante la potestad del cargo que desempeñaba como representante del Estado Colombia (sic) en otro país. ” (Folio 213 cdno. 2) 5.

El defensor del implicado interpuso el recurso de reposición contra la resolución del 25 de julio de 2006, a través de la cual se definió la situación jurídica provisionalmente. Con resolución del 1° de agosto de 2006, el Despacho del Fiscal General de la Nación desató la impugnación, manteniendo incólume la detención preventiva en establecimiento carcelario.

Para negar la prisión domiciliaria, ratificó su postura anterior, en cuanto a que nada garantiza que MÁRQUEZ SARMIENTO acatará los requerimiento de la autoridad judicial, ya que su vinculación sólo se logró mediando orden de captura, “ pues aún cuando fuera cierto que el asedio de sus acreedores condujo al procesado a negarse a cuanta persona concurría a su residencia, ello no le impedía presentarse ante la fiscalía con el fin de informar una dirección donde podía ser citado, máxime cuando era de su conocimiento que existía un proceso en su contra y se le requería para ser oído en indagatoria. ”;

Y realizó un pronóstico desfavorable con relación al riesgo eventual contra la comunidad, ya que si pasó por alto las responsabilidades del cargo diplomático, era factible que continuara con la actividad delictiva. (Folio 270 cdno. 2) Por último, encontró que el implicado no tiene la condición de cabeza de familia, en los términos de la Ley 750 de 2002, ya que “ ni se encuentra suficientemente acreditada la ausencia de la madre del hogar, ni el hijo menor de edad se encuentra en riesgo de quedar en el abandono, porque está bajo el cuidado de sus abuelos maternos, quienes le dispensan el apoyo necesario y han ‘estado solidariamente integrados con sus nietos’, según informan los autos.” (Folio 273 cdno. 2) 6.

Posteriormente, el procesado solicitó sentencia anticipada exclusivamente por el delito de falsedad ideológica en documento público; aceptó los cargos y se produjo la ruptura de la unidad procesal. Fue así como, mediante sentencia anticipada del 27 de octubre de 2006 (radicación 26071), la Sala de Casación Penal condenó a ÁLAVARO EUGENIO MÁRQUEZ SARMIENTO en calidad de autor de falsedad ideológica de documento público, a la pena de tres (3) años de prisión, a inhabilitación de derechos y funciones públicas por el lapso de tres (3) años ocho (8) meses y veinte (20) días; y le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

(Folio 22 cdno. 4) 7. Con la ruptura de la unidad procesal, en la Fiscalía General de la Nación continuó por separado la investigación respecto del ilícito de tráfico de migrantes. No obstante, recaudada la prueba necesaria, el 13 de septiembre de 2006, se declaró cerrado el ciclo instructivo. (Folio 17 cdno. 3) 8. Al calificar el mérito del sumario, el 10 de noviembre de 2006, el Despacho del Fiscal General de la Nación profirió resolución acusatoria contra ÁLVARO EUGENIO MÁRQUEZ SARMIENTO, por el delito de tráfico de migrantes agravado; y mantuvo la medida de aseguramiento –detención preventiva en establecimiento carcelario- al no encontrar elementos de juicio que justifiquen su modificación. (Folio 77 cdno. 3) 9.

La resolución acusatoria quedó en firme el 23 de noviembre de 2006, y el expediente fue enviado a la Sala de Casación Penal, donde surtió y culminó traslado a que se refiere el artículo 400 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), para alistar las audiencias preparatoria y pública. LA SOLICITUD Actuando en su propio nombre, el implicado ÁLVARO EUGENIO MÁRQUEZ SARMIENTO, quien se encuentra privado de la libertad en la Cárcel Modelo de Bogotá, con medida de aseguramiento vigente por el delito de tráfico de migrantes, solicita le sea sustituida la detención en establecimiento carcelario por detención domiciliaria.

Recuerda que es padre –cabeza de familia- de dos hijos; uno de ellos adolescente, quien está afrontando desamparo, soledad, abandono y angustiantes problemas económicos, desde que él (implicado) fue recluido con motivo del proceso penal; que conllevó, además, la destrucción del núcleo familiar y la separación con su esposa. Asegura que no ha eludido la acción de la justicia, como equivocadamente lo entendió el Fiscal General de la Nación, al negarle la detención domiciliaria, supuestamente porque debió ser capturado para lograr su comparecencia al proceso.

Explica que no fue citado a través de marconigrama enviado por correo, sino que alguien de la Fiscalía fue a buscarlo hasta su apartamento, del que nunca se trasladó; sino que pidió a los celadores del edificio que lo negaran, para eludir a los acreedores de múltiples obligaciones monetarias, que lo estaban acosando; tan es así, que fue capturado en la misma dirección, cuando salía a trabajar.

Pretende que la Corte Suprema de Justicia reconsidere la situación, en beneficio de los derechos de su hijo y de su progenitora, que cuenta ya con noventa años de edad. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Es competente la Sala de Casación Penal de Corte Suprema de Justicia, como lo ordena el numeral 4° del artículo 235 de la Constitución Política, para juzgar, previa acusación del Fiscal General de la Nación, a los jefes de misión diplomática o consular.

Y en el presente asunto, con oficio No. 45683 del 16 de mayo de 2005, la Dirección de Talento Humano del Ministerio de Relaciones Exteriores confirmó que el cargo de Vicecónsul 1EX, en el Consulado de Colombia en Puerto Obaldía (Panamá), desempeñado por ÁLVARO EUGENIO MÁRQUEZ SARMIENTO al tiempo de los hechos, corresponde al de Jefe de Misión Consular. 2.

Como se observa en la reseña procesal, en diversas oportunidades el Despacho del Fiscal General de la Nación abordó el tema de la sustitución de la prisión de la detención preventiva por prisión domiciliaria, para negarla, con fundamento en la necesidad de garantizar la comparecencia del implicado al proceso, como medio de proteger a la comunidad de la reiteración de eventuales conductas ilícitas y por la ausencia de los requisitos que determinan la condición de padre cabeza de familia.

Significa lo anterior que los argumentos del implicado, con los cuales sustenta la nueva petición, son los mismos que ya fueron objeto de valoración por la autoridad competente; y ninguna variación ha tenido el acopio probatorio, de suerte que no existen factores ni condiciones que hubiesen alterado el estado de la cuestión, con entidad para mover a la colegiatura a adoptar una determinación distinta. 3.

Con todo, es claro que MÁRQUEZ SARMIENTO tenía conocimiento de que en su contra se adelantaba una investigación penal, pues le fue comunicada la apertura de la investigación a través de un oficio enviado a su residencia. Enterado de ello, solicitó y obtuvo copias de las actuaciones. No obstante, cuando se llamó para indagatoria no atendió el requerimiento, se hizo negar, y por ello se acudió a la orden de captura.

Como adecuadamente lo explicó el Despacho del Fiscalía General de la Nación, que tuviese razones para ocultarse de los acreedores, no impedía que acatara el llamado a indagatoria. Las reflexiones en este sentido son atinadas y en el mismo sentido se pronunció la Sala de Casación Penal en la sentencia condenatoria por el delito de falsedad ideológica en documento público. 4.

Tampoco se observa inadecuada la negación de la detención domiciliaria, con fundamento en que MÁRQUEZ SARMIENTO no reúne las condiciones de padre cabeza de familia, en el sentido de la Ley 750 de 2002. En efecto, el artículo primero de la Ley 750 de 2002, “ por la cual se expiden normas sobre el apoyo de manera especial, en materia de prisión domiciliaria y trabajo comunitario a la mujer cabeza de familia ”, señala: “Artículo 1°.

La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando la infractora sea mujer cabeza de familia, en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el juez en caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente.” … Mediante Sentencia C-184 del 4 de marzo de 2003, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada de dicho precepto, en el entendido que, “ cuando se cumplan los requisitos establecidos en la ley, el derecho podrá ser concedido por el juez a los hombres que, de hecho, se encuentren en la misma situación que una mujer cabeza de familia, para proteger, en las circunstancias específicas del caso, el interés superior del hijo menor o del hijo impedido.” 5.

Con relación a la detención domiciliaria para el hombre cabeza de familia, en auto del 16 de julio de 2003 (radicación 17089), la Sala indicó que no es un derecho del procesado que derive de la aplicación de la Ley 750 de 2002, sino el reconocimiento a un derecho superior de los niños; y agregó: “ Más que el suministro de los recursos económicos para el sustento del hogar, la Corte Constitucional hace énfasis en el cuidado integral de los niños (protección, afecto, educación, orientación, etc.), por lo cual un procesado podría acceder a la detención domiciliaria cuando se demuestre que él sólo, sin el apoyo de una pareja, estaba al cuidado de sus hijos o dependientes antes de ser detenido, de suerte que la privación de la libertad trajo como secuela el abandono, la exposición y el riesgo inminente para aquellos.

Es que la Ley 750 de 2002, participa de la misma filosofía de la Ley 82 de 1993, “por la cual se expiden normas para apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia”, debido a que ella tenía que asumir sola el cuidado de los niños y dependientes, sin la compañía de una pareja, como ocurre con las viudas a causa de la violencia, con las familias disfuncionales por la separación y con la paternidad irresponsable. ” En el anterior orden de ideas, con relación al procesado ÁLVARO EUGENIO MÁRQUEZ SARMIENTO no puede predicarse la condición de “cabeza de familia” respecto de su hijo de 17 años de edad, ni de su señora madre, para efectos de la Ley 750 de 2002.

Ni en la anteriores oportunidades ni en la presente se allegaron elementos de juicio con aptitud para demostrar que la privación de la libertad del procesado trajo como consecuencia para su menor hijo y para su señora madre una situación crítica de abandono, exposición o riesgo inminente; ni en lo afectivo, que implica el cuidado y el amor, ni en lo socioeconómico, ni en lo sociocultural.

Por el contrario, es evidente que los familiares del implicado, hermanos, suegros y abuelos de sus hijos asumieron una posición solidaria con él; y en especial para apoyar desde todo punto de vista a sus hijos, como lo informó el señor Guillermo García Carvajal (suegro), en un memorial donde se refiere a los problemas económicos cuya existencia no se desconoce, pero resalta la asistencia a los nietos, así: “A pesar de que mi hija se encuentra ausente por los motivos antes mencionados (trabajo en los Estados Unidos), mi esposa y yo hemos estado solidariamente integrados con Álvaro y nuestros nietos, siempre fue un esposo y padre responsable, buen amigo, hombre honrado y de paz, ciudadano intachable y gran colaborador.” (Folio 211 cdno. 2) En tales condiciones, no se está frente a un caso en el cual el derecho superior del menor hijo del procesado deba hacerse prevalecer sobre las decisiones judiciales, adoptadas en aplicación de normas jurídicas de carácter público y que apuntan hacia el interés general de la colectividad.

Las mismas anotaciones caben respecto de la progenitora del implicado, respecto de quien sólo comenta que tiene noventa años de edad, pero no explica por qué se encuentra en un eventual estado de desprotección o abandono. 6. No se desconoce que la privación de la libertad del padre afecta emocionalmente a los miembros del núcleo familiar del procesado.

No obstante, este tipo de aflicciones no quedan amparadas en la órbita de protección de los derechos superiores de los niños, ni en la esfera de protección de los derechos constitucionales de la familia, para efectos de la detención domiciliara en los términos de la Ley 750 de 2002, pues, se reitera, aquellos derechos podrían prevalecer únicamente en los casos concretos, cuando la detención del padre o de la madre genere consecuencialmente el abandono a su propia suerte, el riesgo inminente y la exposición general de los niños o dependientes. 7.

Desde otro punto de vista, si bien es cierto que en materia de detención domiciliaria, el artículo 314 de la Ley 906 de 2004 resulta más favorable que el artículo 357 de la Ley 600 de 2000, en cuanto aquél no exige que el delito por el que se proceda tenga una pena mínima imponible, y éste requiere – por remisión al artículo 38 de la Ley 599 de 2000- que el comportamiento punible sea sancionado con pena mínima igual o inferior a cinco (5) años de prisión, tal situación no incide en el caso que se examina, pues las dos normatividades de procedimiento penal exigen otras condiciones para acceder a la detención domiciliaria, que respecto de MÁRQUEZ SARMIENTO no convergen.

En concreto, el 314 artículo de la Ley 906 de 2004 establece los eventos en que pude sustituirse la detención preventiva en establecimiento carcelario por detención en el lugar de la residencia del implicado; entre ellos, que “ para el cumplimiento de los fines previstos para la medida de aseguramiento sea suficiente la reclusión en el lugar de residencia ”.

Empero, el artículo 314 de la Ley 906 de 2004 debe articularse con el artículo 308 ibídem, que exige para la imposición de la detención preventiva la verificación alguno de los siguientes requisitos: i) Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia; ii) que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima; o iii) que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o no cumplirá la sentencia”.

Cabe recordar que el Despacho del Fiscal General de la Nación impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva a MÁRQUEZ SARMIENTO, y no accedió a la sustitución por detención domiciliaria, con argumentos relacionados con el aseguramiento de la comparecencia del implicado al proceso y con la necesidad de evitar nuevos riesgos para la comunidad, tópicos que fueron adecuadamente analizados, según viene de explicarse.

Por lo tanto, en este caso concreto, ninguna situación favorable deriva para el implicado de la eventual aplicación de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal para el sistema acusatorio. 8. Por lo antes expuesto, se declarará improcedente la solicitud elevada por el procesado y no se sustituirá la detención preventiva por detención domiciliaria.

De conformidad con los artículos 185, 186 y 189 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), contra el presente auto procede el recurso de reposición. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1. Negar al procesado ÁLVARO EUGENIO MÁRQUEZ SARMIENTO, la sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario por detención domiciliaria. 2.

Contra el presente auto procede el recurso de reposición, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 185, 186 y 189 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000). Cópiese, notifíquese, y cúmplase. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Permiso MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Por tener el sujeto agente la calidad de servidor público. � Cfr. Sala de Casación Penal, auto del 4 de mayo de 2005 (radicación 23567), que trata de la aplicación por favorabilidad de la Ley 906 de 2004, en materia de detención domiciliaria, para ilícitos cometidos en vigencia de la Ley 599 de 2000. _1097410063.doc _1097410065.doc