CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Rad. 26.588. CASACIÓN Julio Cesar Martínez Caro República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 26588. CASACIÓN Julio Cesar Martínez Caro República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso No 26588 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 083 Bogotá, D. C., treinta (30) de mayo de dos mil siete (2007).
V I S T O S Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el defensor de JULIO CÉSAR MARTÍNEZ CARO contra el fallo proferido el 15 de agosto de 2006 por el Tribunal Superior de Bogotá que al confirmar con una modificación, lo atinente a la determinación de la pena, la decisión emitida por el Juzgado Treinta y Dos Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad, lo condenó a la pena principal de 9 años y 10 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción privativa de la libertad, como coautor de los delitos hurto calificado y agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones de defensa personal.
H E C H O S El juzgador de segunda instancia los sintetizó de la siguiente manera: “ ISMAEL BEJARANO SUA y JULIO CÉSAR MARTÍNEZ CARO formaban parte de una temida organización criminal dedicada a la comisión de diferentes conductas punibles, especialmente contra el patrimonio económico, concretamente, el 18 de octubre de 2005, despojaron a Héctor Alirio Aldana Salgado y Juan Eurípides Salgado de la suma de $88.000.000, a quienes siguieron desde el centro comercial Hacienda Santa Bárbara hasta la carrera 7ª con calle 147, sitio en el cual fueron obstruidos por una motocicleta desde la cual los delincuentes dispararon armas de fuego que portaban ilegalmente, causando heridas de consideración a sus víctimas ”.
ACTUACIÓN PROCESAL El 6 de marzo de 2006 y ante el Juzgado Cuarenta y Nueve Penal Municipal con funciones de Control de Garantías de Bogotá, se llevó a cabo audiencia preliminar, acto en el cual se legalizó la captura y la fiscalía formuló imputación jurídica en contra de Julio César Martínez Caro e Ismael Bejarano Sua por la presunta comisión de los delitos de hurto calificado y agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones de defensa personal, imputación a la cual se allanó Martínez Caro, mientras que Bejarano Sua sólo lo hizo respecto del cargo por el delito contra el patrimonio económico.
Sin embargo, el 23 de marzo del citado año, la Fiscalía presentó preacuerdo celebrado con el imputado Ismael Bejarano Sua, en el sentido de allanarse también al cargo de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones de defensa personal que le fuera imputado, a cambio de que se le disminuyera la mitad de la pena. El 9 de junio siguiente, el Juzgado Treinta y Dos Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, profirió fallo de primera instancia, por cuyo medio condenó a Julio César Martínez Caro y a Ismael Bejarano Sua a la pena principal de 15 años y 4 meses de prisión y a la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad, como coautores de los delitos de hurto calificado y agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones de defensa personal.
Apelado el fallo por los defensores de los procesados, el Tribunal Superior de Bogotá, el 15 de agosto de 2006, lo modificó en el sentido de condenar a Martínez Caro y a Bejarano Sua a la pena principal de 9 años y 10 meses de prisión y a la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad, como coautores de los delitos imputados.
Contra esta determinación, el defensor de Julio César Martínez Caro, interpuso recurso extraordinario de casación. L A D E M A N D A El defensor de Julio Cesar Martínez Caro, al amparo de la causal primera de casación prevista en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el actor plantea un único cargo contra la sentencia de segunda instancia, cuyos argumentos se sintetizan, así: Único cargo Acusa al Tribunal de haber violado, de manera directa, la ley sustancial, “ por interpretación errónea, al tomar en perjuicio del procesado una dosificación punitiva respecto a los mínimos y máximos diferente a la que correspondía dentro de la norma que aplicaba, esto es, el artículo 240 del Código Penal ”.
Agrega que “ esta violación directa de la ley se amplió en la dosificación cuando hubo aplicación del fenómeno post delictual de la rebaja de pena por allanamiento a la imputación y en vez de conceder la legal y procedente rebaja del 50%, confirmó la rebaja de 1/3 parte ”. Sostiene el libelista que fundamenta el reproche bajo el alcance de los artículos 55, 58, 61, 239, 240, 241 y 267 del Código Penal, normas que permiten la individualización de la pena dentro del marco de mínimos y máximos y los cuartos de movilidad.
Así mismo, afirma que se transgredieron los artículos 4°, 6°, 286, 288, 351 y 352 de la Ley 906 de 2004, así como la violación del aspecto “ post delictual, porque se desconoció el alcance de las normas anotadas que establecen la imputación, la posibilidad de aceptación de los cargos dentro de esa imputación y la rebaja a que se tiene derecho por allanarse a la misma ”.
En el capítulo que denominó “ DEMOSTRACIÓN DE CARGO ”, recuerda que a su defendido se le imputaron los cargos de hurto calificado por los numerales 1° y 2° del artículo 240, agravado por el numeral 10° del artículo 241 y, además, agravado por la cuantía de que trata el artículo 267 del Código Penal, normatividad que permitió al sentenciador de primer grado concluir que “ partía de 4 años de prisión ”, factor sobre el cual se procedía a hacer los correspondientes aumentos.
Asevera que el Tribunal, teniendo en cuenta las preceptivas citadas y partiendo de los mencionados 48 meses (4 años), le agregó “ 1/3 parte por el artículo 14 de la Ley 890 del año 2004, quedando en 64 meses de prisión; a ello adiciona 1/6 parte por el artículo 241, para dar un monto de 74 meses 18 días; a este último aumenta 1/3 al mínimo y la mitad al máximo por mandato del artículo 267, para concluir que la pena mínima queda en 99 meses 18 días de prisión y la máxima en 405 meses ”.
En esas condiciones, asevera que el error del Tribunal consistió en haber aplicado el inciso segundo del artículo 240, cuando debió considerar el inciso primero de la misma preceptiva, pues mientras aquella contempla pena que oscila entre 4 y 10 años, ésta consagra una punibilidad que va de 3 a 8 años, yerro que sin duda incrementa ilegalmente la sanción, siendo claro que en la audiencia de formulación de imputación “ no se habló de que se procediera por el inciso 2° del artículo mencionado, que es donde se establece pena de 48 meses a 10 años de prisión ”.
Por ello, luego de hacer las respectivas operaciones teniendo como base la pena que oscila entre 36 y 96 meses de prisión, concluye que “ el cuarto mínimo quedaría entre 74 meses y 140 meses y 19 días, que es el que interesa a nuestra sustentación ”. Añade: “ Con una simple operación aritmética, observamos que se afectó el principio de legalidad de los mínimos y máximos equivocados, pues como ya se dijo, al no tomar la pena entre 36 meses y 96 meses de prisión, como lo ordena la norma, se aplicó erróneamente el inciso 2° que fluctúa entre 48 y 120 meses de prisión, agregando indebidamente el fallador de segunda instancia, 12 meses al mínimo y 66 meses al máximo.
“ Ahora bien, en el cuarto mínimo, que fue escogido por la Sala Penal como campo para aplicar la pena, igualmente podemos aducir que se aumentó ilegalmente 10 meses al mínimo y 35 meses 9 días al máximo. Si se aplica en la misma proporción efectuada por el Tribunal, dentro del cuarto mínimo, tendríamos que la pena a imponer nos quedaría en 137 meses de prisión como pena definitiva PARA el delito contra el patrimonio económico y adicionando el 5% en virtud del concurso de hechos punibles, la pena definitiva sería en este caso de 143 meses y 24 días.
A este último dato se le resta una tercera parte por la rebaja al allanarse a la imputación, de acuerdo con el artículo 351 del C. P. P., esto siguiendo estrictamente los parámetros observados por la segunda instancia ”. En consecuencia, concluye el actor que la pena definitiva a imponer es de “ 95 meses de prisión, la que es diferente a los 118 meses establecidos por el Tribunal, agregándose de manera no ajustada a derecho 23 meses de prisión ”.
De otra parte, en cuanto al fenómeno “ post delictual ”, estima equivocada la consideración del ad quem, según la cual, en este caso, procedía como rebaja por razón del allanamiento sólo una tercera parte en lugar de la mitad reclamada tanto en primera como en segunda instancia. Luego de criticar los conceptos que se esgrimían en el sistema inquisitivo frente a la figura de la confesión, los cuales, en su criterio, son los que ahora de manera errada evoca el Tribunal, recuerda que cuando se llevó a cabo la imputación ante el Juez Cuarenta y Nueve Penal Municipal con funciones de garantía, la Fiscalía se expresó claramente que si había allanamiento “ se daría rebaja de hasta el 50%, se puso de presente el catálogo de derechos contenido en el artículo 8° del C. P. P., se insistió una y otra vez en la referida rebaja y se informó que cuando se aceptaban los cargos desde la primera imputación, se evitaba el desgaste judicial ”.
Por ello, dice que no obstante haberse expresado de manera reiterada al imputado las bondades del beneficio, resulta un contrasentido “ venir hoy a negárselo so pretexto de argumentaciones y conceptos en bien de la justicia, de los que entonces no se dijo nada ”, constituyéndose ese proceder “ en un engaño inaceptable que la justicia no puede respaldar ”.
Así, entonces, sostiene que si en este asunto su defendido en el primer momento se allanó a la imputación, lógico es colegir que “ la rebaja debe ser la máxima establecida en la norma, es decir, del 50% de la pena imponible y no de 1/3 parte como lo confirmó el fallo objeto del recurso extraordinario ”, erigiéndose de esa manera una errónea interpretación de los artículos 351 y 352 del Código de Procedimiento Penal.
“ El ad quem acepta sin reparo que se contribuyó a evitar el desgaste judicial por parte de mi procurado, pero niega el máximo de rebaja expresando que es poco el aporte a la realización de la justicia material, o sea, que es poco eficaz el acogerse a los cargos a favor de los principios del derecho penal en general. Digo yo, no es esto un vicio oculto en la comunicación de los cargos?, por qué no se explicaron tales motivos entonces?, por qué ahora resulta que se sacan profundas y sesudas argumentaciones para negar el beneficio completo o prometido?.
El sistema acusatorio se finca en garantías indiscutibles, que no son otra cosa que los derechos humanos, una de ellas es que cualquier decisión se respalda con elementos probatorios claros, evidentes, legal y oportunamente llevados a las audiencias públicas, bajo el principio de legalidad, inmediación, publicidad, etc.. Por lo que sacar de la manga hoy cartas ocultas en las que se dice que si el procedimiento hubiera seguido, de todas maneras con la realidad probatoria existente se hubiera llegado indefectiblemente a un fallo condenatorio y que la eficacia de la justicia hubiera sido igual, no es sino entrar en el campo de la conjetura ”.
Después de citar nuevamente las normas sustanciales transgredidas, el actor solicita a la Corte casar el fallo impugnado y, consecuentemente, proceda a realizar una nueva dosificación de la pena, teniendo en cuenta el cincuenta por ciento de la rebaja por razón del allanamiento de los cargos imputados. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN El defensor Luego de realizar un recuento del acontecer fáctico y referirse a la audiencia de imputación, anota que la calificación jurídica dada a los hechos no varió en el escrito de acusación. Sin embargo, dice que el Tribunal al desatar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia partió de lo reglado por el artículo 240, inciso 2°, escogencia normativa que califica como equivocada en tanto se apartó de lo atribuido y aceptado por su defendido.
De la misma manera, asegura que el citado yerro cobró mayor notoriedad cuando el sentenciador de segundo grado al momento de valorar el fenómeno pos-delictual, no reconoció la rebaja de pena del 50% de la sanción a que su defendido tenía derecho. Reconoce que la interpretación del artículo 351, inciso 1° de la Ley 906 de 2004 no ha sido pacífica, para lo cual presenta personales apreciaciones en torno al tema.
De ahí que no comparta la rebaja de una tercera parte de la pena que se le hizo a su defendido por haber aceptado los cargos en la audiencia de imputación. Manifiesta que resulta claro que el sentenciador de segundo grado incurrió en una violación directa de la ley sustancial, en la medida que partió del tenor literal de la norma, al aplicar la rebaja de la sanción reglada para los casos contenidos en el artículo 352 de la Ley 906 de 2004.
Por lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada. La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal Estima la representante de la sociedad que si bien la fiscalía no hizo una calificación jurídica precisa de los hechos tanto en la audiencia de imputación como en el escrito de acusación, de todos modos de acuerdo con la secuencia de los hechos, se advierte que efectivamente en los mismos hubo violencia sobre las personas.
Anota que revisados los registros del trámite surtido de igual manera se advertirá que la fiscalía hizo referencia a dicha circunstancia, es decir, que hubo violencia sobre las personas, máxime cuando no se hizo exclusión del contenido de la norma del citado artículo 240 del Código Penal. Por tal motivo, no estima que el juzgador de segundo grado hubiese incurrido en error al determinar nuevamente la pena, sin que ello implique la vulneración de la no reforma en peor, consagrada en el artículo 31 de la Constitución Política.
Después de referirse a la dosificación de la pena realizada por el Tribunal, anota que respecto del segundo reparo formulado en el mismo cargo, según el cual, el procesado recurrente tenía derecho a una rebaja del 50 por ciento de la sanción por haber aceptado los cargos en la audiencia de formulación de la imputación, tampoco le asiste razón al casacionista, en la medida en que la jurisprudencia de la Corte ha decantado el asunto, al punto que ha dicho que en aquellos eventos en que el allanamiento de los cargos se constituye en un acto unilateral del imputado, sin que hubiese mediado algún tipo de acuerdo, corresponde al juzgador determinar la pena teniendo en cuenta su discrecionalidad reglada y reconociendo la rebaja de pena por la aceptación de cargos entre los linderos de una tercera parte al 50 por ciento de la pena.
Por consiguiente, considera que en este particular asunto la rebaja de pena por aceptación de cargos debió darse entre una tercera parte más un día a la mitad. Respecto las circunstancia posdelictuales estima que fueron correctamente analizados por el Tribunal. Sin embargo, en lo que tiene que ver con el acusado no recurrente, conceptúa que la Corte debe casar la sentencia, en la medida en que como quiera que Ismael Bejarano Sua celebró acuerdo con la Fiscalía respecto de la conducta punible de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones a cambio de una rebaja de pena del cincuenta por ciento, se le debe dosificar la pena de manera distinta a como se hizo.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE Único cargo 1. El defensor de Julio César Martínez Caro, al amparo de la causal primera de casación, acusa al Tribunal de haber violado, de manera directa, la ley sustancial, toda vez que vulnerándose el principio de consonancia el sentenciador de segundo grado procedió nuevamente a dosificar la pena, para lo cual se apartó de la calificación jurídica dada a los hechos en el escrito de acusación, con grave detrimento de los derechos de su representado.
De igual manera, asevera que el juzgador de segundo grado no reconoció la rebaja de pena de “ hasta la mitad ” a la que Martínez Caro tenía derecho por haberse allanado a los cargos. 2. Teniendo en cuenta los argumentos expuestos por el casacionista, se advierte que son dos los reparos que formula contra la sentencia de segunda instancia, a saber: a) Que el juzgador de segundo grado violó el principio de consonancia, en la medida en que a Martínez Caro se le atribuyó la comisión de la conducta punible de hurto calificado, de acuerdo con lo previsto por los artículos 239, 240, numerales 1° y 2°, 241, numeral 10, y 267, numeral 1°; y, no obstante, en el proceso de determinación de la pena se partió de los extremos punitivos consagrados en el artículo 240, inciso 2°, del Código Penal, circunstancia que no había sido atribuida al procesado en el escrito de acusación ni aceptada por él en la audiencia de formulación de la imputación. b) Que al procesado no se le hizo la rebaja de pena de la mitad de la sanción a la que tenía derecho, tal como lo prevé el artículo 351, inciso 1°, de la Ley 906 de 2004, en virtud de que Martínez Caro se allanó a los cargos en la audiencia de imputación. En tales condiciones, la Corte procederá a responder los reparos de la siguiente manera: En lo atinente a la trasgresión del principio de consonancia, en primer momento se hace necesario reiterar que la congruencia, como lo ha dicho la Corte, respecto del esquema procesal consagrado en la Ley 600 de 2000, se predica entre la resolución de acusación (o su equivalente) y la sentencia en sus aspectos personal (sujetos), fáctico (hechos y circunstancias) y jurídico (modalidad delictiva), a riesgo de que si alguno de ellos no guarda la debida identidad, se quebrantan las bases fundamentales del proceso, el acusado no puede ser sorprendido con imputaciones que no fueron incluidas en la acusación ni se le puede desconocer aquellas circunstancias favorables que redunden en la determinación de la pena.
Ahora bien, la congruencia a que se hace referencia en el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, está edificada sobre el sustento que el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no conste en la acusación por delitos por los cuales no se ha solicitado condena. Dicho de otra manera, el legislador, como en el anterior código, optó por una imputación fáctica y por una imputación jurídica, que deben determinarse desde el instante en que se formula la imputación, en el entendido que los extremos de la relación jurídico procesal deben estar cabalmente delimitados y, por lo mismo, puestos en conocimiento del imputado y su defensor, en la medida en que desde dicha audiencia el imputado puede aceptar o no los cargos.
Sin embargo, en lo concerniente al esquema procesal con tendencia acusatoria consagrado en la Ley 906 de 2004, la congruencia debe estar reglada respecto de los cargos formulados en la audiencia de imputación, el escrito de acusación y/o los preacuerdos a que hayan llegado la fiscalía y el imputado o acusado, según el caso, con la sentencia y con los cargos en los que se haya solicitado condena.
Por ello, el juzgador al construir el correspondiente juicio de derecho puede llegar a transgredir el principio de congruencia, por acción o por omisión, ocurriendo en los siguientes eventos: 1. Por acción: a) Cuando se condena por hechos o por delitos distintos a los contemplados en las audiencias de formulación de imputación, de acusación, según el caso, o por otros que no fueron objeto de acuerdo entre la Fiscalía y el acusado. b) Cuando se condena por un delito por el cual nunca se hizo mención fáctica ni jurídicamente en el acto de formulación de imputación, de la acusación, según el evento, o en el acuerdo celebrado entre la Fiscalía y el procesado. c) Cuando se condena por delito atribuido en la audiencia de formulación de imputación, en la acusación, o el acordado entre la Fiscalía y el procesado, según el caso, pero se deduce, además, circunstancia, genérica o específica, de mayor punibilidad. 2.
Por omisión: Cuando en la sentencia se suprime una circunstancia, genérica o específica, de menor punibilidad que fue reconocida en las audiencias de formulación de la imputación o de la acusación, según el caso, o que había sido acordada entre el Fiscal y el procesado. En el supuesto que ocupa la atención de la Sala, contrario a lo manifestado por la Procuraduría, revisado los registros técnicos donde consta la audiencia de imputación, claramente se advierte que al procesado no se le atribuyó la circunstancia prevista en el inciso segundo del artículo 240, respecto del hurto calificado, referente a que la pena “ será de prisión de cuatro (4) a diez (10) cuando se cometiere con violencia sobre las personas ”, razón por la cual para efecto de la determinación de la sanción, el juzgador no podía partir de dicho extremos, es decir, de 4 y 10 años.
No se puede llegar a otra conclusión cuando la Fiscal Delegada en el escrito de acusación, reiterando lo dicho en la audiencia de imputación, textualmente anotó: “ la Fiscalía General de la Nación, ACUSA a los imputados en los mismos términos que formuló la imputación en la respectiva audiencia preliminar, es decir, por los delitos de HURTO art. 239;
CALIFICADO art. 240 numerales 1 y 2; AGRAVADO art. 241, numeral 10, art. 267, numeral 1 en concurso homogéneo y sucesivo con FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES ”. En esas condiciones, como se dijo en precedencia, el Tribunal a fin de determinar la pena, por tratarse de un concurso de conductas punible y con el ánimo de establecer la sanción más grave según su naturaleza no podía partir para establecer los extremos de la punibilidad de lo previsto por el inciso segundo del citado artículo 240 de la Ley 599 de 2000, en la medida en que no había sido imputado en la citada audiencia de imputación y aceptado por el hoy sentenciado.
Sin duda tal situación comporta necesariamente la trasgresión del postulado de congruencia en la medida en que tal circunstancia no fue atribuida, de manera clara y expresa, al procesado en la diligencia de imputación y, mucho menos, aceptada por él. De ahí que la predicada inconsonancia acarreó un perjuicio al hoy sentenciado, puesto que incidió de manera adversa a sus intereses en el proceso de determinación de la pena privativa de la libertad, al haberse fijado por encima de la que tenía derecho y, al mismo tiempo, se le sorprendió con un cargo que no fue objeto de allanamiento, avasallándose de igual manera el derecho de defensa.
Por manera que la Corte casará parcialmente la sentencia y procederá a determinar la pena de acuerdo con los cargos que le fueron atribuidos a Julio César Martínez Caro en la diligencia de imputación y por los cuales se allanó. De acuerdo con lo reglado por el artículo 187 de la Ley 906 de 2004, las consecuencias del fallo de casación también se harán extensivas al coprocesado Ismael Bejarano Sua, ya que respecto de él también operó dicha situación de anormalidad.
En lo atinente al segundo reparo que formula el casacionista por cuanto al hoy sentenciado no se le reconoció la rebaja de la mitad de la pena no obstante haberse allanado a los cargos atribuidos en la audiencia de imputación, tal como lo prevé el artículo 351, inciso primero, de la Ley 906 de 2004, la Corte advierte que no le asiste total razón, motivo por el cual la sentencia sólo se casará en lo atinente al porcentaje que se aplicó como rebaja por la aceptación de los cargos, como se verá a continuación. Recuérdese que el nuevo esquema de procesamiento de corte acusatorio y como medida de política criminal el legislador consagró el instituto de preacuerdos y negociaciones entre la Fiscalía y el imputado o acusado, según el caso, soportado en la finalidad de humanizar la actuación procesal y la pena; obtener pronta y cumplida justicia; activar la solución de conflictos sociales que genera el delito; propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto y lograr la participación del imputado en la definición de su caso.
De ahí que la aceptación de cargos se erige en el instrumento mediante el cual se da por terminado el trámite de manera anticipada y que beneficia al imputado o acusado, según el caso, en la medida en que su manifestación de acogimiento le implica una rebaja en la punición que habría de imponérsele si la sentencia se dictara como terminación del juicio oral, una vez superadas las distintas etapas en que se encuentra dividido el proceso penal, lo que se traduce en una especial contraprestación frente a la actitud del sujeto pasivo de la acción penal de ahorrar a favor del Estado ingentes esfuerzos y recursos de toda índole que habrían de ser utilizados en la investigación y en el juzgamiento, esto es, en la dinámica de acreditar la materialidad del delito y la responsabilidad del procesado, rebaja de pena que se encuentra reglada en cuanto al tope y respecto del momento procesal en que se manifiesta el acogimiento a este instituto.
Ahora bien, en lo que respecta a la aceptación de cargos en la audiencia de formulación de la imputación, comporta una rebaja “ hasta de la mitad de la pena imponible, acuerdo que se consignará en el escrito de acusación ”, según así lo prevé, el citado artículo 351, inciso 1°, de la Ley 906 de 2004. Dicho de otra manera, si bien la norma en precedencia referida no establece el límite mínimo de la rebaja para cuando el allanamiento tiene lugar durante la audiencia de imputación –igual situación sucede en la audiencia preparatoria- como lo ha dicho la Corte, “ una interpretación razonable del instituto permite afirmar que dichos extremos menores están determinados por el rango de mayor disminución punitiva prevista para la siguiente oportunidad procesal en que procede el allanamiento a la imputación. Es decir, de la tercera parte hasta la mitad de la pena cuando el allanamiento tiene lugar en la audiencia de formulación de imputación; de la sexta parte hasta la tercera parte de la pena cuando ocurre durante la audiencia preparatoria y de la sexta parte de la pena, cuando la aceptación se presenta al inicio del juicio oral.
“De conformidad con lo expuesto, si en los artículos 351 y 356 de la Ley 906 de 2004 no se establece una rebaja fija de la sanción para cuando el allanamiento a cargos se produce dentro de las audiencias de imputación y preparatoria –como sí ocurre cuando la aceptación de los cargos acontece en la iniciación del juicio, caso en el cual se descuenta de manera fija una sexta parte de la pena –sino que frente a las referidas situaciones se dispone una rebaja ponderada de ‘hasta la mitad’ de la pena para la primera y ‘hasta de la tercera parte’ para la segunda, es razonable concluir que corresponde al fallador determinar la proporción en la cual rebajará la pena ”.
De ahí que para efecto de la rebaja de pena en aquellos eventos en que se estipula de manera ponderada, como sucede en este evento “ hasta de la mitad ”, dentro de la razonabilidad que corresponde al sentenciador al elaborar los correspondientes juicios, debe determinar dicha proporción, basado en las circunstancias posdelictuales que guarden relación con la eficaz colaboración para lograr los fines de la justicia referentes a la economía procesal, la celeridad y la oportunidad, vistos en cuanto a la significativa economía en la actividad estatal orientada a demostrar la materialidad del delito y la responsabilidad del imputado o acusado, según el caso, la importancia de la ayuda en punto de la dificultad de acreditación probatoria, la colaboración en el descubrimiento de otros partícipes o delitos, o diversos factores análogos, sin ponderar los criterios definidos por el legislador en el artículo 61 de la Ley 599 de 2000 para individualizar la pena, pues para tal momento ya fueron apreciados al establecer la sanción a la cual se aplicará la rebaja en razón del allanamiento a cargos.
De todos modos, el porcentaje a reconocer por parte del juez de conocimiento cuando procede a determinar la pena, tratándose del artículo 351, inciso primero, no puede ser inferior a la tercera parte, es decir, debe ser, por lo menos, la tercera parte más un día, toda vez que aquella proporción es la que el legislador previó para otro escenario procesal, como así lo consagra el artículo 352 ibidem, el cual establece que la pena se reducirá en una tercera parte cuando presentada la acusación y hasta el momento en que sea interrogado el acusado al inicio del juicio oral acepta su responsabilidad.
Teniendo en cuenta los anteriores derroteros, el sentenciador de segunda instancia, al momento de estudiar el punto en discusión en virtud del recurso de apelación interpuesto por la defensa contra el fallo de primera instancia, estimó que la rebaja de pena debía ser en la misma proporción a “ la disminución efectuada por el sentenciador a – quo (una tercera parte) aún cuando, por razones diferentes de las motivaciones que pudieron determinar la conducta delincuencial por parte de los acusados o las de justicia en que aquél sustentó dicho momento de rebaja punitiva, pues en tratándose de un fenómeno post – delictual lo que ha de tenerse en cuenta para el reconocimiento de la aludida disminución de pena, es la incidencia de la aceptación de los cargos en el mayor o menor desgaste en la administración de justicia y su eficacia frente a la realización de la misma.
“Y si bien en cuanto al primer aspecto puede decirse que se evitó un mayor desgaste al ser aceptados en la primera audiencia preliminar de la formulación de la imputación, no cabe afirmar lo mismo respecto del segundo, cuando quiera que los elementos materiales probatorios en los cuales se sustentó la imputación y posterior acusación, son abundantes y contundentes y por lo tanto, es poca la contribución que con el allanamiento a la imputación hicieron los entonces imputados, en término de eficacia en orden a la realización de la justicia material y en consecuencia, a pretensión de los recurrentes orientada a que se rebajara la mitad de la pena será desestimada ”.
Como lo destaca el Ministerio Público, en el supuesto que ocupa la atención de la Corte la aceptación de cargos no resultó eficaz frente a la administración de justicia, toda vez que, de acuerdo con los datos que obran en el trámite, se advierte que la fiscalía había emprendido una labor investigativa dinámica, al punto que realizó interceptaciones telefónicas y seguimientos de personas con el fin de desarticular la banda organizada de la que hacían parte los acusados.
No obstante lo anterior, si bien es cierto que el Tribunal basado en las anteriores consideraciones advirtió que la rebaja de pena hecha al procesado por razón de la aceptación de cargos determinados en la audiencia de formulación de la imputación era el de una tercera parte y no de la mitad de pena como lo pretende el casacionista, también lo es que para efecto de tal reducción debió tener como guarismo el equivalente a una tercera parte y un día, como mínimo, situación que aquí no aconteció, pues, como se dijo, sólo rebajó por razón de este motivo una tercera parte de la sanción privativa de la libertad.
En consecuencia, la Corte casará parcialmente la sentencia y, consecuentemente, disminuirá la pena en 15 días, luego de determinarse la sanción, respetando el principio de consonancia y las circunstancias posdelictuales inferidas en el fallo impugnado. DETERMINACIÓN DE LA PENA 1. Situación del sentenciado Julio César Martínez Caro En la medida en que el cargo primero presentado en la demanda contra la sentencia de segundo grado prosperó, se hace necesario determinar la pena impuesta al acusado, así: Ante todo debe recordarse que en virtud del principio de la no reforma en peor consagrado en el artículo 31 de la Constitución Política, la Corte procederá a cumplir con dicha labor, respetando dicho postulado con el fin de no hacer más gravosa la situación de los sentenciados.
De ahí, como quedó cabalmente expuesto en el cargo primero, en la audiencia de imputación a los procesados Julio César Martínez Caro e Ismael Bejarano Sua se le imputaron la comisión de las conductas punibles de hurto calificado agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, de acuerdo con lo reglado por los artículos 239, 240, numerales 1° y 2°, 241 numeral 10, 267, numeral 1, y 365 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, respectivamente.
En tales condiciones, como quiera que se trata de un concurso de conductas punibles, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 31 de la citada Ley 599 de 2000, resulta indispensable establecer la pena más grave según su naturaleza. En lo atinente a la conducta punible de hurto calificado agravado se sabe que el artículo 240, numeral primero, comporta una pena privativa de la libertad que oscila entre 36 y 96 meses de prisión, extremos de punibilidad que por razón del artículo 241 de la citada Ley 599 se deben aumentar de una sexta parte a la mitad, en vista que al acusado se le atribuyó la comisión de la circunstancia de agravación punitiva reglada por el numeral 10 de esa norma, lo que arroja un nuevo guarismo de 42 a 144 meses.
Finalmente, como quiera que también se les imputó a los hoy sentenciados la circunstancia de agravación contemplada en el artículo 267, inciso 1° de la Ley 599 de 2000, los extremos de la punibilidad para la conducta punible de hurto calificado y agravado quedan entre 56 y 216 meses. A la anterior cifra debe realizarse el incremento a que alude el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.
Por ello, los extremos de la punibilidad quedan entre 74 meses y 20 días y 324 meses de prisión. De acuerdo con lo reglado por el artículo 61 del Código Penal se hace necesario dividir el ámbito punitivo de movilidad en cuartos, así: el cuarto mínimo va de 74 meses 20 días a 137 meses; el primer cuarto medio de 137 meses y 1 día a 199 meses 10 días; el segundo cuarto medio de 199 meses 11 días a 261 meses y 20 días; y el último cuarto de 261 meses y 21 días a 324 meses.
Como quiera que a los acusados no se les imputó ninguna circunstancia de mayor punibilidad, como lo coligió el sentenciador de segundo grado, necesario es que para tal efecto sólo es posible moverse dentro del cuarto mínimo. Con el fin de garantizar el principio de la reforma no peyorativa; se tendrán en cuenta los factores de ponderación reglados por el artículo 61, inciso 3°, del Código Penal y deducidos por el Tribunal, “ esto es, la mayor o menor gravedad de las conductas que en este caso se revela a través de la forma violenta como se llevó a cabo el atentado contra el patrimonio económico, con utilización de armas de fuego que fueron accionadas contra las víctimas para cumplir el cometido ilícito, el daño real o potencial creado, tanto respecto del bien jurídico protegido en la significativa cuantía de que dan cuenta los autos -$88.000.000- y sin que hubiere reintegro o indemnización de ninguna naturaleza, como respecto de la seguridad pública para los coasociados en general al disparar los artefactos bélicos en vía pública, la intensidad del dolo, que se expresa a través de la forma y modalidades como se ejecutaron las conductas punibles, todo lo cual hace imperioso el cumplimiento de la pena privativa de la libertad irrogada a los procesados con miras a que se logren sus cometidos de prevención general y especial, en aras a evitar la comisión de nuevos delitos por parte del conglomerado y/o de los mismos acusados y una retribución justa, tendiente a lograr los efectivos disuasivos para evitar a futuro actos ilícitos similares; esto es, en punto de la necesidad de la pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto, en prudente criterio la sanción punitiva deberá ser fijada por el delito atentatorio del patrimonio económico en un quantum de 170 meses de prisión ….” Sin embargo, el incremento que se deduzca por tales motivos de ponderación se obtendrá del porcentaje correspondiente que no implique agravación de la pena, que en este evento equivale al 96.63%.
De ahí que la pena para el delito de hurto calificado agravado corresponde a 132 meses y 11 días. Ahora bien, el acusado Martínez Caro aceptó el cargo de hurto calificado en la audiencia de imputación, la Sala estima, teniendo en cuenta las circunstancias posdelictuales a que se hizo referencia al contestarse el reparo segundo formulado contra la sentencia de segunda instancia, que la rebaja de pena de una tercera parte no resulta viable frente al principio de legalidad, motivo por el cual, como se anunció, se casará parcialmente la sentencia impugnada.
En esas condiciones, la Corte ponderando las razones aducidas en el fallo, entre ellas, que se evitó un mayor desgaste de la administración de justicia, aunque la Fiscalía ya había desplegado una labor investigativa en la medida en que contaba con plurales elementos materiales probatorios obtenidos de las interceptaciones telefónicas y en los seguimientos realizados a unas personas, considera que a la tercera parte de rebaja de pena reconocida en las instancias al acusado Julio César Martínez Caro se le deben reconocer 15 días más, por esa misma razón. En consecuencia, la pena para el delito de hurto calificado agravado respecto de Julio César Martínez Caro es de 87 meses y 23 días.
Respecto de la conducta punible de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones comporta una pena privativa de la libertad que oscila entre 16 a 72 meses con el aumento correspondiente, según lo consagrado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004. Siguiendo los lineamientos enunciados para determinar la pena, el ámbito de movilidad queda así: el cuarto mínimo de 16 a 30 meses; el primer cuarto medio de 30 meses y 1 día a 44 meses; el segundo cuarto medio de 44 meses y 1 día a 58 meses y el cuarto máximo de 58 meses y 1 día a 72 meses.
Como quiera que a los procesados no se les atribuyó ninguna circunstancia de mayor punibilidad, como se dijo, la pena se determinará dentro del cuarto mínimo. Por ello teniendo en cuenta los motivos de ponderación la pena se fija en 29 meses. A la anterior suma se le debe rebajar el equivalente a una tercera parte más quince días, en virtud de que el sentenciado aceptó la comisión de la citada conducta en la audiencia de imputación. De ahí que la pena para este delito es de 18 meses y 25 días.
Claro resulta que la pena para el delito más grave es la del hurto calificado y agravado. Ahora bien, de conformidad con lo reglado por el artículo 31 del Código Penal, a la pena más grave según su naturaleza, se debe aumentar “ hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a la respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas ”.
Empero, como se dijo anteriormente, para efecto de no vulnerar el principio de la no reforma peyorativa, la proporción a dosificar debe corresponder a la fijada en la instancia, esto es, que no debe ser superior del cinco por ciento de la pena más grave, tal como lo dedujo el Tribunal, que lógicamente debe entenderse incluida la rebaja de la tercera parte a que se hizo referencia en el fallo, que arroja un subtotal de 4 meses y 12 días, suma inferior a la determinada anteriormente para el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones (de defensa personal).
De ahí que se condena a Julio César Martínez Caro a la pena principal de 92 meses y 4 días, como coautor de las conductas punibles de hurto calificado y agravado y fabricación, tráfico y porte de armas o municiones (de defensa personal). En lo que atañe a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas se fijará por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad. 2.
Situación del acusado no recurrente Ismael Bejarano Sua La situación del acusado no recurrente es bien distinta a la de Martínez Caro, en tanto si bien en la audiencia de imputación aceptó, de manera libre, voluntaria y espontánea, los cargos allí atribuidos respecto de la conducta punible de hurto calificado agravado, también lo es que en lo atinente al delito de fabricación, tráfico y porte de armas o municiones de defensa personal celebró acuerdo con el Fiscal consistente en una rebaja de pena de la “ mitad de la pena imponible ”, como consecuencia de su aceptación de cargos.
De esa manera, con el fin de respetar el principio de legalidad de la pena en el proceso de determinación de la sanción correspondía tener en cuenta tal circunstancia y, consecuentemente, la pena privativa de la libertad no debía ser la misma de Martínez Caro por esas mismas razones. De ahí que se haga imperioso reajustar la pena teniendo en cuenta los anteriores derroteros.
En lo atinente a la conducta punible de hurto calificado agravado, la pena que le correspondería sería la misma a la fijada a Martínez Caro en tanto se dan las mismas circunstancias fácticas y jurídicas en precedencia determinadas. Así mismo, como quiera que Bejarano Sua aceptó dicho cargo en la audiencia de imputación también tiene derecho a que se le rebaje la suma equivalente de una tercera parte más quince días.
De esa manera, la pena que le corresponde a Ismael Bejarano Sua por razón de la conducta punible de hurto calificado agravado es 87 meses y 23 días. Empero, en lo atinente a la conducta punible de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones (defensa personal) el sentenciado, como se anotó, celebró acuerdo con la Fiscalía para aceptar dicho cargo y como compensación acordó una rebaja de pena de la mitad de la imponible.
En consecuencia, la Corte estima que como quiera que el sentenciado Martínez Caro por razón de esa conducta punible, en el proceso de determinación de la sanción, se le impuso la suma equivalente al 5% de la pena determinada para el delito de hurto calificado agravado, lógico resulta que a Bejarano Sua se le aumentará sólo el 2.5% (2 meses y, 5 días) que consulta, de manera real, el quantum acordado con la Fiscalía. De esa manera, se condena a Ismael Bejarano Sua a la pena principal de 88 meses y 28 días y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad como coautor de las conductas punibles de hurto calificado agravado y fabricación, tráfico y porte de armas o municiones (de defensa personal).
En lo demás, el fallo no sufre ninguna modificación. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1. Casar parcialmente la sentencia impugnada por prosperar el cargo único de la demanda de casación presentada a nombre de Julio César Martínez Caro. 2.
Casar parcialmente y de oficio la sentencia impugnada respecto del sentenciado no recurrente Ismael Bejarano Sua y referido a la determinación de la pena, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 3. Como consecuencia de la casación de la sentencia se condena a los acusados de la siguiente manera: 3.1 Condenar a Julio César Martínez Caro a la pena principal de 92 meses y 4 días de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad, como coautor de las conductas punibles de hurto calificado y agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones. 3.2 Condenar a Ismael Bejarano Sua a la pena principal de 88 meses y, 28 días de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad, como coautor de las conductas punibles de hurto calificado y agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones. 4.
En lo demás, el fallo no sufre ninguna modificación. 5. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, comuníquese y cúmplase. Devuélvase al Tribunal de origen. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aclaración de voto MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO Apunta mi respetuosa intervención a evidenciar y resaltar una vez más el criterio acerca de las evidentes diferencias que existen entre las figuras jurídicas de las “aceptaciones” de cargos y el “acuerdo”, especies del género acuerdo o negociaciones (art. 8-d, 10 inc. 4 y 354, y libro III, Título II, Cap.
Único del cpp-2004), pero que requieren todas para su felicidad de “convenio” entre las “partes” (fiscalía e imputado), para quienes es “vinculante”, como “También lo es para el juez, quien debe proceder a dictar la sentencia respectiva, de conformidad con lo convenido por las partes, a menos que advierta que el acto se encuentra afectado de nulidad por vicios del consentimiento, o que desconoce garantías fundamentales, eventos en los cuales debe anular el acto procesal respectivo para que el proceso retome los cauces de la legalidad, bien dentro del marco del procedimiento abreviado, o dentro de los cauces del juzgamiento ordinario”.
Esto es: (I) La aceptación o allanamiento a los cargos, también necesita para su perfección de “convenio”, como con claridad de mediodía lo dice el texto del art. 351 inc. 1 cpp-2004 y lo indican las interpretaciones históricas y sistemáticas. Y (II), el juez no puede entrar a suplir a las partes en el convenio que materializa sus aspiraciones jurídicas, además que en un “proceso penal social”, el característico del Estado Social de Derecho (art. 1 Const.
Pol.), “El funcionario, al celebrar los preacuerdos, debe observar las directivas de la Fiscalía General de la Nación y las pautas trazadas como política criminal, a fin de aprestigiar la administración de justicia y evitar su cuestionamiento” art. 348 inc. 2 cpp-2004, como no se logra en trámites procesales en los cuales el juez sustituya a las partes fijando el marco y las consecuencias jurídicas del “convenio” o en los que el fiscal propicie desvíos del sistema acusatorio al no perfeccionar los “convenios” indispensables para la integralidad del instituto y en cambio permita que el juez lo reemplace en la fijación unilateral y por tanto, inconstitucional, ilegal e injurídica de los contornos del “convenio”.
Atentamente, YESID RAMÍREZ BASTIDAS Magistrado Fecha ut supra � Ver, entre otras, sentencia del 29 de junio de 2006.Rad. 24529. � Sentencia del 21 de febrero de 2007.Rad.25.726. PAGE 33