Recurrente: MARtA LEONOR MANTILLA De SÁNCHEZ -J Opositor: COMPAÑíA NACIONAL DE CHOCOt)TES S República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación 26566 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 26566 Acta No. 82 Bogotá D. C., veintidós (22) de noviembre de dos mil seis (2006).

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la apoderada de CASILDA GÓMEZ PEREA, contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, de fecha 27 de enero de 2005, proferida en el proceso ordinario laboral que promovió contra la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO -CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN- hoy BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A. y JUANA JOSEFA PEREA PEREA, en calidad de interviniente ad excludendum.

I.

ANTECEDENTES La recurrente en casación demandó para que se declare que es la única beneficiaria de la sustitución pensional de la pensión de jubilación que gozaba el difunto Juan Apolinar Álvarez, a partir del 30 de julio de 1999 en un 50%, y un 100% a partir del 17 de enero de 2000, fecha en la que su hija cumplió 25 años de edad y, por tanto, que se le condene al reconocimiento de dicha pensión, las mesadas adeudadas ordinarias y especiales, los reajustes legales, intereses e indexación. Para fundamentar las pretensiones afirmó, entre otros, los siguientes hechos: 1) Convivió con el señor Juan Apolinar Álvarez por más de 25 años; 2 ) Procrearon 3 hijos; 3) El señor Álvarez fue pensionado por la Caja Agraria en el año 1992 y falleció el 30 de julio de 1999; 4) La demandada reconoció el 50% de la pensión a favor de su hija Said Maritza Álvarez Gómez y suspendió el reconocimiento del otro 50% hasta tanto la justicia laboral determinara a quién le correspondía por cuanto la señora Juana Josefa Perea Perea también reclamó la sustitución pensional; 5) La mencionada señora tiene como compañero permanente al señor Luis Américo Mosquera y habitan en la ciudad de Medellín; 6) La demandante habita la casa de habitación adquirida en convivencia con el señor Álvarez, ubicada en el Municipio de Apartadó (Antioquia) y, 7) Para cuando el mencionado señor adquirió el status de pensionado en el año de 1992, la demandante ya convivía con él. El apoderado del Banco Agrario de Colombia se opuso a las pretensiones, no admitió los hechos y en su defensa invocó las excepciones de inepta demanda, ilegitimidad en la causa por pasiva, inexistencia de pagar obligación, falta de integración del contradictorio y la genérica (Folios 18 a 21 del cuaderno principal).

La Caja Agraria admitió la condición de pensionado del señor Juan Apolinar Álvarez, la fecha de su fallecimiento y el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de la hija de éste en un porcentaje igual al 50%; de los demás afirmó no constarles o que no eran ciertos. En punto a las pretensiones manifestó estarse a lo resuelto por la jurisdicción laboral y se opuso a las pretensiones relacionadas con los intereses e indexación (Folios 92 a 97).

La apoderada de Juana Josefa Perea Perea también se contrapuso a la prosperidad de las pretensiones; admitió los hechos 2, 3 y 4 y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, petición de lo no debido, mala fe y temeridad de la demandante (Folios 31 a 39 ídem). En su condición de interviniente ad excludendum, la señora Juana Josefa Perea Perea solicitó se declarara que fue la compañera permanente del causante desde finales de 1975 y hasta la fecha de su muerte, es decir, hasta el 30 de julio de 1999 y, por consiguiente, que es la única beneficiaria de la pensión de sobrevivientes y, en consecuencia, que se condene a la demandada al reconocimiento y pago de las mesadas adeudadas, los aumentos legales, la indexación e intereses moratorios.

(Folios 36 a 45). La apoderada de la señora Casilda Gómez Perea al contestar la demanda anterior se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos admitió los dos primeros y parcialmente el 8, 11 y 12 y, en su defensa formuló la excepción de improcedencia de la intervención ad – excludendum (Folios 60 a 63). El Banco Agrario de Colombia S.A. por intermedio de su apoderado judicial al descorrer el traslado de la demanda precedente, manifestó que los hechos no le constaban o que no se trataba de hechos, se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de inepta demanda, falta de agotamiento de la vía gubernativa, ilegitimidad en la causa por pasiva, inexistencia de pagar obligación, prescripción y la genérica.

(Folios 83 a 86). El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín, en virtud de sentencia de 27 de octubre de 2004, declaró que la persona obligada es la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero –Caja Agraria en liquidación-; que la señora Casilda Gómez Perea tiene derecho al 50% de la pensión de sobrevivientes desde el fallecimiento de Juan Apolinar Álvarez y hasta el 16 de enero de 2000 y el 100% a partir del esta fecha; absolvió al Banco Agrario de Colombia S.A. de todas las súplicas y se abstuvo de condenar en costas (Folios 320 a 335 del cuaderno principal).

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por la apelación formulada por la Caja Agraria y por la señora Juana Josefa Perea Perea, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín conoció de las presentes diligencias y, en la sentencia aquí acusada, condenó a la mencionada entidad a reconocer y pagar a la señora Perea Perea el 50% de la pensión de jubilación que se le venía reconociendo al señor Juan Apolinar Álvarez Sipson, desde la fecha del fallecimiento de éste, con los aumentos legales.

Dispuso igualmente que en caso de que la menor Said Maritza Álvarez Gómez pierda la pensión, el derecho pensional acrecerá al de la señora Perea Perea (Folios 376 a 382). El fallador de segundo grado para modificar la condena comenzó por decir que la situación se debe resolver bajo el amparo de las disposiciones de la Ley 100 de 1993, por cuanto el pensionado falleció bajo su vigencia. Agregó que con independencia de si se aplica o no la Ley 100, debe tenerse en cuenta que lo importante es determinar cuál de las dos señoras tuvo la calidad de compañera permanente del fallecido y el tiempo de duración. Con ese propósito hizo acopio de los testimonios de Gladis Elena Ramírez (enfermera que atendió al pensionado durante más de dos años) y de Ana María Álvarez (hermana del causante) (Folios 228 y 232), lo mismo que el interrogatorio de parte absuelto por la demandante Casilda Gómez Perea (Folio 242), para concluir que si bien es cierto que ésta y el pensionado compartían la misma casa, no vivían “ revueltos, pues no convivían, él vivía allá porque era la casa de él. Apolinar incluso lavaba su ropa”, pero que Juana fue su compañera.

Reforzó esa conclusión con la declaración de Fabio Enrique Mosquera, quien afirmó que durante 15 años conoció a Juana como la compañera del causante y que durante ese lapso no supo de la relación de Casilda, incluso, cuando la enfermedad lo postró siempre vio a Juana cuidándolo y en ese tiempo que lo visitó nunca vio a Casilda cuidando a Apolinar, ni en el Hospital ni en la casa y que del entierro se encargó Juana y él. III.

EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la apoderada de Casilda Gómez Perea. Con él aspira a que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal para que, en función de instancia, revoque esa misma sentencia en cuanto condenó a la Caja Agraria al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a favor de Juana Josefa Perea Perea y, en su lugar, disponga que la beneficiaria de la pensión es la recurrente en casación en su calidad de compañera permanente y madre de sus tres hijos, ordenando los respectivos incrementos anuales.

Con esa finalidad formuló dos cargos por la vía directa que fueron objeto de réplica y serán estudiados por la Corte conjuntamente por tener idéntico alcance de la impugnación, acusar similar cuerpo normativo, contener los mismos argumentos en su desarrollo y presentar graves irregularidades en su formulación, por así permitirlo el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia “por infracción directa de la Ley en su desconocimiento del artículo 230 de la C.P. en relación con el art. 47 de la ley 100 de 1993 literal a) inciso segundo.” Textualmente lo sustenta así: “Lo que se controvierte, y que constituye un aspecto de índole puramente jurídico, es el desconocimiento de lo preceptuado en la ley con respecto al beneficio otorgado a la compañera que ha procreado con el fallecido tres hijos.

“La Jurisprudencia laboral ha insistido que la ley de seguridad social propende por proteger las personas a quienes dicha contingencia afecta, cuando se demuestra que ha existido vida marital responsable y estable con el pensionado; que la ruptura marital del causante con su compañera, por haberse recluido en una clínica a causa de su enfermedad, en un centro hospitalario, constituye fuerza mayor y no suponen la intención de hacer cesar o suspender la vida en común en pareja.

“Desconocer, como se hizo en el fallo, que transcurrieron más de 25 años de indiscutible unión marital, como lo dio por probado el Tribunal estimando solo las declaraciones de los testigos presentados por la señora Juana Josefa Perea, una comunidad de vida familiar, que siempre tuvo vocación de estabilidad, solidaridad y responsabilidad, de quienes convivieron bajo el mismo techo y procrearon tres hijos.” En respaldo de sus afirmaciones reproduce fragmentos de la sentencia de 20 de mayo de 2004, radicación 20720 de esta Corte, para sostener que “lo anterior significa que el literal a) del artículo 47 de la ley 100 de 1993, se desconoció. El fallo de segunda instancia le concedió el derecho a quien no demostró la conformación de una familia, de una situación verdadera, con carácter indiscutible de permanencia; en contravía de quien convivió, procreó sus hijos y no fue un vínculo fugaz, coyuntural y oportunista.” Acude a la sentencia C-389 de 1996 de la Corte Constitucional para afirmar que de conformidad con el artículo 230 de la Constitución Política, los jueces en sus providencias están sometidos al imperio de la ley, en este caso el literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993.

Luego de copiar apartes de la sentencia de esta Sala de fecha 4 de mayo de 1973, alusiva a la falta de aplicación de la ley como un caso típico de infracción directa de la ley, remata afirmando que el Tribunal “no se ciñó al imperio de la ley y desconoció lo dispuesto en la ley 100 art. 47 literal a), en tanto que reconoció la calidad de beneficiaria de la pensión que venía recibiendo el señor Juan Apolinar Álvarez S. a la señora Juana Josefa Perea Perea, cuando lo cierto fue que el pensionado fallecido procreó con la señora Casilda Perea, tres hijos.” SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia del Tribunal “por aplicación indebida de la Ley en su falta de aplicación del art. 230 de la Constitución Política por aplicación indebida del art. 47 de la ley 100 de 1993 literal a) inciso segundo.” El desarrollo de este cargo es similar al anterior, con la única diferencia de que en éste la censura concluye que el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 47 literal a) de la ley 100 de 1993, “cuando lo cierto es que la aplicación correcta de la norma referida aduce que quien debe ser la beneficiaria es la señora Casilda Gómez Perea, por haber procreado tres hijos.” LA RÉPLICA Los apoderados de la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero – Caja Agraria en liquidación – y de la señora Juana Josefa Perea Perea, solicitan la desestimación de los cargos por contener graves errores de técnica que impiden su estudio a fondo.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El alcance de la impugnación se presenta defectuoso dado que se demanda la casación de la sentencia de segundo grado sin que se indique a la Corte lo que debe hacerse con la de primera instancia, es decir, si confirmarla, modificarla o revocarla total o parcialmente. Respecto a este requerimiento la Corporación reiteradamente ha precisado: "Se ha dicho que el alcance de la impugnación es el petitum de la demanda de casación y que debe decirse por el interesado cuál es la actuación de la Corte al resolver el recurso, solicitando la anulación total o parcial del fallo acusado, y en éste último caso, en qué forma y a la vez, en instancia, qué debe hacerse con el fallo de primer grado o sea confirmarlo, modificarlo o revocarlo y en los últimos dos eventos, cuál es la decisión que debe reemplazarlo, de tal manera que sepa la Sala cómo debe proceder tanto en sede de casación como en sede de instancia, al no hacerlo conduce indefectiblemente al fracaso del recurso, pues quien fija el alcance de la impugnación es el recurrente y no le es permitido a la Corte proveer oficiosamente para subsanar las fallas de que adolece el cargo." (Sentencia de julio 14 de 1995.

Radicación 7441). Además, se solicita la revocatoria de la sentencia de segundo grado una vez que esta sea casada, lo cual, así presentado es inapropiado pues es ilógico revocar una providencia que ya ha sido anulada. Pero si se entendiese que en realidad lo pretendido por la impugnante es que se confirme la sentencia de primera instancia que le fue favorable, el recurso tampoco prosperaría pues los cargos adolecen de otras fallas que lo tornan inestimables.

En efecto, tiene dicho la jurisprudencia de esta Corte de tiempo atrás que todo cargo dirigido por la vía directa supone plena y real conformidad del recurrente con la valoración de las pruebas efectuada en el fallo acusado y con los hechos que éste haya dado por establecidos como fundamento de su resolución. Se trae a colación lo anterior porque la censura en los dos cargos, dirigidos por la vía directa, muestra inconformidad con la valoración probatoria realizada por el Tribunal, pues se duele de que el juzgador hubiese apreciado únicamente los testimonios presentados por la señora Juana Josefa Perea Perea, estimación que le permitió concluir unos hechos sobre los que la recurrente en casación también muestra desacuerdo.

Ahora bien, cuanto al análisis individual de cada uno de los cargos, es preciso anotar que respecto del primero, la recurrente acusa la infracción directa del inciso segundo del literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modalidad de violación de la ley que implica la falta de utilización de la norma al caso debatido, bien por desconocimiento por rebeldía del juzgador.

Pero del texto de la sentencia gravada en casación claramente se puede extraer que el Tribunal, contrariamente a lo dicho por la censura sí aplicó el aludido precepto legal, pues a otra conclusión no se puede arribar de lo dicho por esa Corporación cuando estimó: “Otro aspecto importante es el que tiene que ver con la norma que se debe aplicar.

Efectivamente, se debe resolver la situación bajo el amparo de las disposiciones de la Ley 100 de 1993 pues el pensionado falleció en vigencia de esta normatividad y fue ahí cuando surgió el derecho para las demandantes. Incluso, si observamos con detenimiento la resolución 00467 la misma Caja de Crédito Agrario se acoge al artículo 47 de la ley 100 (f. 8) por ello no resulta claro que ahora se oponga a la decisión judicial alegando que no se aplica tal disposición cuando, se repite, fue la que le sirvió de sustento para negar el derecho de las demandantes.” (Folio 378 del cuaderno principal).

Por lo tanto, el Tribunal no desconoció el precepto en cuestión, sólo que no le hizo producir los efectos que allí se consagran respecto de la recurrente en casación, por encontrar que no se daban los supuestos de hecho que allí se consagran, lo que descarta la infracción directa denunciada. Del texto de los cargos se desprende que en realidad la impugnación critica al Tribunal por otorgar la pensión demandada a quien no demostró la conformación de una familia.

Pero con ese argumento, como se anotó, plantea un reparo que no es dable estudiar por la vía de puro derecho que orienta el cargo. Aparte de ello, aún si fuese dable estudiar los ataques bajo el entendimiento de estar ellos enderezados por el sendero pertinente, la censura no realiza ningún esfuerzo serio por demostrarle a la Corte la equivocación valorativa en que incurrió el Tribunal.

Cabe por ello reiterar que cuando la violación de la ley sustancial se pretende derivar de la equivocada estimación de las pruebas debe el impugnante, si quiere que su acusación quede debidamente fundada, exponer de manera clara qué es lo que la prueba acredita y el yerro evidente en su apreciación; demostración que debe hacer mediante un análisis razonado y crítico del medio de convicción, confrontando la conclusión que se deduzca de este proceso intelectual de argumentación con las conclusiones acogidas en la resolución judicial, razonamiento que incumbe exclusivamente a quien acusa la sentencia e implica para él hacerle ver a la Corte la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal.

Cabe anotar, por otro lado, que la conclusión del Tribunal se fundó en gran parte en la prueba testimonial que, como es sabido, no es hábil en la casación del trabajo para estructurar un desacierto de hecho evidente. Con todo, si se entendiese que lo que se cuestiona es que el Tribunal no otorgara la pensión de sobrevivientes a la recurrente pese a que procreó 3 hijos con el causante, cumple precisar que no lo hizo en los dos años anteriores a la muerte de aquel, que es el requisito exigido por el citado artículo 47 de la Ley 100 de 1993 para que tal procreación pueda suplir la falta de convivencia con el pensionado fallecido en ese lapso.

Así lo entendió la Corte al explicar lo que en su criterio es el correcto entendimiento del precepto en cuestión en la sentencia proferida el 10 de marzo del presente año, radicación 26710, en la que precisó lo que a continuación se trascribe: “2.- Ahora bien, aunque lo anotado en precedencia sería suficiente para el quebrantamiento de la sentencia en la forma pedida por la censura, se estima procedente en cumplimiento de la función esencial de la Corte de unificar la jurisprudencia, abordar el otro aspecto que trata el cargo sobre la correcta hermenéutica de las normas acusadas.

Afirma el impugnante que también incurrió el Juzgador Ad quem en un yerro de interpretación, cuando estimó que el cumplimiento del requisito de la convivencia de no menos dos años continuos con anterioridad a la muerte, no era exigible para el cónyuge o la compañera o compañero permanente del pensionado fallecido que aspira a beneficiarse de la pensión de sobrevivientes, en todos los eventos en que se ha procreado uno o más hijos comunes.

Para el censor la descendencia tiene esos efectos, pero siempre y cuando se trate de un hijo habido dentro del lapso de los 2 años anteriores al fallecimiento del pensionado a que se refiere la disposición, o con posterioridad a ese hecho en los casos del hijo póstumo. Comparte la Sala la inteligencia que la censura da a la referida norma en el aspecto tratado, pues se ha de precisar que la ley no solamente exige que el grupo familiar exista al momento de la muerte, sino que éste haya tenido alguna permanencia o estabilidad en el periodo último de la vida del pensionado fallecido.

Es esa la razón por la cual se exigen mínimo dos años continuos de convivencia con anterioridad a la muerte del pensionado, y por lo tanto no podría admitirse que la procreación de un hijo en cualquier tiempo, tuviera la virtualidad de reemplazar o equivaler al tiempo de convivencia. No es indicativa de la mencionada permanencia o estabilidad, la circunstancia de que el hijo se haya procreado diez, veinte o treinta años atrás.” Por lo expuesto, los cargos no prosperan.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte que recurrió. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, proferida el 27 de enero de 2005, en el proceso ordinario laboral promovido por CASILDA GÓMEZ PEREA, contra la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO -CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN- hoy BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A. y JUANA JOSEFA PEREA PEREA, en calidad de interviniente ad excludendum.

Costas en casación a cargo de la parte recurrente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPÉZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 16