SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 26554 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 26554 Acta N° 19 Bogotá D.C, (21) veintiuno de marzo de dos mil seis (2006). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por la Sala Civil - Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, dictada el 26 de octubre de 2004, en el proceso ordinario que promovió KATY NEIL ESCOBAR CASTAÑEDA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES La citada accionante demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a fin de que se le declarara la existencia de un contrato de trabajo que finalizó por decisión unilateral del empleador y sin mediar justa causa, y como consecuencia de ello, se le reintegrara al cargo que venía desempeñando al momento de ser despedida y se le condenara a pagar los salarios dejados de percibir durante el tiempo cesante, con fundamento en el artículo 5° de la convención colectiva de trabajo, junto con las prestaciones sociales legales y convencionales por el mismo lapso debidamente indexadas, al igual que se le ordenara cancelar los reajustes salariales y prestaciones sociales de los años 1996 a 2002, los intereses a la cesantía y su sanción por el no pago oportuno, la prima de servicios, las vacaciones y la prima de éstas, auxilio de alimentación y dotación, todas correspondientes al período del 19 de abril de 1995 al 30 de noviembre de 2002, la bonificación por firma de convención, las cotizaciones al sistema de seguridad social dejadas de sufragar y las costas.

Subsidiariamente pretende conforme a la convención colectiva de trabajo vigente para los años 1996 - 2002, el pago de la indemnización por despido sin justa causa contemplada en la convención colectiva de trabajo, así como los pedimentos enunciados en las súplicas principales y relacionados con reajuste salarial, prestaciones sociales, vacaciones, primas legales y extralegales, bonificación por firma de la convención, auxilio de alimentación, dotación, la sanción por no pago oportuno de intereses a la cesantía, cotizaciones al sistema de seguridad social, la indexación, más la indemnización moratoria y las costas.

Y como pretensiones subsidiarias secundarias en caso de no prosperar lo antes solicitado, aspira se le condenara a pagar de acuerdo con la normatividad legal, las cesantías, vacaciones y la prima de éstas y la prima de servicios del período comprendido entre el 19 de abril de 1995 y el 30 de noviembre de 2002, la indemnización moratoria y las costas.

Como fundamento de las peticiones, arguyó en síntesis que laboró para el Instituto demandado, del 19 de abril de 1995 hasta el 30 de noviembre de 2002, en forma continua e ininterrumpida, mediante contratos civiles de prestación de servicios sucesivos; que los servicios personales los prestó en la seccional del Cesar en el cargo de auxiliar de servicios administrativos, específicamente en el C.A.A. del ISS del municipio de la Jagua de Ibirico; que cumplía una jornada laboral de 8:00 A.M. a 12:00 M. y de 2:00 P.M. a 6:00 P.M., tiempo completo, con funciones y obligaciones básicas de una secretaria, que eran las mismas que tenían las trabajadoras oficiales que realizaban idéntica labor; que estaba bajo las órdenes de jefes inmediatos, entre ellos el de atención de servicios ambulatorios Cesar Lacouture y la gerente encargada Silena Mojica Cuadro; que de haberse presentado alguna interrupción lo fue a causa de la forma de contratación y mientras se firmaba el documento contractual, pero de todos modos trabajaba cualquier interregno así no se le cancelaran esos días; que la última retribución básica mensual que recibió fue la suma de $650.840,oo; que el Sindicato Nacional de Trabajadores del Instituto de Seguros Sociales y la demandada, celebraron una convención colectiva de trabajo que regía las relaciones laborales, con una vigencia de 3 años contados a partir del 1° de noviembre de 1996 al 31 de octubre de 1999, la cual se le dejó de aplicar por virtud de que el contrato de trabajo a término indefinido que se desarrolló, se disfrazó con la contratación que se celebró para hacerla aparecer como una contratista de carácter civil, vulnerándose el principio de la realidad, cuando en verdad era una trabajadora oficial que se beneficiaba del convenio colectivo, por agrupar SINTRAISS más de la tercera parte de los trabajadores de la entidad; que no se le pagó ninguna de las prestaciones o acreencias reclamadas, ni el incremento salarial convencional; que se le efectuaron descuentos por retefuente equivalentes al 10% de su salario y con destino a una póliza de cumplimiento; que nunca fue afiliada a la seguridad social como tampoco a un fondo de cesantías; que no obstante estar pactada la estabilidad en la cláusula 5ª de la convención, el ISS la despidió sin ninguna justificación, con el argumento de que no podía seguir contratándola por estar inhabilitada conforme a lo establecido en la Ley 80 de 1993, cuando sólo la podía desvincular por alguna de las justas causas debidamente comprobadas que se encuentran consignadas en el artículo 7 del Decreto 2351 de 1965, previo el trámite ante el comité de relaciones laborales contemplado en el artículo 105 numeral 8 de la C.C.T.; que agotó vía gubernativa el día 25 de febrero de 2003 y el ISS negó sus pedimentos; y que en caso similares el ente demandado ha sido condenado por la justicia ordinaria, pese a ello a continuado con estas prácticas temerarias para eludir sus obligaciones con signos de mala fe, violando la convención y la ley, así como el régimen de contratación. II.

RESPUESTA A LA DEMANDA El Instituto de Seguros Sociales, al dar contestación a la demanda se opuso a la prosperidad de las pretensiones y, en cuanto a los hechos aceptó el extremo inicial, la actividad desarrollada, la suscripción de sucesivos contratos de prestación de servicios, el sitio de labores, la suma cancelada mensualmente, el descuento por retefuente y la no afiliación a un fondo de cesantías, aclarando que lo que existió entre las partes fue un vínculo de carácter netamente administrativo que no genera relación laboral alguna y que lo pagado eran honorarios, así mismo dijo ser cierto que conforme a la convención colectiva de trabajo los trabajadores tenían estabilidad, pero que la actora no estaba sometida a esa regulación, y que durante el tiempo de interrupción para firmar el contrato de prestación de servicios no se le cancelaba honorarios, y frente a los demás supuestos fácticos señaló que unos no le constaban o que se atenía a lo que resultara probado y negó los restantes; propuso la excepción de falta de jurisdicción y competencia que en la primera audiencia de trámite se declaró no probada, al igual que las de prescripción, buena fe, mala fe de la demandante, pago y compensación. En su defensa adujo que la demandante estuvo vinculada al Instituto como contratista independiente, siendo distinto cada contrato de prestación de servicio celebrado, los cuales se firmaron con interrupciones de días, por el término estrictamente necesario, conforme lo normado en el artículo 32 numeral 3 de la Ley 80 de 1993; que los aludidos contratos no generaron relación laboral alguna, además porque lo cancelado eran honorarios y la actividad se cumplía con plena autonomía y sin subordinación; que la entidad pagó de buena fe lo que consideró deber de acuerdo a la contratación que se tenía, además que obró con lealtad en las distintas etapas contractuales; que la actora no se beneficiaba de la convención colectiva de trabajo, por ser este régimen únicamente aplicable a los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del ISS; que la accionante firmó libre y voluntariamente los contratos de prestación de servicios, cobró a satisfacción los honorarios pactados, se afilió al sistema de salud y pensiones como trabajadora independiente, y acató las órdenes impartidas durante la ejecución de los contratos al tenor de lo dispuesto en el numeral 2° al 5° de la citada Ley.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Valledupar, a través de la sentencia calendada 17 de marzo de 2004, puso fin a la primera instancia, en la que declaró que entre las partes existieron quince (15) contratos de trabajo a término fijo y condenó al Instituto de Seguros Sociales a pagar las siguientes sumas y conceptos: $2.009.123,oo por cesantías, $241.095,oo por intereses a la cesantía, $1.663.537,oo por prima de servicios, $933.602,oo por compensación de vacaciones en dinero, $933.602,oo por prima de vacaciones y $1.511.260,oo por prima de navidad, así mismo dispuso que las anteriores cantidades debían ser actualizadas conforme a la tabla del I.P.C. expedida por el DANE, declaró parcialmente probada la excepción de prescripción y no demostrados los otros medios exceptivos, absolvió al demandado de las demás pretensiones formuladas en su contra y condenó en costas a la parte vencida.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, al desatar el recurso de apelación interpuesto por las partes, profirió la sentencia del 26 de octubre de 2004, en la que confirmó la decisión de primer grado, excepto el numeral segundo, literal c) que revocó para en su lugar absolver del pago de las primas de servicio, y se abstuvo de condenar en costas en esa instancia. En lo que atañe al recurso extraordinario, el juez colegiado estimó que la inconformidad de la parte demandante, se circunscribe a "la revocatoria del numeral cuarto de la sentencia, porque está demostrado, sostiene, que el ISS, siempre actuó de mala fe al tratar de encubrir una relación laboral regida por el régimen del empleado oficial, tal como se demostró con los supuestos contratos de prestación de servicios, no comparte el criterio del a quo cuando dejó de condenar por indemnización moratoria ya que en el expediente están demostrados una serie de hechos indicativos de mala fe por parte de la entidad demandada"; y en este orden concretó su estudio a la súplica de la indemnización moratoria, concluyendo que el ISS actúo de buena fe al abstenerse de pagar los derechos prestacionales de la accionante, puesto que canceló lo que creyó deber y además que no hay ningún elemento probatorio que demuestre una actitud revestida de mala fe.

De otro lado, el pronunciamiento del ad quem, en lo demás, giró en torno a los puntos de discordia de la otra apelante, esto es, el Instituto de Seguros Sociales, para inferir que las pruebas obrantes en el proceso acreditan que la actividad ejercida por la actora fue subordinada o dependiente y por ende existió para con el ente demandado un contrato de trabajo, que conduce a la pertinencia de las pretensiones que fueron objeto de condena, menos la concerniente a la prima de servicios, respecto de la cual consideró que no había consagración legal de esta prestación para los trabajadores oficiales del ISS.

V. RECURSO DE CASACIÓN El censor busca con el recurso extraordinario, según se lee en el alcance de la impugnación, que se CASE totalmente la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia se revoque la decisión del a quo y en su lugar se condene al Instituto accionado "a las pretensiones principales de la demanda". Con esa finalidad, invocó la causal primera de casación contemplada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, modificado por el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, y formuló un único cargo que mereció réplica.

VI. ÚNICO CARGO Acusó la sentencia recurrida por violación indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos "47, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945, los artículos 357, 467, 468, 469 y s.s. del Código Sustantivo del Trabajo y Seguridad Social y los artículos 11, 37 y 38 del Decreto 2351 de 1965". Violación que dijo el censor se produjo por la comisión por parte del Tribunal de los siguientes errores de hecho: "PRIMERO.- No dar por demostrado estándolo, que SINTRAISS es un sindicato mayoritario;

SEGUNDO. - No dar por demostrado estándolo que tratándose de un trabajador oficial del ISS el actor era beneficiario de las Convenciones Colectivas de trabajo suscritas entre el ISS y SINTRAISS. TERCERO.- No dar por demostrado que todos los trabajadores oficiales del ISS gozan de los beneficios convencionales estén o no sindicalizados". Aseveró que los anteriores errores obedecen a la falta de apreciación de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y SINTRAISS (folios 82 a 204).

Para su sustentación, la censura arguyó la siguiente argumentación: "( ) El ad quem dejó de apreciar la Convención Colectiva de Trabajo que aparece entre los folios 82 y 204; de haberla apreciado habría encontrado en el título preliminar lo siguiente: (folio 82). De igual manera, hubiese reparado en que el artículo 1° de la citada convención dice: (Folios 83 y 84).

El artículo tercero de la convención examinada establece: (folio 84). Se desprende del artículo 1° de la Convención Colectiva de Trabajo, que el Instituto de Seguros Sociales hizo un reconocimiento solemne de que la organización sindical SINTRAISS es mayoritaria. Vale la pena señalar en este punto, que para demostrar que un sindicato agrupa más de la tercera parte de los trabajadores de la entidad no es necesario hacerlo mediante una prueba solemne, de esta misma norma se debe concluir que SINTRAISS actuó como sindicato mayoritario en los términos del artículo 357 del C.S. del T. y S. S. Resulta confirmada la afirmación precedente si se tiene en cuenta el Numeral 2 del Artículo 11 del Decreto 1373 de 1966 reglamentario del Decreto 2351 de 1965, el cual dispone:.

Como estas normas establecen que la representación de los trabajadores en la negociación colectiva le corresponde al sindicato que agrupe por lo menos la mitad más uno de los trabajadores de la empresa y SINTRAISS según se vio, se desempeñó como representante de las demás organizaciones sindicales, es evidente que tenía más de la tercera parte de los trabajadores de la empresa pues de otra manera no hubiese podido actuar legalmente en la negociación de la Convención Colectiva.

Probada la mayoría requerida por el artículo 471 del C.S. del T. para que operara la extensión de las normas convencionales con el texto mismo de la convención, la carga de la prueba se volteó (Art. 177 del C.P.C.) y por esta razón, le correspondía a la entidad demostrar que el sindicato no agrupaba por lo menos la tercera parte de los trabajadores de la empresa, situación que no aparece demostrada en este caso.

Como quiera que aparece demostrado que el sindicato agrupaba la mitad más uno de los trabajadores de la empresa, es evidente que la extensión de sus beneficios operó a favor de todos los trabajadores oficiales de la entidad (Art. 371 C.S.T.S.S.) y como en la sentencia se concluyó que el actor tenía el carácter de trabajador oficial, las normas convencionales le eran aplicables.

Con las razones expresadas, quedan demostrados los errores de hecho que se le atribuyen a la sentencia". Y a reglón seguido como consideraciones de instancia agregó: "( ) La pretensión principal fue la del reintegro del trabajador. A pesar de que el recurso de apelación atacó la decisión del Juzgado que no accedió a aplicar la convención colectiva a favor del demandante por no hallar demostrada su calidad de miembro del sindicato ni que este agrupaba más de la tercera parte de los trabajadores de la entidad, el Tribunal se limitó a confirmar la sentencia del a quo sin referirse expresamente al tema, por lo que se presume que acogió los argumentos del a quo para confirmar la sentencia. Como en casación no vino la demandada a discutir la conclusión del fallo atacado de que el demandante ostentó la calidad de trabajador oficial, la sentencia se sostiene incólume en ese sentido.

En estas condiciones, se debe concluir que a la demandante le era aplicable la Convención Colectiva de Trabajo porque así lo ordena el artículo 38 del decreto 2351 de 1965 y por eso es acreedora de sus beneficios. La Convención suscrita entre el ISS y SINTRAISS fue aportada con el lleno de los requisitos del artículo 469 del C.S.T. S.S. incluyendo su depósito en legal forma (folio 161), y en ella se encuentra establecida la cláusula quinta que consagra la estabilidad laboral a través del reintegro.(folio 85) Como el despido ilegal fue demostrado y no aparece probada ninguna causal legal para dar por terminado el contrato de trabajo, la cláusula quinta le es aplicable a la demandante y por este motivo debe decretarse en su favor el reintegro en las mismas condiciones de empleo que gozaba anteriormente, sin solución de continuidad y con el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la fecha de su reintegro".

VII. REPLICA Por su parte la opositora solicitó desestimar el cargo, por no satisfacer las exigencias técnicas del recurso de casación, por lo siguiente: - El petitum de la demanda es contradictorio, al no ser posible solicitar que se case la sentencia del Tribunal y en sede de instancia se revoque íntegramente la del Juzgado, cuando la parte resolutiva de esta última decisión involucra la declaratoria de la existencia del contrato de trabajo, y en estas circunstancias al accederse a la pretensiones principales no sería factible invalidar tal declaración. - El ataque carece de proposición jurídica completa, al no contener las normas consagratorias de los derechos cuya efectividad persigue el censor, como es el caso de la disposición que regula la indemnización moratoria, artículo 1° del Decreto 797 de 1949. - Al solicitarse el reintegro se está planteando un hecho nuevo, en la medida que la actora en su apelación se limitó a la absolución de la indemnización moratoria, y en el alegato de conclusión ante el Tribunal, la accionante tampoco dijo nada al respecto. - Y que no se atacaron los razonamientos esenciales del ad quem, sino las inferencias del juez de primer grado.

Frente al fondo del asunto, sostuvo que el juez de conocimiento no se equivocó, al dejar de darle validez a los certificados presentados para acreditar que la organización sindical era mayoritaria para la época en que la actora prestó servicios, a lo que se suma que no está acreditado cuando se cumplió con el depósito de la convención colectiva de trabajo allegada.

Finalmente expresó que la conducta de la accionada siempre estuvo revestida de buena fe. VIII. SE CONSIDERA Primeramente estima pertinente la Sala reiterar que la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor técnico que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues una demanda de esta naturaleza y categoría está sometida en su formulación a una técnica especial y rigurosa, que de no cumplirse conlleva a que el recurso extraordinario resulte inestimable imposibilitando el estudio de fondo de los cargos.

Igualmente, en numerosas ocasiones ha dicho esta Corporación que éste medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que la labor de la Corte, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto.

Visto lo anterior y puesto de presente por parte de la réplica falencias de orden técnico, encuentra la Sala que no le asiste razón al opositor en lo referente al alcance de la impugnación, la proposición jurídica del cargo y el hecho nuevo, por lo siguiente: Respecto del alcance de la impugnación, si bien es cierto el censor omitió hacer alusión a la declaratoria de la existencia del contrato de trabajo contenida en la parte resolutiva del fallo del a quo, que va acorde tanto con las peticiones principales como con las subsidiarias, cuando se limitó a solicitar que se case la sentencia del Tribunal y en sede de instancia se revoque la decisión de primer grado a fin de que "se condene a la demandada a las pretensiones principales de la demanda"; también lo es que en realidad no se hace inestimable el cargo, pues sin mayor esfuerzo es dable entender que lo que busca el recurrente es que, infirmada la sentencia acusada se acceda en el fallo de reemplazo al reintegro impetrado y demás pedimentos principales del libelo introductorio, ello lógicamente bajo el supuesto de la presencia de una relación laboral entre las partes.

En lo que tiene que ver con la proposición jurídica, la acusación de los preceptos legales sustantivos reseñados por la censura, que en su sentir consagran o permiten la viabilidad del derecho reclamado, valga decir, los artículos "47, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945, los artículos 357, 467, 468, 469 y s.s. del Código Sustantivo del Trabajo y Seguridad Social y los artículos 11, 37 y 38 del Decreto 2351 de 1965", son suficientes para cumplir con el cometido del literal a) numeral 5° del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que señala que la demanda de casación debe contener el precepto legal sustantivo transgredido, máxime que conforme a lo reglado en el numeral 1° del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991 adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, se morigeró sustancialmente la exigencia en relación a este requisito, a más que no era del caso incluir dentro del conjunto normativo denunciado el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, por cuanto el recurrente limitó el recurso extraordinario a las pretensiones principales de la demanda con que se dio apertura a la controversia y dentro de ellas no se encuentra relacionada la indemnización moratoria (folio 6 y 7 del cuaderno principal).

Y frente al hecho nuevo que la réplica asegura se planteó en sede de casación, de ninguna manera se está involucrando una petición nueva al perseguirse el reintegro convencional, por virtud de que este pedimento desde la demanda inicial se formuló como una pretensión principal y en el escrito de apelación elevado por la accionante se atacaron las absoluciones de la decisión de primer grado, entre las que se contaba con esa puntual súplica, es así que la impugnante solicitó en relación a lo no concedido se condenara "a la Entidad demandada a las pretensiones de la demanda" y en uno de los apartes del escrito de apelación atacó la conclusión del juez de primera instancia que lo llevó a no considerar como mayoritario al sindicato firmante para hacer extensiva la aplicación de la convención colectiva a la actora, que es precisamente la fuente del derecho aquí reclamado (folio 408 a 410 del cuaderno principal).

Sin embargo, en lo que sí tiene asidero el reproche de la réplica, es que en el sustento de la acusación no aparece que se esté atacando los razonamientos del ad quem, lo cual si compromete en sana lógica jurídica la prosperidad del cargo. En efecto, pese a plantear el recurrente unos errores de hecho que en su sentir se originaron por la falta de apreciación de una prueba, esto es, la convención colectiva de trabajo aportada al proceso, en el desarrollo del cargo se limitó a exponer lo que en su criterio aquella acredita en el tema del ámbito de aplicación y la condición de mayoritario del sindicato pactante, más no lo que efectivamente esa probanza muestran en contra de lo concluido por el fallador de alzada y la manera en que incidió en la decisión la falta de estimación. Como bien se puede observar, la censura dejó de explicar en que consistió el verdadero desatino fáctico derivado de esa falta de valoración, orientando su discurso básicamente a esbozar lo que reza el convenio colectivo en algunas de sus cláusulas y lo señalado por la Ley en materia de representación de los trabajadores para efectos de la negociación colectiva, sin efectuar el análisis crítico pertinente previa confrontación con lo que probatoriamente halló demostrado el sentenciador.

Es más, resulta insuficiente que a reglón seguido de la demostración del cargo, en lo que el censor denominó "CONSIDERACIONES DE INSTANCIA", luego de advertir que se encontraban probados los errores de hecho endilgados a la decisión impugnada, en forma vaga diga “A pesar de que el recurso de apelación atacó la decisión del Juzgado que no accedió a aplicar la convención colectiva a favor del demandante por no hallar demostrada su calidad de miembro del sindicato ni que este agrupaba más de la tercera parte de los trabajadores de la entidad, el Tribunal se limitó a confirmar la sentencia del a-quo sin referirse expresamente al tema, por lo que se presume que acogió los argumentos del a quo para confirmar la sentencia” (resalta la Sala), habida cuenta que si de acuerdo con lo anterior, el ad quem no emitió pronunciamiento alguno sobre los aspectos que estructuran el ataque, lo que explicaría el porque no hay conclusión del sentenciador para confrontar con lo que efectivamente muestra la prueba acusada, era este tópico y no otro el que principalmente se debió cuestionar en casación en aras de demostrar que el Tribunal apreció erradamente el escrito de apelación al no percatarse que fuera de la inconformidad relativa a la absolución de la indemnización moratoria, la parte actora también estaba controvirtiendo en segunda instancia la procedencia del reintegro convencional, lo cual no es materia de ataque en el recurso extraordinario.

Con todo, importa acotar que del texto de la sentencia recurrida, no se desprende como lo quiere hacer ver el censor a la Corte, que el juez colegiado haya hecho suyas las argumentaciones del a quo en lo que atañe a las pretensiones principales que fueron denegadas en primera instancia, en la medida en que ninguno de los pasajes de la decisión, tanto de la parte considerativa como de la resolutiva, mencionan o dan a entender que ello sea así, de donde solo se destaca que para resolver el recurso de apelación de la parte demandante, el Tribunal contrajo su estudio exclusivamente al tema de la buena o mala fe del ente demandado en relación con la súplica subsidiaria de la indemnización moratoria, sin que hubieran hecho alusión a la temática que ligaba a los pedimentos principales, como lo era lo atinente a la aplicación de la convención colectiva de trabajo a la actora y la consecuente cláusula de estabilidad que a juicio del recurrente soporta la súplica del reintegro convencional.

De otro lado, es sabido que no es posible edificar o estimar un error fáctico, fundado en un aspecto sobre el cual el juez de apelaciones no emitió pronunciamiento alguno. En decisión reciente del 26 de enero de 2006 radicado 25.494, esta Corporación al respecto puntualizó: "( ) En lo que concierne a los yerros enumerados como segundo y tercero, que tienden a demostrar es la vigencia durante todo el vínculo contractual del anexo al contrato de trabajo suscrito entre las partes, que consagró la fórmula o sistema de liquidación de comisiones que "incluía restar del valor establecido para identificar la comisión para el trabajador, el 10% de 6 salarios mínimos legales vigentes", el juez colegiado no pudo cometer ningún dislate en la medida que en su decisión no analizó lo que pactaron los contratantes en materia de liquidación de comisiones, en especial lo acordado en los anexos u “otro si” del contrato, que éstos celebraron en el transcurso de la relación laboral, pues simplemente se limitó a establecer las cantidades que por el rubro "(-) 10% 6 SALARIOS MINIMOS VIGENTES" figuraban en las planillas valoradas de "DETALLE LIQUIDACION DE COMISIONES" y a inferir que se trataba de descuentos de salarios no autorizados.

De tal modo que, no es viable edificar o estimar un error fáctico en relación a un aspecto sobre el cual el Tribunal no se pronunció, máxime que el recurrente debe combatir los razonamientos, conclusiones o pilares que verdaderamente sirvieron de base a la decisión atacada y en torno a ellos edificar los posibles errores de valoración en que el sentenciador de segundo grado hubiera podido incurrir".

Por último, cabe agregar que cuando el juzgador omite la resolución de cualquiera de los extremos de la litis, así como de otro punto que de conformidad con la Ley debía ser objeto de pronunciamiento, las partes tienen en instancia la posibilidad de solicitar dentro del término de ejecutoria, la adición del mismo para que se complemente y se defina el aspecto no resuelto, y por tanto la circunstancia de que el Tribunal en el asunto a juzgar dejara sin resolver lo referente a la petición de reintegro convencional y demás acreencias de carácter extralegal, las partes y en especial la demandante, tenía la carga de solicitar dentro de la oportunidad procesal correspondiente, la sentencia complementaria en los términos del artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por integración analógica al procedimiento laboral conforme al artículo 145 del C.P. del T. y de la S.S., a fin de que el juzgador adicione su decisión y emita el respectivo pronunciamiento.

De tal modo que, no es el recurso extraordinario la oportunidad procesal para plantear soluciones que debieron invocarse en otras etapas del proceso, y por consiguiente buscar un pronunciamiento en sede de casación en relación con una temática que no fue objeto de definición en segunda instancia bajo el discurso de que el ad quem al confirmar parcialmente el fallo del a quo "se presume que acogió los argumentos del a quo", lo cual como se dejó visto no es cierto, resulta a toda luces inviable, y es por esto, que no es de recibo lo expresado por el recurrente al final del escrito de casación en el acápite que denominó "CONSIDERACIONES DE INSTANCIA".

El cargo, en consecuencia, se desestima. Costas del recurso extraordinario a cargo de la recurrente, por cuanto hubo réplica. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Civil - Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, el 26 de octubre de 2004, en el proceso adelantado por KATY NEIL ESCOBAR CASTAÑEDA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas a cargo de la demandante. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 22