26522(08-02-06) — Corte Suprema

26522(08-02-06)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2006

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE INVALIDEZ, DECRETO 758 DE 1990 » REQUISITOS » SEMANAS DE COTIZACIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar que el accionante no había cotizado las semanas necesarias para acceder a la pensión de invalidez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990, toda vez que la empresa accionada lo afilió de manera extemporánea al ISS Tesis: «[…], se procede al examen del haz probatorio que afirma el recurrente originaron los tres yerros de hecho que le imputa al fallo, revisión que llevará a cabo la Corte de manera conjunta, dada la íntima relación que existe entre ellos, y de lo cual resulta objetivamente lo siguiente: 1. A folio 183, del cuaderno 1, obra constancia sobre los “periodos de afiliación al régimen de pensiones -I.S.S.-“ de la cual aflora que el actor cotizó en los siguientes periodos: desde el 10 de octubre de 1990 hasta el 1º de enero de 1991, 11,8571 semanas; del 1º de enero de 1991 al 1º de enero de 1992, 52,1429 semanas; desde el 1º de enero de 1992 hasta el 1º de enero de 1993, 52,2857 semanas ; del 1º de enero de 1993 al 15 de marzo de 1993, 10,5714 semanas; y del 21 de enero de 1994 al 1º de abril de 1994, 10,0000 semanas; para un total de semanas cotizadas de 136,8571. Pero es importe aclarar que como la fecha de estructuración del estado de invalidez fue el 11 de marzo de 1994, las semanas que efectivamente se deben tener presente, en el último periodo, son las comprendidas entre el 21 de enero de 1994 y el 11 de marzo de 1994 para un total de 7,1428. En consecuencia, las semanas efectivamente cotizadas en los seis años anteriores a la fecha del estado de invalidez ascienden a 133,9999. 2. A folio 49, descansa comunicación enviada al Instituto de Seguros Sociales por el representante legal de la empresa en donde se lee: “ En razón a que la seguridad social es un derecho fundamental que está íntimamente ligado con el derecho a la vida y a la sazón del caso en referencia y dadas las características y circunstancias solicitamos la pensión del señor JOSE ADOLFO VARGAS, por cumplir con el tiempo laborado a la Empresa Bogotana de Limpieza de lo establecido en el Decreto 758 de 1990 Art. 6 del Acuerdo 049. 2. Como lo reitere ante el Ministerio del Trabajo hubo un vacío de tiempo por parte de la empresa error involuntario por la cual la empresa BOGOTANA DE LIMPIEZA, bajo este derecho de petición se acoge a las cuotas de conmutación de lo pactado en el Decreto 1572 de 1973. Y sigue contraactuando las responsabilidades civiles laborales hasta que el Instituto de Seguros Sociales a través de la Resolución nos defina. 3. La omisión por parte parcial o definitiva a la inscripción de los trabajadores ante el ISS, para beneficiar lo de la seguridad social indudablemente genera consecuencias de tipo económico las cuales la empresa no vacila en salvaguardar” . 3. En lo que atañe con la afiliación del actor al Instituto de Seguros Sociales (folio 155), se observa que el Instituto de Seguros Sociales recibió la inscripción del actor, por parte de la empresa Bogotana de Limpieza Ltda., el 21 de enero de 1994. De los elementos de juicio analizados, se concluye que el juez de la alzada, al apreciar indebidamente el documento de folio 183 en donde constan los periodos cotizados por el actor al I.S.S., y al no valorar los documentos de folios 49 y 155, con los cuales se evidencia que la empresa Bogotana de Limpieza Ltda., afilió de manera tardía a su entonces trabajador, JOSE ADOLFO VARGAS, toda vez que el segundo contrato de trabajo que los vinculó se inició el 1º de mayo de 1993 y tan sólo la inscripción del actor al Instituto de Seguros Sociales, la efectuó la empleadora el 21 de enero de 1994 (folio 155), incurrió en los manifiestos yerros de hecho, en la forma censurada. Lo anterior se corrobora, estando ya demostrado con la prueba calificada los errores que cometió el Tribunal, entre otros, con los siguientes medios probatorios: a) Confesión judicial […] b) El documento de folios 145 y 146 suscrito por el Representante legal de la demandada Bogotana de Limpieza Ltda […] Lo dicho permite concluir que las alegaciones del recurrente son fundadas, por lo que habrá de casarse el fallo impugnado». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE INVALIDEZ, DECRETO 758 DE 1990 » RECONOCIMIENTO Y PAGO - Corresponde a la empresa el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, a partir del 11 de marzo de 1994 en adelante, fecha en la que se produjo tal estado, en cuantía equivalente al SMLMV, al incumplir su deber de afiliar de manera oportuna al trabajador e impedir de esta manera que el ISS le reconociera la prestación Tesis: «V. CONSIDERACIONES DE INSTANCIA No es tema de discusión, que JOSE ADOLFO VARGAS laboró para la empresa BOGOTANA DE LIMPIEZA LTDA. en los periodos comprendidos entre el 4 de octubre de 1990 y el 15 de marzo de 1993 y entre el 1º de mayo de 1993 y el 25 de noviembre de 1994 (folio 145); que la empleadora en el último vínculo laboral lo afilió al Instituto de Seguros Sociales el 21 de enero de 1994 (ibídem), es decir, 8 meses y 20 días después del inicio de la relación de trabajo; que el actor fue declarado inválido a partir del 11 de marzo de 1994 (folios 37, 39, 111 y 113); que el último salario devengado ascendió a $98.700.00; que dentro de los seis años anteriores al 11 de marzo de 1994- fecha de la estructuración de la invalidez- el actor tenía cotizado al Instituto de Seguros Sociales en invalidez, vejez y muerte un número de 133,9999 semanas (folio 183). De manera que resulta evidente que Bogotana de Limpieza Ltda. afilió al actor al Instituto de Seguros Sociales, para el cubrimiento de las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes en forma extemporánea, por lo que, corresponde, entonces, determinar las consecuencias jurídicas de dicho incumplimiento legal, teniendo en consideración la norma vigente en la fecha de la estructuración de la invalidez - 11 de marzo de 1994-, la cual era el Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de la misma anualidad-. Esta regulación consagra el reglamento general de registro, inscripción, afiliación y adscripción a los seguros sociales obligatorios, que en su artículo 7º establece que la afiliación al régimen de seguros sociales obligatorios “sólo produce efectos hacia el futuro”, a partir de la fecha en que el ISS la efectúa. Por su parte el artículo 25 del mismo Acuerdo, dice que los empleadores están obligados con el ISS “a inscribir a sus trabajadores en forma simultánea con su vinculación laboral” (ordinal 1º); “a cancelar oportunamente los aportes patrono-laborales y demás sumas que adeude al ISS según los reglamentos” (ordinal 7º) y “a reconocer a los afiliados las prestaciones de los Seguros Sociales Obligatorios, cuando el ISS no esté obligado a hacerlo por no haber dado cumplimiento el patrono a lo previsto en los respectivos Reglamentos” (ordinal 11). Igualmente, el artículo 71 ibídem, que remite al 70 instituye que el empleador que no hubiere inscrito al ISS a sus trabajadores, estando obligado a hacerlo, deberá reconocerle a él y a los derechohabientes, las prestaciones que el ISS les hubiere otorgado en el caso de que la afiliación se hubiere efectuado, sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar. Y el Instituto sólo es responsable de las prestaciones económicas derivadas del seguro de invalidez, vejez y muerte a partir de la fecha de la inscripción, y el empleador responde por las prestaciones causadas con anterioridad a tal fecha en los términos señalados en el artículo anterior. Así las cosas, por regla general y bajo ésta normativa, el Instituto de Seguros Sociales debía asumir las prestaciones del régimen de seguridad social, salvo, entre otras circunstancias, cuando el empleador incumple con el deber de afiliar a sus trabajadores en forma oportuna y con ello los priva de recibir las prestaciones propias del mismo sistema. Cuando el asegurado es un trabajador dependiente, uno de los deberes fundamentales de su empleador, como se dijo, es el de inscribirlo al Instituto de Seguros Sociales en forma simultánea con su vinculación laboral. Es incontrovertible que en el segundo contrato de trabajo que ató a JOSE ADOLFO VARGAS con BOGOTANA DE LIMPIEZA LTDA. no se hizo oportunamente la afiliación del demandante, sino un buen tiempo después, dado que la relación laboral se inició el 1º de mayo de 1994 y la inscripción se efectuó el 21 de enero de 1994, vale decir, 260 días con posterioridad. Ahora bien, como quedó asentado, el demandante dentro de los seis años anteriores a la fecha de la estructuración de su invalidez -11 de marzo de 1994- tenía cotizado un número de 133,9999 de semanas, que sumadas a las 37,1428 semanas que el empleador no cotizó, por no haberlo afiliado en tiempo al I.S.S., arroja un gran total de 171,1427 semanas, suficientes para cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 6º del Acuerdo 049 de 1990 para haber accedido a la pensión por invalidez; dice el precepto: “Tendrán derecho a la pensión de invalidez de origen común, las personas que reúnan las siguientes condiciones (...) b) haber cotizado para el seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o trescientas (300) semanas, en cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez”. De modo que, BOGOTANA DE LIMPIEZA LTDA. con la afiliación extemporánea de JOSE ADOLFO VARGAS al ente de seguridad social, impidió que el Instituto de Seguros Sociales le reconociera y pagara la pensión de invalidez, lesionando los derechos del trabajador, por lo que el ordenamiento positivo bajo análisis, determina a cargo del empleador la totalidad de la pensión cuando incumple completamente tal deber o cuando el incumplimiento es manifiestamente tardío, resulta irremediable y priva al afiliado de la pensión que habría devengado de no darse él, como efectivamente aquí ocurrió. A la vista de lo precedente, se condenará a la empresa BOGOTANA DE LIMPIEZA LTDA al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, a partir del 11 de marzo de 1994 en adelante, fecha en la que se produjo tal estado, en cuantía equivalente al salario mínimo legal mensual, esto es, $98.700.00 mensuales, junto con las mesadas adicionales de ley y los incrementos anuales legales correspondientes». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE INVALIDEZ, DECRETO 758 DE 1990 » REQUISITOS » SEMANAS DE COTIZACIÓN - Para acceder a la pensión de invalidez del Acuerdo 049 de 1990 se requiere que la persona haya cotizado ciento cincuenta semanas dentro de los seis años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o trescientas semanas en cualquier época, con anterioridad a la configuración de dicho estado PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE INVALIDEZ, DECRETO 758 DE 1990 » REQUISITOS » SEMANAS DE COTIZACIÓN - Para acceder a la pensión de invalidez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 se requiere tener acreditadas ciento cincuenta semanas de cotización dentro de los seis años anteriores a la invalidez o trescientas semanas en cualquier época PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - La falta de afiliación al sistema general de pensiones y la inexistencia de convalidación de tiempos prestados conlleva a que la pensión de invalidez sea reconocida por el empleador RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA - En el recurso de casación es necesario señalar por lo menos una disposición sustantiva de orden nacional que constituya la base esencial de la sentencia o que haya debido serlo Tesis: «Aunque tiene absoluta razón el opositor en cuanto a que el recurrente en la proposición jurídica relaciona normas que no regulan el tema en controversia, observa la Corte que dentro del mismo elenco normativo se indican como violados varios preceptos atributivos de algunos de los derechos reclamados, con lo que se cumple con la exigencia formal de citar por lo menos una norma de derecho sustancial que "constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada", conforme lo dispone el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el 162 de la Ley 446 de 1998».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 25 Expediente 26522 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Radicación No. 26522 Acta No. 11 Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil seis (2006). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el DEFENSOR PUBLICO de JOSE ADOLFO VARGAS contra la sentencia dictada el 30 de noviembre de 2004 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso promovido contra la sociedad BOGOTANA DE LIMPIEZA LIMITADA y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES JOSE ADOLFO VARGAS, instauró demanda ordinaria laboral para que la sociedad BOGOTANA DE LIMPIEZA LIMITADA y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, fueran condenadas, solidariamente, a reconocerle y pagarle la pensión vitalicia de invalidez por riesgo común, a partir de la fecha en que se declaró su estado de invalidez, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre; los intereses moratorios; y las costas del proceso (folio 2 cuaderno 1).

Fundó sus pretensiones en que a la empresa Bogotana de Limpieza Ltda. le prestó sus servicios de forma dependiente y subordinada, desde el 4 de octubre de 1990 hasta el 14 de marzo de 1993; que posteriormente suscribió nuevo contrato de trabajo con la misma sociedad “a partir del 1º de mayo de 1993 y hasta el 25 de noviembre de 1994”; que la última “base de liquidación fue la cantidad de $107.675 mensuales, incluido auxilio de transporte”; que el Instituto de Seguros Sociales lo incapacitó desde el 3 de mayo hasta el 24 de noviembre de 1994, por padecer del “V I H –SIDA”; que el 29 de septiembre de 1994 le solicitó al Instituto demandado el reconocimiento de la pensión de invalidez de origen no profesional, petición que a la postre fue negada por cuanto no acreditó el número mínimo de semanas cotizadas que exige la ley; que la “empleadora Bogotana de Limpieza Ltda. acepta que –hubo un vacío de tiempo por parte de la Empresa- en las cotizaciones”; que Bogotana de Limpieza Ltda. le ha venido pagando una suma de dinero denominada “ ayuda, inferior al salario mínimo legal mensual vigente”, que la pensión de jubilación no puede ser inferior al salario mínimo legal mensual; y que agotó la vía gubernativa ante el Instituto de Seguros Sociales(folio 3 a 5 ibídem).

El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al contestar la demanda se opuso a la prosperidad de las súplicas y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido (folios 95 y 96 ibídem). Por su parte, BOGOTANA DE LIMPIEZA LTDA. aceptó la mayoría de los hechos y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido (folio 103 ibídem).

Mediante fallo de 25 de octubre de 2002, el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá condenó al Instituto demandado a reconocerle y pagarle al demandante la pensión de invalidez a partir del 1º de enero de 1995 en cuantía no inferior al salario mínimo legal vigente para cada año, con los respectivos reajustes legales y las mesadas adicionales correspondientes; y a las “prestaciones médico- asistenciales”; absolvió a las demandadas de las demás pretensiones; e impuso costas al Instituto de Seguros Sociales.

II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió solamente por apelación del Instituto de Seguros Sociales y concluyó con la sentencia impugnada en casación, por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá revocó la decisión del A quo y en su lugar absolvió a las demandadas de todas y cada una de las pretensiones incoadas por el promotor del litigio y no impuso costas en esa instancia (folios 279 y 280 ibídem).

En lo que en rigor interesa al recurso, el Tribunal consideró que la norma aplicable al asunto bajo examen era el artículo 6º del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad “toda vez que la estructuración de la invalidez fue señalada en marzo de 1994, según se advierte del correspondiente dictamen obrante a folios 223 a 225 y por lo mismo obvio es colegir que para tal data no estaba vigente el Sistema Integral de Seguridad Social en materia pensional previsto en la Ley 100 de 1993 que empezó a regir el 1º de abril de 1994”, y en consecuencia encontró que “el actor del juicio tiene cotizadas un total de 668.10 semanas, de las cuales 126.6571 fueron cotizadas con anterioridad al estado de invalidez (fls. 178 a 184) y por lo mismo lamentablemente no se consolida el derecho pretendido.

Ha de aclararse que la circunstancia de haber sido detectada la enfermedad con bastante antelación a la estructuración de la invalidez o como en este caso al parecer tiene ocurrencia que el dictamen se haya producido en abril 3 de 2001, el ordenado practicar por el Juzgado de conocimiento, o el de septiembre 16 de 1994 (fl. 113) practicado por el ISS o su ingreso a INFECTOLOGÍA en el Instituto se haya cumplido en mayo de 1994, como se le informa a folios 111 a 113 no implica que la invalidez no la presentara con anterioridad cuando, verificado el análisis médico correspondiente, se determinó que dicha afección generó el estado de invalidez o incapacidad para laborar en el actor” (folios 276 y 277 cuaderno 1).

De otra parte, el juez de la apelación, después de transcribir algunos apartes de la sentencia de 26 de febrero de 2003, radicación 19019, proferida por esta Corporación, aseveró que “ en el caso aquí debatido tampoco es dable el aplicar el principio de la condición más beneficiosa pues sin hesitación alguna advierte la Sala que la norma aquí aplicable lo es el Acuerdo 049 de 1990 aprobado mediante el Decreto 0750 (sic) del mismo año, por lo que se impone la revocatoria de los numerales 1º, 3º y 4º de la sentencia gravada en tanto condenaron al Instituto a reconocer y pagar la prestación por invalidez al demandante y declararon consiguientemente, no probados los medios exceptivos propuestos amén de la condena en costas, para, en su lugar ABSOLVERLO, de las condenas irrogadas y se confirmará en lo demás la sentencia apelada” (folio 279 ibídem).

III. RECURSO DE CASACIÓN En la demanda interpuesta por el defensor público del demandante JOSE ADOLFO VARGAS, con la que sustenta el recurso (folios 9 a 14 del cuaderno 2), que fue objeto de réplica por el Instituto de Seguros Sociales (folios 35 a 38 ibídem), no así de la empresa Bogotana de Limpieza Ltda., el recurrente le pide a la Corte que case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, el fallo de primer grado sea revocado y, en su lugar, “ condene como responsable del reconocimiento y pago de la pensión vitalicia por invalidez( ) a la demandada Empresa Bogotana de Limpieza Limitada, por no haber efectuado la afiliación en forma oportuna del trabajador al sistema de seguridad social en pensiones y dejar de cotizar las semanas con las cuales el trabajador hubiera adquirido el derecho prestacional.

Por tal razón solicito se condene al referido empleador al pago de la pensión de invalidez, en la forma y condiciones solicitadas en las pretensiones de la demanda inicial” (folio 10 cuaderno 2). Para tal propósito le formula dos cargos, que por razones de método y dada las resultas del recurso, la Corte estudiará únicamente el segundo. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia por la vía indirecta, al dejar de aplicar, debiendo hacerlo, “lo dispuesto en el acuerdo 044 de 1989 Art. 7 adoptado por el Decreto 3063 de 1989 artículos 7, 70 y 71, en concordancia con el Dct. 770 de 1975, Dct. 1650 de 1977;

Dct. 758 de 1990 Art. 1, Ley 100 de 1993 Art. 22, 23 y 161, Dct. 692 de 1994, Art. 19, Dct. 1259 de 1994 Art. 14 num 11 lit. g; Dct. 1406 de 1999 Art. 41 y los artículos 259, 278, 279, 280, 282, 283 y 284 del Código Sustantivo Laboral, con las respectivas modificaciones de la Ley 4 de 1976 y ley 71 de 1988 relacionadas con el valor de la pensión de invalidez” (folio 12 ibídem).

Como errores de hecho, señala los siguientes: “1) No tener por demostrado estándolo, que se cotizaron efectivamente al sistema de pensiones 133.7999 semanas. “2) No dar por establecido estándolo, que la empresa Bogotana de Limpieza Ltda.. dejó de cotizar al sistema de pensiones 37.7142 semanas. “3) No tener por demostrado estándolo, que el trabajador laboró 171.5151 semanas anteriores a la fecha de estructuración de su invalidez” (ibídem).

Para demostrar el cargo arguye que el primer error en que incurrió el Ad quem radicó en que “al percibir indebidamente la prueba del folio 183 donde el ISS reporta las cotizaciones efectuadas hasta diciembre de 1994, ya que si bien es cierto se debe hacer corte de aportes hasta marzo 11 de 1994, no se percató el Tribunal que existieron aportes al sistema de pensiones entre enero 21 y marzo de 1994 a razón de 7.1428 semanas, tal como lo enseña sin duda alguna el certificado de periodos de afiliación al régimen de pensiones del ISS del folio 183” (folio 13 ibídem).

Aduce que “este error sumado a los que relaciono enseguida, constituyen la fuente probatoria sobre la cual el Tribunal considero (sic) que cuando con estas semanas se acerca cada vez más al cumplimiento de los requisitos mínimos legales, pues se tendrían por el momento 126.6471 + 7.1428 = 133.7999 semanas de aportes efectivos” (ibídem). Para el recurrente, el segundo error del Tribunal consiste en que no valoró “la confesión hecha por el representante legal de la empresa Bogotana de Limpieza Ltda. obrante a folio 24 y 26, donde acepta que dejó de cotizar durante un periodo por por lo cual solicitan un plazo para, tampoco se observó adecuadamente la constancia de afiliación tardía al ISS del folio 155; ni la historia de los aportes de los folios 183 y 184 remitida por el ISS.

Si el Tribunal hubiera tenido por probado como efectivamente lo está mediante las pruebas relacionadas, que el empleador BOGOTANA DE LIMPIEZA LTDA dejó de cotizar al sistema de pensiones del ISS por espacio de ocho meses y 20 días para un aproximado de 37.7142 semanas, habría llegado a la conclusión que el mismo demandado reconoce y es la de su responsabilidad por el perjuicio causado al trabajador.

Resulta evidente e imperdonable este error del Tribunal pues no obstante señalar a folios 275 el tiempo de servicio del trabajador, en el folio siguiente asegura que lamentablemente no se cumplen las condiciones para reconocer su prestación, dejando de lado las 7.1428 semanas efectivamente cotizadas con anterioridad al estado de invalidez, y las 37.7142 semanas que el empleador omitió aportar( ) al sumar las semanas efectivamente cotizadas y el tiempo que debió ser aportado por el empleador en forma oportuna, se tendrían 126.6571 + 7.1428 + 37.7142 = 171.5141 semanas que serían más que suficiente para cumplir la condición del Dct. 758 de 1990 aplicable al presente asunto, el cual exige 150 semanas anteriores a la invalidez para reconocer el derecho prestacional” (folios 13 y 14).

Asevera el impugnante que el juez de la alzada se equivocó “al no reconocer el mérito de las pruebas de confesión y documentales ya indicadas, de las cuales se desprende con meridiana claridad que el empleador Bogotana de Limpieza Ltda. fue el responsable de la perdida del derecho pensional del trabajador ya que si hubiera aportado las 37.7142 semanas faltantes, se habría alcanzado el mimo (sic) de aportes para la pensión de invalidez, hecho incontrovertible que no fue analizado por el fallador al momento de absolver al Seguro Social y simplemente dar por perdido el legitimo derecho del trabajador” (folio 14 ibídem).

LA REPLICA El Instituto opositor sostiene que el cargo adolece de serios defectos de técnica de casación, toda vez que no sólo denuncia normas violadas que no son aplicables por no regir el caso, como sucede con la Ley 100 de 1993 y los decretos reglamentarios, sino también, porque no singularizó la prueba. Culmina su discurso resaltando que “en el improbable caso de que la Corte casara la sentencia, el fallo que en instancia profiera no podría legalmente afectar su situación procesal” toda vez que fue absuelto por el Tribunal y “al declarar el alcance de la impugnación en la demanda de casación nada se pide contra dicho instituto, pues, exclusivamente, se solicita sea condenada Bogotana de Limpieza Ltda.” (folio 38 cuaderno 2).

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Aunque tiene absoluta razón el opositor en cuanto a que el recurrente en la proposición jurídica relaciona normas que no regulan el tema en controversia, observa la Corte que dentro del mismo elenco normativo se indican como violados varios preceptos atributivos de algunos de los derechos reclamados, con lo que se cumple con la exigencia formal de citar por lo menos una norma de derecho sustancial que "constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada", conforme lo dispone el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el 162 de la Ley 446 de 1998.

De otra parte, si bien es cierto que, tal como lo señala la réplica, el recurrente afirma que los errores de hecho se produjeron “como fruto de la falta de apreciación y equivocada apreciación por parte del Tribunal Superior, de los siguientes medios probatorios” y que ello planteado de esa forma atenta contra el principio lógico de no contradicción, que se traduce en este caso en que si una prueba se ha valorado indebidamente, en relación con ella misma, no es dable proponer su falta de apreciación, también lo es que la Sala encuentra que en el desarrollo del cargo el impugnante individualiza cada una de las pruebas y, según él, describe cuál fue el defecto valorativo de la decisión acusada, qué es lo que la probanza en verdad acredita y la trascendencia del dislate en el fallo recurrido.

Pues bien, precisado lo anterior, la cuestión medular que debe dilucidarse en este proceso consiste en determinar si el empleador Bogotana de Limpieza Ltda. dejó de cotizar durante un lapso de tiempo que impidió que el I.S.S le reconociera la pensión de invalidez al demandante y, por tanto, le corresponde o no asumir dicha carga pensional; teniendo en consideración que no hay discusión de ninguna de las partes con el fallo del Tribunal en cuanto a la prestación personal del servicio del demandante a la empresa Bogotana de Limpieza Ltda., entre el 4 de octubre de 1990 y el 14 de marzo de 1993, y desde el 1º de mayo de 1993 hasta el 25 de noviembre de 1994.

Desde la anterior arista, se procede al examen del haz probatorio que afirma el recurrente originaron los tres yerros de hecho que le imputa al fallo, revisión que llevará a cabo la Corte de manera conjunta, dada la íntima relación que existe entre ellos, y de lo cual resulta objetivamente lo siguiente: 1. A folio 183, del cuaderno 1, obra constancia sobre los “periodos de afiliación al régimen de pensiones -I.S.S.-“ de la cual aflora que el actor cotizó en los siguientes periodos: desde el 10 de octubre de 1990 hasta el 1º de enero de 1991, 11,8571 semanas; del 1º de enero de 1991 al 1º de enero de 1992, 52,1429 semanas; desde el 1º de enero de 1992 hasta el 1º de enero de 1993, 52,2857 semanas; del 1º de enero de 1993 al 15 de marzo de 1993, 10,5714 semanas; y del 21 de enero de 1994 al 1º de abril de 1994, 10,0000 semanas; para un total de semanas cotizadas de 136,8571.

Pero es importe aclarar que como la fecha de estructuración del estado de invalidez fue el 11 de marzo de 1994, las semanas que efectivamente se deben tener presente, en el último periodo, son las comprendidas entre el 21 de enero de 1994 y el 11 de marzo de 1994 para un total de 7,1428. En consecuencia, las semanas efectivamente cotizadas en los seis años anteriores a la fecha del estado de invalidez ascienden a 133,9999. 2.

A folio 49, descansa comunicación enviada al Instituto de Seguros Sociales por el representante legal de la empresa en donde se lee: “ En razón a que la seguridad social es un derecho fundamental que está íntimamente ligado con el derecho a la vida y a la sazón del caso en referencia y dadas las características y circunstancias solicitamos la pensión del señor JOSE ADOLFO VARGAS, por cumplir con el tiempo laborado a la Empresa Bogotana de Limpieza de lo establecido en el Decreto 758 de 1990 Art. 6 del Acuerdo 049. 2.

Como lo reitere ante el Ministerio del Trabajo hubo un vacío de tiempo por parte de la empresa error involuntario por la cual la empresa BOGOTANA DE LIMPIEZA, bajo este derecho de petición se acoge a las cuotas de conmutación de lo pactado en el Decreto 1572 de 1973. Y sigue contraactuando las responsabilidades civiles laborales hasta que el Instituto de Seguros Sociales a través de la Resolución nos defina. 3.

La omisión por parte parcial o definitiva a la inscripción de los trabajadores ante el ISS, para beneficiar lo de la seguridad social indudablemente genera consecuencias de tipo económico las cuales la empresa no vacila en salvaguardar”. 3. En lo que atañe con la afiliación del actor al Instituto de Seguros Sociales (folio 155), se observa que el Instituto de Seguros Sociales recibió la inscripción del actor, por parte de la empresa Bogotana de Limpieza Ltda., el 21 de enero de 1994.

De los elementos de juicio analizados, se concluye que el juez de la alzada, al apreciar indebidamente el documento de folio 183 en donde constan los periodos cotizados por el actor al I.S.S., y al no valorar los documentos de folios 49 y 155, con los cuales se evidencia que la empresa Bogotana de Limpieza Ltda., afilió de manera tardía a su entonces trabajador, JOSE ADOLFO VARGAS, toda vez que el segundo contrato de trabajo que los vinculó se inició el 1º de mayo de 1993 y tan sólo la inscripción del actor al Instituto de Seguros Sociales, la efectuó la empleadora el 21 de enero de 1994 (folio 155), incurrió en los manifiestos yerros de hecho, en la forma censurada.

Lo anterior se corrobora, estando ya demostrado con la prueba calificada los errores que cometió el Tribunal, entre otros, con los siguientes medios probatorios: a) Confesión judicial (folio 185): A la pregunta formulada en el interrogatorio de parte al representante legal de la empresa Bogotana de Limpieza Ltda. de si “ es cierto o no que la empresa que usted representa afilió nuevamente al demandante al I.S.S. a partir del 21 de enero de 1994”, contestó enfáticamente “ si es cierto”.

Y a la pregunta de “es cierto si o no que entre el 1º de mayo de 1993 y el 20 de enero de 1994 la empresa que usted representa no afilió al demandante al I.S.S.”, respondió “ no porque el mismo se afilió por cuenta de él, el mismo se afilió” (folio 127). b) El documento de folios 145 y 146 suscrito por el Representante legal de la demandada Bogotana de Limpieza Ltda. expresa que el actor “ingresó a la Empresa: Mayo 01 de 1993.

Retiro: Nov. 25-1994 (renuncia voluntaria, respaldada en la certificación que hizo el I.S.S. como persona inválida, según memorando de la Trabajadora Social Marina Villate de fecha 27 de abril de 1995). Afiliación al I.S.S. Enero 21 de 1994 ” Lo dicho permite concluir que las alegaciones del recurrente son fundadas, por lo que habrá de casarse el fallo impugnado.

Como en la prosperidad del segundo cargo se satisface el petitum señalado en el alcance de la impugnación, se hace inoficioso el examen del primer cargo. V. CONSIDERACIONES DE INSTANCIA No es tema de discusión, que JOSE ADOLFO VARGAS laboró para la empresa BOGOTANA DE LIMPIEZA LTDA. en los periodos comprendidos entre el 4 de octubre de 1990 y el 15 de marzo de 1993 y entre el 1º de mayo de 1993 y el 25 de noviembre de 1994 (folio 145); que la empleadora en el último vínculo laboral lo afilió al Instituto de Seguros Sociales el 21 de enero de 1994 (ibídem), es decir, 8 meses y 20 días después del inicio de la relación de trabajo; que el actor fue declarado inválido a partir del 11 de marzo de 1994 (folios 37, 39, 111 y 113); que el último salario devengado ascendió a $98.700.00; que dentro de los seis años anteriores al 11 de marzo de 1994- fecha de la estructuración de la invalidez- el actor tenía cotizado al Instituto de Seguros Sociales en invalidez, vejez y muerte un número de 133,9999 semanas (folio 183).

De manera que resulta evidente que Bogotana de Limpieza Ltda. afilió al actor al Instituto de Seguros Sociales, para el cubrimiento de las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes en forma extemporánea, por lo que, corresponde, entonces, determinar las consecuencias jurídicas de dicho incumplimiento legal, teniendo en consideración la norma vigente en la fecha de la estructuración de la invalidez - 11 de marzo de 1994-, la cual era el Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de la misma anualidad-.

Esta regulación consagra el reglamento general de registro, inscripción, afiliación y adscripción a los seguros sociales obligatorios, que en su artículo 7º establece que la afiliación al régimen de seguros sociales obligatorios “sólo produce efectos hacia el futuro”, a partir de la fecha en que el ISS la efectúa. Por su parte el artículo 25 del mismo Acuerdo, dice que los empleadores están obligados con el ISS “ a inscribir a sus trabajadores en forma simultánea con su vinculación laboral” (ordinal 1º);

“a cancelar oportunamente los aportes patrono-laborales y demás sumas que adeude al ISS según los reglamentos” (ordinal 7º) y “a reconocer a los afiliados las prestaciones de los Seguros Sociales Obligatorios, cuando el ISS no esté obligado a hacerlo por no haber dado cumplimiento el patrono a lo previsto en los respectivos Reglamentos” (ordinal 11).

Igualmente, el artículo 71 ibídem, que remite al 70 instituye que el empleador que no hubiere inscrito al ISS a sus trabajadores, estando obligado a hacerlo, deberá reconocerle a él y a los derechohabientes, las prestaciones que el ISS les hubiere otorgado en el caso de que la afiliación se hubiere efectuado, sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar.

Y el Instituto sólo es responsable de las prestaciones económicas derivadas del seguro de invalidez, vejez y muerte a partir de la fecha de la inscripción, y el empleador responde por las prestaciones causadas con anterioridad a tal fecha en los términos señalados en el artículo anterior. Así las cosas, por regla general y bajo ésta normativa, el Instituto de Seguros Sociales debía asumir las prestaciones del régimen de seguridad social, salvo, entre otras circunstancias, cuando el empleador incumple con el deber de afiliar a sus trabajadores en forma oportuna y con ello los priva de recibir las prestaciones propias del mismo sistema.

Cuando el asegurado es un trabajador dependiente, uno de los deberes fundamentales de su empleador, como se dijo, es el de inscribirlo al Instituto de Seguros Sociales en forma simultánea con su vinculación laboral. Es incontrovertible que en el segundo contrato de trabajo que ató a JOSE ADOLFO VARGAS con BOGOTANA DE LIMPIEZA LTDA. no se hizo oportunamente la afiliación del demandante, sino un buen tiempo después, dado que la relación laboral se inició el 1º de mayo de 1994 y la inscripción se efectuó el 21 de enero de 1994, vale decir, 260 días con posterioridad.

Ahora bien, como quedó asentado, el demandante dentro de los seis años anteriores a la fecha de la estructuración de su invalidez –11 de marzo de 1994- tenía cotizado un número de 133,9999 de semanas, que sumadas a las 37,1428 semanas que el empleador no cotizó, por no haberlo afiliado en tiempo al I.S.S., arroja un gran total de 171,1427 semanas, suficientes para cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 6º del Acuerdo 049 de 1990 para haber accedido a la pensión por invalidez; dice el precepto: “ Tendrán derecho a la pensión de invalidez de origen común, las personas que reúnan las siguientes condiciones ( ) b) haber cotizado para el seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o trescientas (300) semanas, en cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez”.

De modo que, BOGOTANA DE LIMPIEZA LTDA. con la afiliación extemporánea de JOSE ADOLFO VARGAS al ente de seguridad social, impidió que el Instituto de Seguros Sociales le reconociera y pagara la pensión de invalidez, lesionando los derechos del trabajador, por lo que el ordenamiento positivo bajo análisis, determina a cargo del empleador la totalidad de la pensión cuando incumple completamente tal deber o cuando el incumplimiento es manifiestamente tardío, resulta irremediable y priva al afiliado de la pensión que habría devengado de no darse él, como efectivamente aquí ocurrió. A la vista de lo precedente, se condenará a la empresa BOGOTANA DE LIMPIEZA LTDA al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, a partir del 11 de marzo de 1994 en adelante, fecha en la que se produjo tal estado, en cuantía equivalente al salario mínimo legal mensual, esto es, $98.700.00 mensuales, junto con las mesadas adicionales de ley y los incrementos anuales legales correspondientes.

En lo que atañe con la súplica de los intereses moratorios, sólo basta decir que por tratarse de una pensión que es reconocida antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no tiene vocación de triunfar. Por último, no es procedente declarar la excepción de prescripción, habida cuenta que no fue alegada por la parte demandada y en virtud del artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión analógica permitida por el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, no es viable ser declarada de oficio por el juez.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada el 30 de noviembre de 2004 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral instaurado por JOSE ADOLFO VARGAS contra la empresa BOGOTANA DE LIMPIEZA LTDA. y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en cuanto confirmó la absolución a la empresa BOGOTANA DE LIMPIEZA LTDA dispuesta por el A quo sobre el reconocimiento y pago de la pensión por invalidez.

No la casa en lo demás. En sede de instancia: REVOCA lo decidido en el numeral quinto de la parte resolutiva de la sentencia dictada el 25 de octubre de 2002, por el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá en el sentido de absolver a “BOGOTANA DE LIMPIEZA Ltda.. ( ) de todas y cada una de las peticiones incoadas en su contra por el demandante” y en su lugar se condena a BOGOTANA DE LIMPIEZA LTDA. al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a favor de JOSE ADOLFO VARGAS, a partir del 11 de marzo de 1994 en adelante, fecha en la que se produjo tal estado, en cuantía equivalente al salario mínimo legal mensual, esto es, $98.700.00 mensuales, junto con las mesadas adicionales de ley y los incrementos anuales legales correspondientes.

Las costas de las instancias a cargo de BOGOTANA DE LIMPIEZA LTDA. Sin costas en el recurso extraordinario de casación. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DÍAZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria República de Colombia � Corte Suprema de Justicia