21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No. 26510 Banco Popular S.A. Vs. Alcides Rafael Racine Arzuza y otra. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 26510 Acta No. 19 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil seis (2006).
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO POPULAR S. A., contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 15 de diciembre de 2004, en el juicio que adelantan en su contra ALCIDES RAFAEL RACINE ARZUZA y MARTHA ELBA ARRIETA PÉREZ.
ANTECEDENTES ALCIDES RAFAEL RACINE ARZUZA y MARTHA ELBA ARRIETA PÉREZ demandaron al BANCO POPULAR S. A., con el fin de que fuera condenado a pagarles la pensión vitalicia de jubilación, con indexación de la primera mesada, a partir de la fecha en que cumplió 55 años, el primero, y 20 años, la segunda. Fundamentaron sus peticiones, básicamente, en que laboraron para la entidad demandada, entre el 10 de agosto de 1970 y el 10 de mayo de 1999, el primero, y entre el 25 de julio de 1969 y el 30 de abril de 1997, la segunda; que, mientras duraron sus relaciones laborales, la demandada siempre ostentó la calidad de sociedad de economía mixta; que el primero nació el 15 de abril de 1946 y, la segunda, el 9 de enero de 1951; que solicitaron el reconocimiento de la pensión de jubilación al Banco, con base en la Ley 33 de 1985, pero les fue negada por este.
Al dar respuesta a la demanda (fls. 86 - 105), la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, reconoció la prestación del servicio de los demandantes, pero con algunas interrupciones; dijo no constarle los extremos de sus contratos de trabajo, ni su edad. Como razones de la defensa, expuso que los demandantes no tenían derecho a la pensión, porque al momento de ser privatizado el Banco, no tenían consolidado su derecho, por lo que el régimen aplicable, era el de los reglamentos del ISS, en donde se encontraban afiliados.
En su defensa propuso las excepciones de cosa juzgada, inexistencia de la obligación, carencia de acción y prescripción. El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla, a quien correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 9 de abril de 2003 (fls. 143 - 150), condenó a la entidad demandada a pagar al demandante ALCIDES RACINE ARZUZA, la pensión de jubilación, a partir del 15 de abril de 2001, en cuantía de $1.062.176.10, más los incrementos de ley; y a la demandante MARTHA ELBA ARRIETA PÉREZ, la pensión de jubilación, a partir del 9 de enero de 2001, en cuantía de $736.750.95, más los incrementos de ley.
Las anteriores pensiones, sin perjuicio de que, cuando el ISS asuma la de vejez, quede a cargo del Banco el mayor valor si lo hubiere. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer, por apelación interpuesta por la parte demandada, el Tribunal Superior de Barranquilla, mediante fallo del 15 de diciembre de 2004 (fls. 175 - 189), confirmó el del a quo.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, luego de dar por establecido que los demandantes laboraron para la demandada dentro de las fechas consignadas en la demanda inicial y que, cuando operó el cambio de naturaleza jurídica de la entidad demandada, llevaban más de 15 años como trabajadores oficiales, consideró que les asistía el derecho a adquirir la pensión conforme a la Ley 33 de 1985, al cumplir los 55 años edad, es decir, a partir del 15 de abril de 2001, el señor Racine Arzuza, y, a partir del 9 de enero del 2001, la señora Arrieta Pérez.
Con respecto a la subrogación de sus pensiones por parte del ISS, se apoyó en la jurisprudencia de esta Sala del 6 de julio de 2000, que transcribió extensamente. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y, en su lugar, absuelva a la demandada de todas las pretensiones de la demanda.
Con tal propósito formula un solo cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y enseguida se estudia. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de infringir directamente los artículos 1, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995, en relación con los artículos 4, 9, 71 y 72 del Código Civil; 5 de la Ley 57 de 1887; y 52 del Código de Régimen Político y Municipal.
Infracción que, dice, llevó al sentenciador a interpretar erróneamente los artículos 3 y 76 de la Ley 90 de 1946; 5 y 27 del Decreto 3135 de 1968; 75 del Decreto 1848 de 1969; 2 del Decreto 433 de 1971; 6, 7 Y 134 Del Decreto 1650 de 1977; 1, 2 y 13 de la Ley 33 de 1985; 11, 36, 133, 141, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 11 del Decreto 1748 de 1995; y 3 y 4 del Código Sustantivo de Trabajo, en relación con el Decreto 3041 de 1966, aprobatorio del Acuerdo 224 de 1966.
En la demostración manifiesta que, como el ad quem se basó en pronunciamientos de esta Sala, se acusa la interpretación errónea de las normas aludidas en la proposición jurídica, y acota que no se hizo ninguna referencia a la Ley 226 de 1995, ni aludió a las situaciones jurídicas que no quedaron consolidadas bajo el imperio de las disposiciones que regulan el derecho a la pensión de jubilación de los trabajadores oficiales, por lo que denuncia la infracción directa de este ordenamiento.
Que debe considerarse que los contratos de trabajo de los demandantes, terminaron cuando la entidad demandada ostentaba la calidad de sociedad de derecho privado y los demandantes eran trabajadores particulares, ya que el Banco se privatizó a partir del 20 de noviembre de 1996, es decir, cuando aquellos no reunían los requisitos para el reconocimiento de la pensión, pues vinieron a cumplir la edad en fecha posterior; que al solo tener una mera expectativa, la privatización del Banco trajo como consecuencia, de acuerdo con la Ley 226 de 1995, el cambio de régimen aplicable, pues dicho ordenamiento previó la pérdida de privilegios, sin establecer ninguna excepción, por lo que no se encuentra ningún fundamento legal que determine que el Banco deba asumir pensiones previstas para el sector público, siendo una empresa privada.
Agrega que es la naturaleza jurídica del empleador, la que determina el régimen aplicable a sus trabajadores; que, en consecuencia, al ser el Banco una entidad privada al momento en que los actores cumplieron los requisitos para acceder a la pensión, su régimen era el privado y no el de los empleados oficiales; que por lo anterior, la controversia debe resolverse aplicando el criterio consignado, en la sentencia de esta Sala del 14 de marzo de 2001, " donde precisó que solo sería aplicable la Ley 33 de 1985 y el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el evento de la privatización de una entidad de naturaleza pública (como sería el caso del Banco Popular), en aquellos casos en los que el funcionario hubiese finalizado sus servicios en la condición de trabajador oficial (que no es el caso del os señores Alcides Rafael Racine Arzuza y Marta Elba Arrieta Pérez " Transcribe apartes del mencionado fallo y del proferido por esta misma Sala, el 28 de junio de 2001, para continuar afirmando que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, remite al régimen anterior al cual se encontraban afiliados los trabajadores, incluyendo los empleados oficiales, el cual, dice, podría ser el del ISS, por haber estado los demandantes a ese régimen, de donde es esta entidad la que debe asumir el riesgo.
Que de acuerdo con el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó la pensión de jubilación y el artículo 2 del Decreto 433 de 1971, dispuso que estarían sujetos al seguro social obligatorio, entre otros “ todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares. ”, lo que, según afirma, ya venía consagrado desde el artículo 3 de la Ley 90 de 1946; estima que, como la Ley 100 de 1993 es aplicable tanto a trabajadores particulares como oficiales, ante la dualidad de regímenes legales preexistentes el artículo 36 ibidem señaló que los requisitos para acceder a la pensión serían los establecidos en el régimen anterior al cual se encontraran afiliados, pudiendo ocurrir entonces que una persona que hubiera prestado servicios en el banco cuando éste era de naturaleza oficial, y cumplía el requisito de la edad estando afiliado al ISS, el régimen aplicable no resulta ser el de la Ley 33 de 1985, sino el contemplado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante el Decreto 758 de 1990, conclusión a la que debía haber llegado el sentenciador de haber aplicado lo dispuesto en la Ley 90 de 1946 y en el Decreto 1650 de 1977.
El censor, además, expresó: En el Decreto 3041 de 1966, que aprobó el Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, quedaron sujetos al seguro social obligatorio contra el riesgo de vejez, los trabajadores que mediante contrato de trabajo presten servicios a entidades de derecho público en la construcción y conservación de las obras públicas y en las empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales que aquellas entidades exploten directa o indirectamente o de las cuales sean accionistas o copartícipes (Art. 1º literal c).
Y según el artículo 1° del Acuerdo 049 de 1990 arriba mencionado, entre los afiliados en forma facultativa están comprendidos “los servidores de entidades oficiales de orden estatal que al 17 de Julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el lSS” En consecuencia, según lo establecido en dichos reglamentos del ISS (como quiera que fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales y fueron pagadas las cotizaciones correspondientes a los riesgos de IVM para los efectos del seguro social obligatorio), significa que independientemente de la calidad de empleados oficiales que ostentaron los demandantes hasta la privatización del Banco, resultaron asimilados a trabajadores particulares, y por ello, en los términos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, el derecho a la pensión de vejez lo obtendrán cuando cumplan 60 años de edad y hayan acreditado un mínimo de 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo.
De otra parte conforme con lo previsto en el artículo 12 de este mismo Acuerdo, el derecho a percibir la pensión de vejez que indiscutiblemente les asiste, iniciará desde la fecha en que los demandantes reúnan los requisitos señalados en la normatividad del lSS. "Se concluye, entonces, que al disponer el Tribunal la condena a la pensión de jubilación reconocida a los señores Alcides Racine Arzuza y Marta Elba Arrieta Pérez fundamentándose de manera exclusiva en la sentencia dictada por esa H. Corporación el día 6 de julio de 2000, interpreta erróneamente las normas relacionadas en la acusación, por lo que debe casarse la sentencia acusada y proceder, en sede de instancia, en la forma señalada en el alcance de la impugnación de la demanda " LA RÉPLICA Dice que la Ley 226 de 1995 no tuvo la virtualidad de modificar el régimen pensional aplicable a los actores, en apoyo de lo cual transcribe parcialmente la sentencia de esta Sala del 13 de septiembre de 2000 (Rad. 13433) y la del 15 de agosto de 2000 (Rad. 14306); que el ISS no subrogó al empleador en el pago de la pensión, para apoyar lo cual transcribe apartes del fallo de esta Corporación del 29 de julio 1998 (Rad. 10803).
CONSIDERACIONES DE LA CORTE En principio, plantea el censor que, como los demandantes se retiraron del Banco, cuando ya esta entidad había transformado su naturaleza jurídica, de sociedad de economía mixta a una de régimen privado, no les era aplicable el régimen pensional propio de los trabajadores públicos, es decir, en este caso, la Ley 33 de 1985, sino el propio de los particulares, relacionado con el Instituto de Seguros Sociales, por ser esta la entidad a la cual se encontraban afiliados.
No obstante, ha sido criterio de esta Sala en asuntos similares al presente, en donde ha sido la misma demandada, que si el demandante al 1 de abril de 1994, en que entró a regir la Ley 100 de 1993, ostentaba la calidad de trabajador oficial con derecho al régimen de transición establecido en su artículo 36, como ocurre en este caso en que, para tal fecha, el Banco era una entidad de economía mixta, el régimen aplicable es el propio de este tipo de servidores públicos, es decir, para el caso, el establecido en la Ley 33 de 1985, sin que la mutación posterior de la naturaleza jurídica de la empleadora, variare esta situación. Así se dijo en la sentencia del 10 de mayo de 2005 (Rad. 25028): "Al respecto ha de señalarse que la Corte ha fijado su criterio sobre el alcance de las normas que se acusan como violadas por el ad-quem en diferentes oportunidades, sin que encuentre motivo alguno que la lleve a modificar su posición. A modo de ejemplo pueden consultarse las sentencias de fechas 23 de Mayo de 2002 (Rad.17388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad.18963), 18 de Febrero de 2003 (Rad.19440) y 25 de junio de 2003 (Rad.20114), en las cuales se examinó idéntica acusación contra la misma demandada.
"En esta última sentencia se dijo sobre el tema propuesto: “La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria … ha considerado que si un trabajador oficial para el 1 de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora.
Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. “Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “ Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial.
Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder al pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo.
Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “( ) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.
Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ( )”. En conclusión, el Tribunal no incurrió en los dislates que lo acusa la censura, por lo que el cargo no está llamado a prosperar.
Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 15 de diciembre de 2004, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del juicio ordinario laboral que le adelantan ALCIDES RAFAEL RACINE ARZUZA y MARTHA ELBA ARRIETA PÉREZ al BANCO POPULAR S. A..
Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 18