CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.26499 JORGE D.COSTA SERRANO V.S. PETROQUÍMICA COLOMBIANA S.A. "PETCO S.A." CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No.26499 Acta No.18 Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil seis (2006).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por JORGE D.COSTA SERRANO, contra la sentencia del 15 de septiembre de 2004, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso ordinario promovido por el recurrente, contra la sociedad PETROQUÍMICA COLOMBIANA S.A. "PETCO S.A.".

ANTECEDENTES JORGE D.ACOSTA SERRANO, demandó a la sociedad PETROQUÍMICA COLOMBIANA S.A. "PETCO S.A.", para que se le reliquidara la cesantía, sus intereses, las primas de servicio de navidad y la “convencional” y las vacaciones, pretendió además el pago de la indemnización por despido injusto, la indemnización de perjuicios por desmejora en el cargo, y por suspensión de la atención en salud; el trabajo en días domingos y festivos; la sanción por falta de pago, y la indexación. Adujo que prestó servicios a la demandada como Operador IV, entre el 2 de julio de 1991 y el 3 de junio de 1999; que el salario mensual inicial era de $63.000, reajustado a $97.650 hasta el 30 de enero de 1992, fecha a partir de la cual, con el reajuste legal, le correspondía un salario mayor; que sin embargo la empresa se lo redujo a $86.000; que fue desmejorado pues pasó a ocupar el cargo de Ayudante de Proceso; que a partir de enero de 1993, con el reajuste salarial del gobierno y lo acordado con el Sindicato, los cargos de Ayudante de Proceso y Operador IV, quedaron con sueldo de $108.000 y $226.000, respectivamente; que a partir del 1° de agosto de 1993, fue ascendido a Operador IV, con salario de $226.000; que fue despedido sin justa causa, estando incapacitado; que debe ser indemnizado por su desmejora laboral; que las prestaciones finales no fueron liquidadas con el salario promedio; que la demandada poseía pólizas de seguro de vida y atención en salud, con la compañía Pan American de Colombia, sin cobijar medicamentos, con lo cual se violó la Convención; que no quiso afiliarse a Salud Total, y lo obligaron a desafiliarse del ISS; que terminado el contrato de trabajo, la demandada le prohibió a dicha Compañía que le siguiera prestando el servicio de salud; que le descontaban de su salario el aporte para salud de su progenitora, pero le tocaba pagar los medicamentos con su propio ingreso; que no le pagaron las primas de servicio de junio de 1998 y parte de la diciembre del mismo año; que laboró días domingos y festivos, pero no se los pagaron triple como lo establecía la convención colectiva; que las vacaciones de los últimos tres años de servicio, fueron mal liquidadas; que cumplió sus funciones sin queja alguna; que las prestaciones e indemnizaciones deben ser reliquidadas, y se le deben los salarios moratorios.

La entidad demandada se opuso a las pretensiones; admitió los hechos referentes a que existió un contrato de trabajo, los extremos del mismo y la terminación por despido sin justa causa; los demás los negó. Propuso las excepciones de pago, inexistencia de la obligación y prescripción. La primera instancia terminó con sentencia de 28 de marzo de 2003 (fls. 118 a 124), mediante la cual, el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cartagena, absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones, e impuso costas " al demandado".

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación de la demandante, el ad quem, por providencia de 15 de septiembre de 2004 (fls. 17 a 27 cd. del Tribunal), revocó parcialmente la absolutoria del Juzgado, y en su lugar condenó a la empresa a pagar al actor $16.965 por reajuste auxilio de cesantía, $31.484 por diferencia de la prima proporcional del primer semestre de 1999, y $17.114 por indexación de las condenas.

La confirmó en lo demás, e impuso las costas de la segunda instancia a la demandada. Adujo que no se demostró la existencia ni el monto de los perjuicios por haber sido desmejorado en el cargo, y por la suspensión del servicio médico, que conforme a jurisprudencia del 13 de noviembre de 1964 y del 22 de junio de 1972, de las cuales copió apartes, " se entiende que cuando se da una desmejora y esta no es reclamada oportunamente -antes de la finalización del vínculo empleaticio- se ha dado el consentimiento por parte del afectado", máxime que la desmejora alegada se dio en enero de 1993, y el contrato de trabajo terminó más de seis años después, en junio de 1999.

En relación con la suspensión del servicio de salud, por parte de Pan American de Colombia, sostuvo que la testigo Flor Alicia Iriarte, y el propio demandante admitieron que estuvo afiliado al ISS, que la póliza adicional regía mientras estuviera vigente la relación laboral, y que el empleador sólo estaba obligado a afiliar a sus trabajadores al sistema de seguridad social, (que incluye el POS), pero de ninguna manera a servicios complementarios.

Añadió que la indemnización de perjuicios, se pidió por los descuentos de una prima para cubrir gastos de hospitalización. Que si se parte de la base de que el daño emergente es el valor descontado, se debe concluir que no se probó el lucro cesante; que respecto a las deducciones alegadas, que si bien en los alegatos de segunda instancia se aceptó que existía norma convencional al respecto, pero que habían excedido el porcentaje estipulado, tales acuerdos no fueron aportados al proceso en la oportunidad para hacerlo, o que debió solicitarse al Tribunal que se decretara como prueba, la allegada en la 2ª instancia. En cuanto a la remuneración triple por trabajo en dominicales, sostuvo que en el sueldo se entiende comprendido el pago del descanso en tales días, por lo cual el recargo es del 100% sobre el salario ordinario, y como la empresa lo canceló en esa forma, no había lugar a condena.

Que las vacaciones fueron pagadas al terminar el contrato, en los días exactos. En lo concerniente a la reliquidación de la prima de navidad y la convencional, agregó que no aparecía válidamente documento que señalara la forma de cuantificarse. En cuanto a cesantía, sus intereses y prima de servicios, apreció la constancia emanada de la Superintendencia de Relaciones Industriales de la demandada, (fls. 31 y 79), donde constaba que el salario promedio al momento del retiro del actor era de $1.038.356, y adujo que tal afirmación no había sido desmentida con el documento del folio 115, por lo cual concluyó sobre la procedencia del reajuste, dado que el salario tomado en la liquidación final era de $998.953.

Finalmente, sostuvo que no obstante las diferencias a favor del actor, no procedía condena por indemnización moratoria, dado que la diferencia entre lo pagado y lo adeudado no alcanzaba siquiera al 10% de la obligación, lo que indicaba que “no hubo intención” por la demandada, “de burlar los derechos del reclamante” y que la deficiente liquidación de obligaciones laborales, se debió a algún error.

EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la censura que: " se case parcialmente la sentencia,para que en sede de distancia (sic) se decida así: 1.- En el ordinal primero del acápite de resuelve en su inciso primero debe quedar de la misma manera revocando la sentencia de primera instancia; en el inciso dos debe reformarse, si bien se debe condenar a la empresa a pagar diferencias del auxilio de cesantía prima proporcional de servicio e indexación, esta se haga en base a la reliquidación de prestaciones sociales que tenga inmerso los demás derechos que se pretende, tales como el ajuste salarial, liquidación con el salario promedio mensual.

"2.- Revocar el ordinal segundo del acápite de resuelve en su inciso único y en su lugar en vez de confirmar en todo lo demás la sentencia apelada, revoque en todo lo demás la sentencia de primera instancia y en su efecto condene a la empresa al pago de indemnización por falta e pago, indemnización por daño emergente y lucro cesante 1° por haber sido desmejorado de su cargo y 2° por haber sido suspendido el servicio médico complementario una vez finalizado el contrato laboral, indemnización de perjuicios por haberse descontado la prima de junio y parte de diciembre de 1998 sin la autorización de mi cliente, reconocimiento y pago por trabajo en días domingos, cuyo salario no fueron (sic)liquidado en forma legal.

"3.- Confirmar la condena en costas en segunda instancia". Con tal propósito formula tres cargos que no fueron replicados. PRIMER CARGO Formula la siguiente acusación: “Por ser violatorio a la ley sustancial, la sentencia cuestionada expresa una apreciación errónea, inaplicando la Constitución Política de Colombia en su Art. 13, 53 y 58, como también el Código Sustantivo del Trabajo en sus artículos 10, 14 y 143; como norma protectora de los derechos laborales.

En su desarrollo, luego de copiar apartes de la sentencia atacada, aduce que la Constitución Política de 1991 se expidió para garantizar ciertos derechos que estaban desprotegidos y cercenados sin consideración alguna, los cuales se precisan en los artículos 13, 53 y 58, en concordancia con el 10 del C. S. del T.; que por ello, una mensualidad desmejorada constituye un hecho notorio.

Que el artículo 58 de la C. P., garantiza la propiedad privada y demás derechos adquiridos, que no pueden ser vulnerados por leyes posteriores, y que no se puede desconocer que la cosa juzgada es una institución que dota a las providencias judiciales definitivas, de ser inmutables, que no pueden modificarse ni por el juez que la profirió, y que no cumplirlas es un serio desacato a la administración de justicia y al Estado mismo, razones de peso que le caben al demandante, en calidad de derecho adquirido y por la naturaleza del litigio no se suspenden ni en los estados de excepción, por lo que estima, las pretensiones del actor están llamadas a prosperar.

El siguiente comentario lo titula "DEMOSTRACIÓN DEL ERROR DE DERECHO ", y dice que cuando el ad quem sostiene que el actor consintió la discriminación por parte del empleador, se le olvidó la aplicación analógica; que el artículo 1508 consagra los vicios del consentimiento, y el 1513 expresa que la fuerza no vicia el consentimiento sino cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición, y que le infunde un justo temor de verse expuesta a ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave, por lo que, dice, se puede concluir " que ese "consentimiento tácito" que plantea el Honorable Tribunal está viciado, por que el empleado no podía poner en riesgo su trabajo y el sustento de su familia, cuando era amenazado que cualquier reclamo era despedido, tal como sucedió en el momento en que reclamó los descuentos realizados sobre sus primas sin la autorización de él y de inmediato lo despidieron sin justa causa ".

Sostiene que es un error en la apreciación normativa, cuando ni siquiera toma los preceptos legales en que se apoya la pretensión, como lo es el artículo 10 del C. S. del T., el cual copia. Finalmente se refiere a los derechos adquiridos y a la condición más beneficiosa, para concluir que el Constituyente prohíbe menguar, disminuir o reducir los derechos de los trabajadores, que no pueden ser otros que los derechos adquiridos.

SE CONSIDERA La proposición jurídica del cargo es deficiente, toda vez que, aún con la expedición del Decreto 2651 de 1991, es requisito esencial incluir por lo menos la disposición sustancial que se considere violada, y que hubiere sido el fundamento del derecho que se impetra. Así mismo, el alcance de la impugnación es deficiente, pues solicita que se case parcialmente la sentencia impugnada, sin indicar en qué aspecto; pero además, que en sede de "distancia" se reforme la sentencia del Tribunal, para que la condena por las diferencias de la cesantía y de la prima proporcional de servicio, así como la indexación se verifique con el salario promedio mensual, y que la de la reliquidación de prestaciones incluya los demás derechos que pretende, tales como el ajuste salarial, olvidando el impugnante que no se puede en instancia revocar o reformar la decisión del ad quem, sino eventualmente la del Juzgado.

De otro lado, la censura cita los artículos 13, 53 y 58 de la Constitución Política, disposiciones que en sí mismas no son preceptos que reconocen de manera directa derechos de carácter laboral, como los que pretendió el actor en su demanda inicial. Al respecto ha dicho esta Sala de la Corte: " no obstante la jerarquía supralegal de los preceptos constitucionales, ellos, en principio, no están habilitados para hacer parte del compendio normativo que debe señalarse como infringido, en atención a que no atribuyen por sí solos derechos concretos en materia salarial, prestacional, indemnizatoria o simplemente en relación con los créditos sociales en particular, los cuales están consagrados en las disposiciones legales sustantivas nacionales, de las que ninguna mención se hace en el cargo".

(Sentencia del 15 de agosto de 2001, radicación 15839). Por otra parte, se señala una interpretación errónea al tiempo que se dice: " inaplicando el Código Sustantivo del Trabajo en sus artículos 10, 14 y 143; ", afirmación última que conduciría a una posible infracción directa de la ley, que ocurre cuando el sentenciador no aplica la norma, ya sea por ignorancia o por rebeldía, pero nunca a una interpretación errónea, dado que en esta modalidad de violación se parte del supuesto de que el fallador aplica la disposición que corresponde al caso, pero le da una exégesis que no corresponde.

Aún, si se dejaran de lado las deficiencias técnicas que encierra la acusación, el cargo tampoco tendría prosperidad. En efecto, precisamente, el ad quem, al estudiar el tema referente al --daño emergente y al lucro cesante por desmejora del actor en su cargo--, adujo que " se ha de afirmar que en el proceso no se demostró ni la existencia ni el monto de esos perjuicios ", inferencia ésta que no fue materia de cuestionamiento por la censura, y por ello continúa brindando apoyo a la decisión recurrida, que en casación goza de la presunción de legalidad y acierto.

En consecuencia, el cargo no es de recibo. SEGUNDO CARGO Sostiene que: "Por ser violatorio a la ley sustancial, la sentencia cuestionada expresa una apreciación errónea, inaplicando la Constitución Política de Colombia en su Art. 13, 53 y 58, como también el Código Sustantivo del Trabajo en sus artículos 59 numeral 1, 149; Código de procedimiento Laboral Art. 83, modificado por la Ley 712 /2001 ART. 41 como norma protectora de los derechos laborales que tienen que ver con la prohibición de descontar la prima de junio y parte de diciembre de 1998 sin la autorización de mi cliente, razón por la cual se debe pagar indemnización de perjuicios por pago incompleto "; a continuación copia un aparte de la sentencia recurrida.

Luego, en lo que denomina "DEMOSTRACIÓN DEL ERROR DE DERECHO ", aduce que es evidente el yerro manifiesto del ad quem, cuando por un lado acepta que los descuentos hechos por la demandada eran ilegales, al realizarlos fuera de los límites autorizados por la convención colectiva y la legislación laboral, pero sin que aquella hubiera sido aportada al proceso, no obstante confirmó la absolución del juzgado, so pretexto que no se precisó el monto descontado de la prima de diciembre, a pesar de que en la primera instancia solicitó oficiar a Conavi, para establecer el valor descontado por la empresa.

Asevera que el Tribunal debió practicar las pruebas solicitadas, que en primera instancia no se tuvieron en cuenta. Copia un aparte de la sentencia de la Corte, de 22 de enero de 1960, para concluir que la norma legal y la convención colectiva son claras cuando prohíben al empleador efectuar descuentos sin autorización del trabajador, y que si la empresa se extralimitó, merece una sanción, por lo que el legislador, frente a estas situaciones, expidió el artículo 65 del C. S. del T. Por último, anota que la protección al salario ha sido una de las mayores preocupaciones en las distintas regulaciones de la materia, y por parte de la OIT, toda vez que los descuentos sobre salarios deben responder a unos criterios que no desconozcan el derecho del trabajador a gozar de una remuneración que le permita satisfacer sus necesidades básicas y las de su núcleo familiar.

SE CONSIDERA Al igual que en el primero, la proposición jurídica incluye los artículos 13, 53 y 58 de la Constitución Política, disposiciones que en estricto sentido no reconocen de manera directa derechos de carácter laboral, como los suplicados en la demanda primegenia. Por otra parte, dice que la sentencia " expresa una apreciación errónea inaplicando " la Constitución Política, el C. S. del T. y el C. P.L., sin que se pueda establecer si la apreciación errónea está referida a medios probatorios, o por el contrario, se trata de interpretación errónea de las disposiciones enlistadas en el cargo, evento en el cual también estaría mal planteado, dado que una norma no puede ser al mismo tiempo, desconocida e interpretada erróneamente.

Enlista como violado el artículo 83 del C. de P. L., sin señalar la censura si se trata de violación medio, defecto que sumado al anterior sería suficiente para desestimar el cargo, dado lo rogado del recurso extraordinario de casación. Sin embargo, si se partiera del supuesto de que el cargo está correctamente formulado, habría que precisar que el ad quem no incurrió en el yerro que se le atribuye.

Así, asevera el impugnante que es evidente el desacierto del ad quem, cuando por un lado aceptó que la empresa efectuó descuentos ilegales, por fuera de los límites autorizados por la legislación laboral y por la convención colectiva, pero absolvió so pretexto de no haberse precisado el monto de lo descontado por prima de diciembre, a pesar de que en la primera instancia se solicitó oficiar a Conavi, a más de que el Tribunal debió practicar las pruebas solicitadas en la apelación. Contrario a lo afirmado por la censura, el ad quem no infirió que la demandada hubiera efectuado descuentos por fuera de los límites autorizados por la convención colectiva, pues lo que sostuvo fue que " en los alegatos de segunda instancia se acepta que las convenciones colectivas de 1998 y de 2000 permitían esas deducciones, pero que ellas habían excedido el porcentaje estipulado ", pero que tales convenciones no habían sido aportadas al proceso en la oportunidad para hacerlo, y que no se solicitó al Tribunal el " decretamiento " -sic- de esa prueba, para allegarla al expediente a través de los conductos regulares, conclusión del sentenciador que el impugnante no cuestionó, al igual que la relativa a que " no se precisó el monto de lo descontado de la prima correspondiente al mes de diciembre".

En consecuencia, se desestima el cargo. TERCER CARGO Afirma que: "Por ser violatorio a la ley sustancial, la sentencia cuestionada expresa una apreciación errónea, inaplicando la Constitución Política de Colombia en su Art. 13, 53 y 58, como también el Código Sustantivo del Trabajo en sus artículos 64 numeral 4, literal 6 como norma protectora de los derechos laborales que tienen que ver con el RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA INDEMNIZACIÓN POR TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO SIN JUSTA CAUSA ".

Sostiene que el ad quem reliquidó las prestaciones sociales, con fundamento en un salario promedio de $1.038.356, pero no tuvo en cuenta la reliquidación de la indemnización por despido, que debió ser de $6.728.434, generándose una diferencia de $323.617, lo que aumenta la indexación. Plantea que el " ERROR DE DERECHO " consistió en no tener en cuenta que la reliquidación lleva envuelta la indemnización por despido sin justa causa, y que conforme al artículo 64 del C. S. del T., en todo contrato va envuelta la condición resolutoria por incumplimiento de lo pactado, con indemnización de perjuicios, y que el artículo 127 define lo que constituye salario, por lo tanto al pagar la indemnización se hace referencia a todo lo que percibe el trabajador en un día de salario.

Agrega que cuando el ad quem excluye las vacaciones contradice abiertamente lo señalado como cosa juzgada por la sentencia de diciembre de 1972, de la Corte, de la cual copia un aparte, anotando que las vacaciones deben liquidarse con el promedio mensual del salario devengado, y no como la segunda instancia. SE CONSIDERA Aduce el impugnante que las vacaciones debieron liquidarse con el salario promedio mensual devengado, y no como lo hizo el ad quem.

Sin embargo, toda vez que la proposición jurídica no contiene la disposición sustantiva del derecho pretendido, se impone la desestimación del cargo. Adicionalmente, se atribuye un supuesto error de derecho, el cual está reservado a los casos de darse por establecido un hecho con un medio probatorio no autorizado por la ley, por exigir ésta al efecto determinada solemnidad, o cuando deja de apreciarse una prueba de esa naturaleza siendo el caso de hacerlo (art.87 C.P.T. y S.S.), eventos distintos a los que propone el cargo.

En consecuencia, el cargo no es de recibo. Sin costas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 15 de septiembre de 2004, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso ordinario de EDUARDO D.ACOSTA SERRANO contra PETROQUÍMICA COLOMBIANA S.A. "PETCO S.A.".

Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVÚELVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 21