CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CACcasacion CASACIÓN 26488 ó NECTARIO PÉREZ RUÍZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 15 CACcasacion CASACIÓN 26488 ó NECTARIO PÉREZ RUÍZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia CACcasacion Proceso No 26488 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No.288 Bogotá D.C., ocho (8) de octubre de dos mil ocho (2008).

VISTOS Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado NECTARIO PÉREZ RUÍZ contra la sentencia de segundo grado de 4 de julio de 2006 que profirió el Tribunal Superior de Popayán, a través de la cual revocó la de carácter absolutorio emitida por el Juzgado Primero Penal del Circuito del mismo Distrito Judicial, para en su lugar condenarlo como autor penalmente responsable del delito de peculado por apropiación atenuado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL En denuncia formulada el 18 de mayo de 2002 por Víctor Libardo Ramírez Fajardo, Gerente de la Industria Licorera del Cauca —Empresa Industrial y Comercial del Estado—, dio cuenta de irregularidades presentadas en la Tesorería de dicha entidad específicamente por el faltante $32.064.000,oo correspondiente al pago realizado por Víctor Hugo Duarte con ocasión de la compra de aguardiente “ Caucano ” sin que tal suma apareciera reportada o consignada en las cuentas de la empresa.

Por información del comerciante Víctor Hugo Duarte se estableció que la aludida compra la respaldó inicialmente con el cheque Nº 666884 del Banco de Occidente fechado para el 2 de enero de 2002, pero que al llegar tal día fijado y como solía hacerlo desde aproximadamente diez años atrás, procedió a recoger el título valor y pagar en efectivo, dinero que le recibió NECTARIO PÉREZ RUÍZ cajero de la empresa de licores.

Tras el arqueo realizado se constató el 2 de marzo de 2002 el faltante de esa específica suma, no obstante el 6 y 7 de junio siguiente fueron consignados dos cheques por valor de $17.000.000,oo y $15.064.000,oo para cubrir totalmente ese monto. Vinculado NECTARIO PÉREZ RUIZ a través de indagatoria a la investigación penal que inició el 29 de abril de 2003 la Fiscalía Quinta Seccional de Popayán, le fue resuelta su situación jurídica el 18 de junio siguiente al abstenerse el despacho de imponerle alguna medida de aseguramiento.

Clausurado el ciclo instructivo, el mérito probatorio se calificó el 28 de agosto de 2003 con resolución de acusación como presunto autor del delito de peculado por apropiación atenuado dado el reintegro del dinero, de acuerdo con las previsiones de los artículos 397 y 401 de la Ley 599 de 2000, decisión que adquirió firmeza el 16 de septiembre siguiente al no haber sido objeto de impugnación. La fase del juicio la adelantó el Juzgado Primero Penal del Circuito de Popayán, despacho que tras surtir el acto público de juzgamiento, mediante fallo de 16 de septiembre de 2004, al considerar que el acervo probatorio arrojaba duda, absolvió al enjuiciado de los cargos formulados.

En virtud del recurso de apelación formulado por el representante de la Fiscalía, el Tribunal Superior de Popayán a través de sentencia de 4 de julio de 2006 revocó la absolución, en su reemplazó condenó a NECTARIO PÉREZ RUÍZ como autor del delito objeto de acusación a las penas principales de treinta y seis (36) meses de prisión, multa de $32.064.000,oo, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena aflictiva de la libertad.

Al enjuiciado le fue concedido el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. El defensor del procesado impugnó extraordinariamente la sentencia de segundo grado con la presentación de la demanda de casación que en su oportunidad se declaró ajustada a los requisitos de forma, sobre la cual se recibió el concepto del Ministerio Público.

DEMANDA Al amparo de la causal primera de casación, prevista en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, postula la violación indirecta de la ley sustancial debido a un error de hecho ante la infracción de los artículos 29 de la Constitución Política, 7º, 227 232, 234, 238 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000). Radica el yerro fáctico en un falso raciocinio cuando el Tribunal valoró la declaración Víctor Hugo Duarte quien afirmó haber entregado al procesado el importe del título valor dado en garantía para comprar aguardiente a la empresa licorera, por cuanto en criterio del censor se le debe restar toda credibilidad ya que sólo obra su dicho en contra de las manifestaciones de su asistido.

Destaca que el comerciante dice que las consignaciones hechas con posterioridad por valor del faltante las realizó el procesado, en tanto éste afirma que las hizo aquél, sin que los funcionarios judiciales se hubieran preocupado por hacer la respectiva prueba grafológica a los comprobantes bancarios para establecer su autoría. Que contrario a la afirmación judicial, al comerciante le asistía interés en cancelar tal estimativo, toda vez que le fueron suspendidos los pedidos de licor por la deuda reportada, situación que afectaba su prestigio, además, le convenía mentir para acusar al incriminado a fin de ocultar una maniobra fraudulenta y mantener así su crédito comercial, al punto que fue él quien envió al procesado los respectivos comprobantes de consignación. Indica que en este sentido fueron desconocidas las garantías fundamentales de su representado previstas en el artículo 29 de la Constitución Política, pues a pesar de las varias personas que trabajaban en la Caja General de la empresa licorera nadie presenció la entrega de la cuantiosa suma de dinero referida por el comerciante para retirar el cheque dado en garantía, ni obra algún documento oficial que así lo acredite, y que de haber apreciado el conjunto probatorio se habría advertido la incertidumbre acerca de la responsabilidad penal de su defendido imponiéndose por ello la aplicación del principio in dubio pro reo.

Critica al Tribunal por considerar que las manifestaciones de Víctor Hugo Duarte estaban apoyadas en su contabilidad, puesto que si bien no obra en el plenario el acta de la inspección judicial practicada a los libros de contabilidad del comerciante, sólo aparecen en los anexos unas hojas escritas a mano en las que se anota que en enero 2 (2002) fueron girados a la licorera $32.0064.000,oo por la cuenta Nº 884, sin que se registre el retiro bancario para pagar tal suma, con lo cual estima que el Tribunal “les hacen decir a estos ‘libros contables’, o mejor a estas hojas, o mejor renglones, lo que ellos y ellas no dicen, y se les reconocen una categoría, como prueba de cargo, de la que carecen por completo.” Aduce que tales anotaciones aportadas por Víctor Hugo Duarte no se compadecen con las obligaciones previstas en el Código de Comercio acerca de la forma como se deben llevar los registros contables, y que ni aún de haberlos llevado debidamente se acreditaría que el procesado recibió el dinero, ya que una cosa es anotar una obligación y otra pagarla y constituiría un absurdo admitir que el deudor con una simple anotación contable cancela sus deudas.

También refuta al juez plural por tomar en apoyo de su decisión el informe del Auditor Interno de la empresa de licores, Anuar de Jesús Vidal, así como lo declarado por el Tesorero de la misma José Luis Velasco Maya, por cuanto, según el censor, tales pruebas están basadas en las manifestaciones de Víctor Hugo Duarte, lo que se traduce en que la declaración de éste sigue siendo la única prueba de cargo.

En consecuencia, solicita a la Sala, casar el fallo y en su lugar absolver al enjuiciado. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal sugiere a la Corte no casar el fallo por razón del cargo formulado. Estima que el demandante lejos de evidenciar el error judicial, presenta hechos diferentes a los declarados como probados discutiendo la entrega del dinero por parte del comprador Víctor Hugo Duarte, cuando obra el dicho de éste acerca del ingreso del efectivo la empresa de licores a través del funcionario PÉREZ RUÍZ. Indica la Delegada que en el reparo relacionado con el registro de la operación en los libros de comercio del establecimiento de propiedad de Víctor Hugo Duarte no denuncia el censor algún error probatorio al simplemente poner de presente inconsistencias en la forma de llevar tales libros, sin que tampoco exponga alguna razón respecto a su trascendencia. En suma, considera que la demanda se reduce a una apreciación subjetiva dado el enfrentamiento de opinión que exhibe el libelista, sin que sea suficiente para denotar el yerro judicial.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE A través de la postulación de la violación indirecta de la ley sustancial debido a un yerro fáctico por falso raciocinio en la apreciación probatoria, anhela el censor la reforma de la declaración de responsabilidad penal hecha a su representado con ocasión de la apropiación de $32.064.000, pertenecientes a la Industria Licorera del Cauca, suma que finalmente fue reintegrada a esa Empresa Industrial y Comercial del Estado.

Pese a las varias críticas que apuntalan la falta de objetividad en las manifestaciones del comerciante Víctor Hugo Duarte para achacarle la responsabilidad al enjuiciado, al considerarlo el defensor como remiso por no cancelar oportunamente el 2 de enero de 2002 la deuda por la compra realizada a la Industria de Licores del Cauca y sólo hacerlo en junio siguiente una vez se evidenció en la empresa el faltante con lo cual preservaba su prestigio y crédito comercial, tales apreciaciones no demeritan la fiabilidad del atestante, por cuanto es palmario el análisis racional y concatenado del acervo probatorio que llevó a predicar el compromiso penal del servidor público PÉREZ RUÍZ en la apropiación del dinero estatal.

Efectivamente, el valor suasorio de las aseveraciones del comerciante relacionadas con el pago oportuno de la deuda contraída con la Industria Licorera del Cauca una vez que, como acostumbraba a hacerlo, cancelaba en efectivo al recoger los cheques dados previamente en garantía, se determinó por tener correspondencia con otros elementos de convicción, como por ejemplo, con la Circular 001 de 2000 de la empresa citada referente a las prácticas de facturación y ventas en la que se permitía otorgar plazos a los clientes reconocidos debiendo “acreditar un respaldo cierto, que le garantice a la Empresa el 100% del plazo otorgado”, por ello, como el pedido realizado por Víctor Hugo Duarte ascendió a $53.461.371 libró dos cheques del Banco de Occidente por $32.064.000 y $21.376.000 fechados para el 2 y 19 de enero de 2002, respectivamente.

Sus aseveraciones acerca de que el 2 de enero de 2002 acudió a las instalaciones de la licorera a fin de recoger el título valor dejado en garantía y saldar la deuda en efectivo entregando el dinero al cajero NECTARIO PÉREZ RUÍZ fueron corroboradas con el dicho de José Luis Velasco Maya, Tesorero de la empresa al indicar que el 2 de enero de 2002 NECTARIO PÉREZ le solicitó el cheque Nº 6884 del Banco de Occidente —cuyo envío y entrega aparece corroborado con el comprobante respectivo aportado por el atestante—, título valor que el cajero no devolvió a esa dependencia, de lo cual el juez colegiado estableció que efectivamente le fue entregado a quien lo libró, esto es, a Víctor Hugo Duarte.

No le asiste razón al defensor cuando señala que el Informe de Auditoría Interna se basa en las manifestaciones de Víctor Hugo Duarte, lo que traduciría que en últimas sólo obra el dicho de éste, por cuanto tal análisis contó con varios documentos de los cuales se estableció que el valor de $32.064.000,oo no aparecía reportado o consignado en las cuentas de la empresa, ni tampoco el cheque que soportaba esa deuda se encontrara en la Tesorería de la misma.

El exculpación del procesado basada en el incumplimiento de la obligación del comerciante por el no pago del 2 de enero de 2002 y su cancelación extemporánea hasta junio de 2002 una vez que procedió a requerirlo, no encontró credibilidad para el Tribunal por la sencilla razón que según las declaraciones de los funcionarios de la empresa y del propio Víctor Hugo Duarte, el requerimiento provino de éstos una vez evidenciaron el faltante.

Si bien el comerciante allegó un escrito con los recibos de consignación de 6 y 7 de junio que lo cubrían, se encontró creíble su narración acerca de que el servidor público acudió a su establecimiento de comercio solicitándole colaboración ya que temía perder su empleo y tenía que disponer de sus bienes para cancelar el faltante, a lo que él se negó ya que no podía retratarse de lo manifestado ante los funcionarios de la empresa de licores, sin embargo accedió a que para junio de 2002 en un documento anotara el envío de los dos comprobantes de consignación a la factoría, cuyos recibos le entregó directamente el procesado.

Además, judicialmente la credibilidad de la declaración del comerciante también se fundamentó en las manifestaciones del Jefe de la División Financiera de la Industria Licorera del Cauca, Tarcisio Eugenio Guzmán al referir lo cumplido que era en sus pagos. Por último, la contabilidad que en criterio del libelista de forma precaria llevaba el comerciante no logra exonerar de responsabilidad al procesado, por cuanto el Tribunal advirtió que efectivamente en los registros contables aparecía como egreso del enero de 2002 la suma de $32.064.000 y no para junio siguiente como lo pretendía hacer notar la defensa, de ahí que se concluyó judicialmente que: “resulta por demás absurdo pretender que el comerciante, sin tener realmente móviles para ello, se dé a la tarea de anotar en los libros contables movimiento totalmente falso, simplemente para perjudicar al encausado.” Bajo este entendimiento la Sala no advierte algún yerro en el proceso intelectivo del fallador que contraríe los postulados de apreciación racional, por lo que la censura será desestimada.

CASACIÓN OFICIOSA Encuentra la Sala la necesidad de acudir a la facultad oficiosa que le confiere el artículo 216 de la Ley 600 de 2000, habida cuenta que se advierte la vulneración de la garantía de la legalidad de la pena pecuniaria fijada para el procesado. En efecto, el Tribunal al declarar la responsabilidad penal de NECTARIO PÉREZ RUÍZ en relación con el delito de peculado por apropiación previsto en el artículo 397 de la Ley 599 de 2000, que consagra una punibilidad de seis (6) a quince (15) años de prisión, multa equivalente al valor de lo apropiado e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad, ante la consignación de la suma de $32.064.000,oo, que corresponde al valor de lo apropiado realizada en dos consignaciones del 6 y 7 de junio de 2002, antes de que se abriera investigación penal (29 de abril de 2003), tuvo en cuenta lo dispuesto en el artículo 401 de la misma preceptiva que contempla la rebaja de la pena hasta en la mitad, y por ello redujo en esa fracción la pena privativa de la libertad así como la inhabilitadora en el ejercicio de derechos y funciones públicas, dejando indemne la sanción pecuniaria.

Para la sala resulta palmario que la causal objetiva de disminución punitiva que afecta la sanción una vez individualizada ante el fenómeno post delictual de la reparación del daño, también debe predicarse de la pena de multa, ello por cuanto el artículo que la establece no la circunscribe a la prisión, de ahí que al haberse mantenido en el valor de lo apropiado (32.0064.000,oo) quedó fijada más allá de los límites máximos dispuestos por el legislador cuando tiene lugar el reintegro de lo apropiado, yerro que, en consecuencia, debe corregir la Sala.

Por lo anterior, es necesario entonces, reducir la pena pecuniaria en la mitad, como lo establece el aludido precepto, quedando en la suma de dieciséis millones treinta y dos mil pesos ($16.032.000,oo). En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE

1. NO CASAR el fallo por razón del cargo formulado en la demanda presentada por el defensor de NECTARIO PÉREZ RUÍZ.

2. CASAR OFICIOSA Y PARCIALMENTE el fallo recurrido en el sentido de reducir en la mitad la multa impuesta a NECTARIO PÉREZ RUÍZ para fijarla en definitiva en dieciséis millones treinta y dos mil pesos ($16.032.000,oo). 3. PRECISAR que en lo demás el fallo impugnado se mantiene incólume. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ Comisión de servicio TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria