CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia CASACIÓN No. 26479 ANDRÉS ERNESTO CALERO PERDOMO Corte Suprema de Justicia Proceso No 26479 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: ALFREDO GOMEZ QUINTERO Aprobado acta No. 41 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de febrero de dos mil nueve (2009) VISTOS Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de Andrés Ernesto Calero Perdomo contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Santiago de Cali el 31 de julio de 2006, confirmatoria de la dictada en primera instancia por el Juzgado 13 Penal del Circuito el 20 de octubre de 2005, que condenó al procesado a la pena principal de 20 años de prisión como responsable de los delitos de homicidio agravado en grado de tentativa, hurto calificado y agravado también en grado de tentativa y porte ilegal de armas de fuego y absolvió por los mismos reatos a Nodier Benjamín Noguera Tovar.

HECHOS Y ACTUACIÓN RELEVANTE Los hechos de este proceso acaecieron el 2 de agosto de 2004 siendo aproximadamente las 8:45 de la noche en la calle 23 con autopista sur oriental de la ciudad de Cali, cuando Andrés Ernesto Calero Perdomo, en compañía de otro hombre, con el fin de apoderarse de la motocicleta de propiedad del dragoneante Abelardo Casas Castrillón disparó en su contra en diversas oportunidades, hiriéndolo en distintas partes vitales del cuerpo.

Los reatos no fueron consumados debido a la propia reacción de la víctima que repelió el ataque a su vida y patrimonio también con arma de fuego y a la intervención de policiales que acudieron en su ayuda. La intervención de la Patrulla V-9-1 comandada por SI Giner Andrés Martínez Díaz -e integrada por los agentes Eduardo Reinosa, José William Romero Bustos y Jefferson González Mina-, quedó consignada en informe calendado el 3 de agosto de 2004, en el que se dejó a disposición a dos personas retenidas y dos armas de fuego.

(fl.1). Dicho informe aparece ratificado en testimonio rendido por el agente José William Romero Bustos (fl.18). En esa misma fecha la Fiscalía 119 Seccional de Cali dispuso la apertura formal de investigación (fl.24), vinculándose en indagatoria a Nodier Benjamín Noguera Tovar (fl.25) y Andrés Ernesto Calero Perdomo (fl.37), cuya situación jurídica fue resuelta el día 9 de ese mismo mes (fl.44) con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por el delito de hurto calificado y agravado en grado de tentativa, decisión que se adicionó el 23 de octubre posterior para comprender el reato de homicidio agravado también en grado de tentativa (fl.193).

Escuchado el testimonio de Abelardo Casas Castrillón (fl.57, 174), el 8 de noviembre la investigación fue clausurada y el mérito de las pruebas calificado por la Fiscalía 35 Seccional de Cali con el proferimiento de resolución de acusación en contra de los imputados por los delitos de homicidio agravado y hurto calificado y agravado, ambas conductas en grado de tentativa y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal (fl.251A), en decisión confirmada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior el 31 de enero de 2005.

En firme el pliego de cargos, el 4 de abril de 2005 se cumplió con la audiencia preparatoria, denegándose algunas de las pruebas solicitadas por los defensores de los procesados en decisión avalada parcialmente por el Tribunal -a plenitud respecto de lo solicitado por el defensor de Andrés Ernesto Calero Perdomo -, escuchándose entonces en desarrollo del juicio oral los testimonios de los policiales Jefferson González Mina, José William Romero Bustos, Giner Andrés Martínez Díaz y Eduardo Reinosa, para finalmente emitirse los fallos de primera y segunda instancia en los términos glosados en precedencia. DEMANDA Dos son los reproches que el defensor del procesado postula contra la sentencia impugnada con fundamento en las causales segunda y primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004.

Primer cargo Acusa en primer orden el actor desconocimiento del debido proceso por la afirmada afectación de su estructura. Con el propósito de evidenciar el motivo de nulidad que subyace al reproche así esbozado, reproduce el texto del art. 29 superior y cita jurisprudencia que asume pertinente, para enseguida recapitular la secuencia fáctica, el informe policivo de las autoridades que intervinieron al momento de los hechos, su ratificación por parte del agente José William Romero Bustos y la ampliación de la misma en desarrollo de la audiencia pública, así como lo depuesto por el también policial Giner Andrés Martínez Díaz y la víctima Abelardo Casas Castrillón, pruebas todas que sirvieron de soporte a la condena.

Enfatiza a continuación cómo en la etapa del juicio solicitó -lo que asegura ya había hecho durante la instrucción-, ampliar lo depuesto por Giner Andrés Martínez, Eduardo Reinosa, William Romero Bustos y Jeferson González Mina y la vinculación indagatoria de Casas Castrillón en razón de las lesiones sufridas por Calero Perdomo, habiendo a su vez reclamado ampliación de la versión de éste que no se obtuvo debido a su fallecimiento.

Asegura entonces haber solicitado experticia al arma de fuego incautada para determinar si su defendido la accionó e inspección judicial al lugar de los hechos, las cuales fueron denegadas por inconducentes tanto en primera como segunda instancia. Para el libelista, dado lo anterior es elocuente el quebranto al principio de investigación integral, toda vez que las pruebas deprecadas eran útiles al propósito de la defensa, pues habrían posibilitado saber si Casas Castrillón pensó que iba a ser atacado y disparó produciéndole las graves lesiones a su representado, máxime cuando en su criterio no es claro en las versiones de éste si realmente el propósito fuera despojarlo de su moto o atacarlo en su integridad física, así como también determinar si su asistido manipuló el arma que se dijo le fue incautada.

Agrega a lo anterior que las autoridades tenían la obligación de corroborar lo expresado por la víctima en el sentido de haber observado la secuencia de los hechos dos hombres que atendían el montallantas y otra pareja que en ese momento utilizaba sus servicios. Reitera el quebranto a la investigación integral, sobre la base de que con las pruebas omitidas se habría podido conocer la realidad de los acontecimientos, como que la inspección judicial determinaría si la víctima mintió y si, en verdad, el procesado manipuló el arma incautada.

Solicita así se case el fallo y remita el expediente a la primera instancia en orden a que se practiquen las pruebas demandadas. Segundo cargo Con el subtítulo “falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso”, aduce violación indirecta de la ley sustancial por “error de hecho en la apreciación de la prueba testimonial”.

Para explicar el reproche, señala que el Tribunal adujo estar demostrados los elementos de juicio suficientes para fundar la sentencia condenatoria, con desconocimiento de la presunción de inocencia y la duda que ha debido favorecer al procesado. Cita en extenso los testimonios de los policiales Giner Andrés Martínez Díaz y William Romero Bustos, así como lo depuesto por el dragoneante Abelardo Casas Castrillón, destacando de sus dichos que no se puede afirmar que su asistido hubiera sido capturado en flagrancia, pues tal hecho no se produjo cuando se presentaba intercambio de disparos y se encontraba realmente en el suelo herido.

Para el actor los juzgadores desatendieron las reglas de la sana crítica del testimonio y se faltó al deber de investigación integral, toda vez que no se practicó prueba de balística ni de absorción atómica, motivos suficientes para solicitar se case el fallo y absuelva al procesado. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Acusado como lo es quebranto al principio de investigación integral, observa la señora Procuradora Tercera Delegada en lo Penal respecto del primer cargo, que el deber a que se contraía el mismo en el Código de Procedimiento Penal en este caso aplicable, pues las pruebas solicitadas u ordenadas debían reunir ciertas condiciones con miras a su racionalización. Esto fue lo que se hizo en la investigación, con mayor mérito cuando el funcionario judicial “luego de practicadas las pruebas que se consideraron necesarias para la decisión, analizó su contenido y los confrontó con los demás elementos de convicción que se aportaron al expediente, para concluir que esa explicación sobre la presencia y captura de Andrés Ernesto Calero el día y en el lugar donde ocurrieron los hechos no resultaba convincente, ante lo que otras indicaban: que el imputado intentó hurtar la motocicleta de Abelardo Casas Castrillón y para lograr su cometido lo lesionó gravemente utilizando un arma de fuego”.

Por tanto, para la Delegada, el problema en este caso es de valoración probatoria y no de violación al destacado principio, con mayor razón cuando el actor en ningún momento demuestra la trascendencia de las pruebas a que alude, de donde el cargo no debe prosperar. Referida al segundo ataque, señala la Procuradora que se trata de una simple confrontación de criterios en relación con la prueba testimonial, siendo este un aspecto no demandable en casación, pues no revela error alguno, pudiéndose incluso afirmar que el actor confunde el sentido del reproche al aludir a la falta de investigación integral que constituye el objeto del primer reparo, razones suficientes para sugerir que el ataque deba ser desatendido.

CONSIDERACIONES Primer cargo 1. En vigencia de los principios orientadores del sistema de juzgamiento penal con leve tendencia acusatoria a que obedecieron los Códigos de Procedimiento Penal que antecedieron al actual -con una más marcada y pretendidamente definida inclinación hacia dicha forma de enjuiciamiento criminal en la Ley 906 de 2004-, se tenía sentado que la negativa absoluta e injustificada a practicar las pruebas solicitadas por las partes, o la inercia censurable a satisfacer las expectativas que una investigación penal exige, como expresiones derivadas del incumplimiento a los deberes de imparcialidad que en la dirección del proceso y en el encuentro de la verdad real correspondían al funcionario judicial, constituían vulneraciones evidentes del derecho al debido proceso y defensa, por configurar formas de obstaculizar el ejercicio del contradictorio, toda vez que la propia ley de procedimiento fijaba el deber de los servidores judiciales y del aparato jurisdiccional del Estado de efectuar una investigación integral para de esta manera mantener incólumes las garantías de los sujetos intervinientes. 2.

Como lo realza con acierto el Ministerio Público, dentro de dicho contexto, preservar los derechos de los sujetos intervinientes en calidad de procesados en la actuación penal si bien supone en desarrollo del principio enunciado el deber de investigar con igual celo y dedicación aspectos que no solamente obren en detrimento del imputado sino que lo favorezcan, o, adelantar la práctica de elementos de convicción que dentro de un tal supuesto sean solicitados por las partes, era un imperativo categórico, siempre y cuando, desde luego, las pruebas reclamadas, ordenadas o cuya aportación al expediente se hacía forzoso habida cuenta del objeto de investigación y el compromiso de descubrimiento de la verdad, fueran determinantes en esa dirección, esto es, que tuvieran una significación trascendente en procura de dicha percepción y fueran por tanto necesarias, conducentes, no orientadas a hechos notoriamente impertinentes, superfluos o ineficaces en orden al propósito perseguido.

De ahí que no cualquier solicitud de pruebas pretextada en defensa de los intereses del procesado debía ser atendida y que solamente aquellas dirigidas en el sentido reseñado podrían tener justificado eco como emanación de cumplimiento de los deberes derivados del principio de investigación plena o integral aludido. 3. Pues bien, adelantada la investigación penal en contra de Andrés Ernesto Calero Perdomo bajo tales supuestos por emanar de la regulación contenida en la Ley 600 de 2000, la averiguación de aquellos aspectos que pudieran resultar de interés para el sindicado, en cuanto tendientes a modificar favorablemente su condición procesal, bien por el grado o intensidad de la imputación, o mas aún por dirigirse a contrariar en forma absoluta cualquier reproche punitivo, estaba comprendida como obligación que debía exigirse al investigador, quien con sujeción a los preceptos que así se lo imponían, estaba consecuencialmente impelido en allegar aquellos elementos de convicción que por su fundada incidencia sustancial resultan de forzoso acopio al proceso, mas no así -según se anotó- de elementos ineficaces, superfluos o inconducentes, calificativo que hubo de dárseles a algunos de los reclamados por parte de la defensa y cuya negativa se resolvió tanto en primera como en segunda instancia. 4.

En efecto, dentro de dicho marco el Juez Trece Penal del Circuito en desarrollo de la audiencia preparatoria negó las inspecciones judiciales al lugar de los hechos y al arma incautada, así como la temeraria solicitud de vinculación indagatoria de la propia víctima por las lesiones de su atacante al ejercer su legítima defensa -en decisión avalada por el Tribunal-, por su impertinencia y no coadyuvar en sentido real al esclarecimiento de los hechos, como que las dudas en torno a las circunstancias tempo espaciales sólo emergían como imaginable en la estrategia defensiva concebida, pero no en las revelaciones que la diversa prueba testimonial dejó plasmada y en la fidedigna reconstrucción del episodio fáctico objeto de investigación a través de ella.

Sobre este particular basta recordar que además de la víctima repeler a sus agresores, policiales apostados en cercanías del lugar hicieron presencia inmediata encontrando a Andrés Ernesto Calero Perdomo herido en el piso pero todavía en posesión del artefacto bélico que accionara en contra de Abelardo Casas Castrillón. Inane a la averiguación penal era por tanto efectuar inspección judicial al lugar de los hechos, así como al arma incautada, aun cuando ahora señale que la pretensión era prueba técnica sobre la misma, pues se trataba de elucidar aspectos sobre los cuales el proceso no ofrecía el menor resquicio de duda.

Por lo demás, salvo reseñar el objetivo hecho de haberse denegado las referidas probanzas, el demandante omite en forma absoluta indicar que tal negativa fue un acto arbitrario y por tanto que implica vulneración de derechos, así como tampoco señala cuál es el significado que las mismas tendrían en orden a la defensa que representa. 5. Ahora bien, aludió dentro del grupo de elementos cuya ausencia obraría en detrimento de las garantías de su asistido, a los testimonios y ampliación de lo depuesto por los policiales Jefferson González Mina, José William Romero Bustos, Giner Andrés Martínez Díaz y Eduardo Reinosa, lo que resulta verdaderamente insólito por no corresponder a la realidad procesal, toda vez que en desarrollo de la prolongada e interrumpida audiencia pública del juicio los mismos fueron escuchados (fls 387, 444, 448 y 470), en cumplimiento de sendas decisiones judiciales cuya práctica dispusiera en aceptación del pedido de la propia defensa.

Siendo ostensible que el casacionista obvió el deber de expresar la trascendencia de algunas de las pruebas que acusara de no dispuestas por los jueces y sin poder afirmar que su negación obedeció a acto arbitrario con desmedro de los derechos del acusado y en relación con las demás a que aludiera las mismas sí fueron incorporadas al expediente, el reproche no puede prosperar.

Segundo cargo 1. El planteamiento de esta censura exhibe toda una amalgama confusa en cuanto a la causal escogida y a su fundamento, entremezclando al propio tiempo motivos concernientes a diversas vías de ataque y culminando por reiterar sin causa justificable en la misma fallidamente afirmada violación del principio de investigación integral. 2.

En efecto, obsérvese que el demandante alude a la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 -en forma evidentemente impertinente como que no es el Estatuto a aplicar en este proceso-, reproduciendo su contenido, para enseguida sostener violación indirecta de la ley sustancial derivada de “error de hecho en la apreciación de la prueba testimonial”, que dice originada en quebranto de las reglas de la sana crítica -a las que nunca alude- y de la presunción de inocencia e indubio pro reo -que tampoco es abordado-. 3.

Haciendo elocuente lo infundado del primer reparo en cuanto a la prueba testimonial que adujo no fue acopiada al expediente, cita en su textual contenido apartes de la misma -aducida en desarrollo de la audiencia de juzgamiento-, para inferir entonces que las conclusiones a que arribara el Tribunal son “contrarias a la verdad”, pues así como sostiene que Andrés Ernesto Calero Perdomo no fue capturado en flagrancia, también asegura que los policiales no fueron testigos presenciales y -con desmedro de lo manifestado por éstos-, tampoco el arma incautada lo fue en poder del imputado, ni se estableció que con ella se agrediera a Casas Castrillón, ni lo expresado por éste es creíble, asegura, por ostentar sus dichos notables contradicciones. 4.

Está muy claro que el libelista no se dedicó a demostrar el aludido error de hecho acusado -pues ninguno concretó-, sino a procurar anteponer su visión interesada sobre la valoración que las pruebas allegadas podían tener, incurriendo en desatino mayor cuando dentro de un tal contexto aduce la ausencia de diversas elementos de convicción que habrían podido despejar las dudas observadas en la investigación. Nada tiene que ver el sostenido error de hecho en los términos en que el actor lo enuncia, con una incierta pretermisión de los presupuestos de la sana crítica, la presunción de inocencia y una reiterada vulneración al principio de investigación integral, razones más que suficientes para concluir en que este reproche tampoco puede prosperar.

En razón y mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

No casar el fallo impugnado Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, comuníquese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ Teresa Ruiz Núñez Secretaria PAGE 1