CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Única instancia N° 26.470 DIEB MALOOF CUSE Y OTROS Corte Suprema de Justicia 4 34 República de Colombia Única instancia N° 26.470 DIEB MALOOF CUSE Y OTROS Corte Suprema de Justicia Proceso No. 26470 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Aprobado acta N° 189 Bogotá, D. C., cuatro (4) de octubre de dos mil siete (2007) VISTOS Resuelve la Sala los recursos de reposición interpuestos por los defensores de los congresistas procesados MALOOF CUSE, VIVES LACOUTURE y PIMIENTO BARRERA, contra la resolución de acusación proferida en su contra como probables autores del delito de concierto para delinquir en la modalidad de promocionar grupos armados al margen de la ley y también como coautores de los delitos de constreñimiento al sufragante y coautores de alteración de resultados electorales los dos primeros.

FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS 1. La defensa de DIEB NICOLÁS MALOOF CUSE Solicita a la Corte se reponga la providencia impugnada, en virtud de los siguientes yerros apreciables en la decisión recurrida: 1.1. No se enseñaron los elementos persuasivos que le permitieron a la Sala endilgarle al senador la figura calificada del delito de concierto para delinquir. 1.2.

No abordó el concierto para delinquir que se imputa al senador MALOOF tomando como referente la problemática del delito base, cuando el examen de la agravante que se le imputa debía partir de la plataforma que determina el delito común. 1.3. En la medida precautelar la Corte creó otro verbo rector de la conducta imputada - quien accede a la función pública gracias al poder corrupto e intimidante de una organización armada ilegal se hace parte de ella - con lo que la enfocó de manera diferente a las directrices jurídicas de la literatura penal y judicial conocidas en materia de concierto para delinquir. 1.4.

No precisó tampoco si el delito de concierto para delinquir es de peligro concreto o abstracto, con lo que se quebró el derecho de defensa porque se habría podido argüir diferentes gamas de posibilidades, como desde discutir la idoneidad de la conducta para poner en peligro el bien jurídico, hasta la posibilidad de la tentativa. 1.5. Al imponer medida de aseguramiento se dijo que el senador MALOOF era coautor y ahora se sostiene que es autor individual del delito, con lo que no se sabe en qué momento tiene la razón. 1.6.

La Corte sólo valoró lo aparente del documento que contiene el convenio político entre el senador MALOOF y sus seguidores políticos en el Magdalena, porque tomó partido por unas realidades que carecen de rigor jurídico por su poca consistencia y exactitud. Ese acuerdo es virtuoso porque propende por mejorar la situación de los ciudadanos. Tampoco hay certeza de que el signo, la marca o las rayas que aparecen en dicho documento hayan sido estampados por Rodrigo Tovar Pupo.

Y si hay certidumbre en torno a ese particular, si todo es aparente, no es posible sostener que el convenio político demuestre la relación del doctor MALOOF CUSE con grupos paramilitares y, en concreto, con alias Jorge 40. Además, a la Sala no le mereció ningún comentario la exposición dada por el senador MALOOF CUSE respecto del referido pacto o convenio y la forma como se suscribió el documento que lo contiene.

Tampoco examinó memoriales precedentes en los que se estudió el aludido documento. Si se acepta, como lo hace la Sala, que MALOOF no se refirió al pacto ni dijo que su candidatura fue apoyada por los alcaldes de los municipios donde obtuvo sus mayores votaciones y que aparecen firmando el documento, es porque no fue interrogado debidamente al respecto.

En la ampliación de indagatoria, el acusado narró todos los pormenores de ese acuerdo y reconoció como suya la firma que aparece en él. De modo adicional, la Corte, al referirse a José Gamarra Sierra como uno de los rubricantes del documento, empleó el término presuntamente para significar que fue avalado por Jorge 40. Por eso no se puede decir que MALOOF CUSE ocultó el documento como forma de no revelar su relación con el paramilitarismo.

Además, nadie puede ocultar lo que es de dominio público y que era conocido por los seguidores de aquél. 1.7. La Corte también admite que no existe dentro del proceso prueba directa de los delitos que se le imputan al procesado. No contestó las reflexiones ensayadas para demeritar el testimonio de Rafael García Torres, a quien nada le consta porque todo lo supo por boca de Jorge Castro Pacheco.

Éste, en su declaración, explicó detalladamente cómo fue la alianza política con el doctor MALOOF CUSE y desvirtuó todas las aseveraciones de García, las que señaló de falsas y producto de sus “ actividades enfermas ”. Si como la misma Corte dice, para valorar la declaración del testigo debe tenerse en cuenta, entre otros aspectos, su condición personal, debe observarse que García Torres ha sido condenado por la justicia, está demostrado que “ es un delincuente redomado y ladino, que utilizó maniobras fraudulentas para modificar el resultado de las comisiones electorales en el departamento del Magdalena ”, motivos por los cuales sus condiciones personales no son las mejores y las más óptimas.

Por la defensa fueron examinados los testimonios de Enrique Osorio de la Rosa, Bernardo Hoyos Montoya, Carlos Tomás Severino Caballero, Leonardo Fabio Melo Herazo, José Domingo Dávila Armenta, Alejandro Arreázosla y Horacio Serpa Uribe, sin que la Corte dijese algo al respecto. 1.8. El testimonio de Pérez Charris fue manejado de manera inequitativa por la Corte.

Desconoció los fundamentos de la sana crítica y tuvo como ciertas las partes que comprometían la responsabilidad de MALOOF CUSE. Ignoró los planteamientos de la defensa que mostraban las contradicciones del testigo, en particular lo relacionado con la entrega de dinero al procesado. Tampoco explicó por qué le dio crédito a ese testigo. Así, de la noche a la mañana tal testimonio se convirtió en la prueba suprema para inculpar a MALOOF CUSE por la supuesta relación con “Jorge 40”, pese a que nunca fue claro.

En un principio dijo no saber nada en concreto sobre ese supuesto vínculo, pero luego, sorpresivamente, refirió lo de la entrega del dinero. Además, sin que la sala diera valoración a esa actitud, Pérez Charris no quiso enfrentarse al Senador en diligencia de careo, para la cual éste estuvo presto. 1.9. En las consideraciones del calificatorio, la Corte al sentar que los delitos electorales imputados a MALOOF CUSE eran agravados, concretó también que se le atribuían en calidad de determinador; luego, en la parte resolutiva acusó al senador como coautor de constreñimiento al sufragante y de alteración de resultados electorales.

Se trata de un desacierto, porque o se imputa la condición de determinador o la de coautor, que tienen fundamentos dogmáticos diferentes. También hizo referencia la Corte a la coautoría impropia, sin desarrollar el tema. Si el imputado fue instigador doloso, no se sabe quién o quiénes fueron determinados para que realizaran la conducta antijurídica; y si tiene esa calidad, en dónde están los otros coautores.

No existe prueba, además, para establecer juicio de reproche por esos delitos, bien sea como determinador, coautor o coautor impropio. Tampoco se sabe en qué se basó la Corte para sostener que MALOOF CUSE “ consintió ” con los métodos trazados por la organización armada ilegal, ni quiénes eran los líderes locales o los que simularon que el apoyo fue fruto del querer popular.

Resulta curioso que la Corte, al ocuparse del testimonio de Judith Esther Salas, Registradora Municipal de Salamina, omita el contenido de un documento que ésta suscribió, dirigido a la Personera Municipal, informándole que nada anómalo hubo en la jornada electoral del 11 de marzo de 2002, y que sólo examine lo que compromete a MALOOF CUSE en la declaración de esa funcionaria. 1.10.

En cuanto a la cuestión electoral, la Sala no se dignó de explorar las explicaciones de la defensa en torno a la génesis de la votación, la justificación de los votos alcanzados por el Senador y la incidencia en eso del caudal político de Jorge Castro Pacheco, José Rosario Gamarra Sierra y Alejandro Antonio Arrázola, por lo que ahora son reiterados. 2.- La defensa de LUIS EDUARDO VIVES LACOUTURE Con la pretensión de que se revoque la decisión adoptada y en su lugar se precluya la investigación, el memorialista funda su ataque en los siguientes aspectos: 2.1.

La responsabilidad penal del congresista procesado se apoyó en un supuesto generalizador referido a la influencia paramilitar en el Magdalena, utilizado para concluir a modo de silogismo que cualquier éxito electoral en esa región fue fruto del querer ilegal de la organización armada, lo que exonera del rigor probatorio y conduce a una falacia de atenencia por accidente.

Si se acepta como prueba esa generalización, no se entiende por qué aun no se ha iniciado una investigación penal contra el Presidente de la República quien obtuvo resultados incluso superiores en esa zona específica de influencia paramilitar, ni cómo el Fiscal General precluyó la investigación seguida contra el ex director del DAS por el supuesto fraude en las elecciones presidenciales del año 2002 en el Magdalena “ que ahora se reprocha a mi poderdante”, o por qué no son procesados todos los jueces, fiscales, procuradores y miembros de la fuerza pública de tal región “ pues si aun están con vida, la única explicación es que están en concubinato con esos grupos al margen de la ley”. 2.2.

Los resultados electorales obtenidos por el senador VIVES fueron fruto de los pactos que realizó para las elecciones de 2002 por una especial coyuntura que lo impulsó a buscar apoyos en sitios distintos de Santa Marta, lugar en que tradicionalmente radicó su fuerza. Específicamente, por su amistad con Fernando Piscioti, dirigente liberal del sur de Magdalena.

En su compañía impulsó un pacto al conservador Alfonso Antonio Campo Escobar, político a quien conocía de toda la vida como hombre de bien. Los aspirantes VIVES y Campo visitaron líderes políticos de cada municipio del sur “ … dueños de los votos en sus zonas” quienes respaldaron su aspiración, aspecto determinante de su victoria. Yerra la Corte cuando estima inverosímil el poder de estos líderes, como cuando dice que de ser real uno de ellos habría aspirado al congreso como cabeza de lista, pues en verdad que así sucedió, en tanto Alfonso Campo Escobar es uno de tales líderes políticos del sur de Magdalena.

Además, el acuerdo para enfocar el trabajo electoral en el sur de Magdalena lo hizo básicamente con Fernando Piscioti, persona sobre la cual no recaía la menor sospecha y que murió por la acción de los grupos paramilitares de la zona. Además sus correrías siempre estuvieron acompañadas de la fuerza pública. 2.3. Resulta paradójico que el supuesto generalizador utilizado por la Corte para desacreditar esas alianzas políticas sea la declaración de Joaquín José Vives Pérez, cuando este político resultó victorioso en la campaña a Congreso de 1998, época para la cual ya era notoria la presencia paramilitar, por lo que podría decirse que entonces también él debió recibir su apoyo.

Pero además, este testigo fue enfático en referir la ajenidad de VIVES LACOUTURE en cualquier acto ilegal, como debe recordarlo el funcionario que recibió la declaración. 2.4. Rafael García Torres no es un testigo directo; si bien en su relato involucró un hecho real como fue la alianza entre VIVES LACOUTURE y Campo Escobar, agrega otro inexistente como ese acuerdo haya sido promovido por el segundo para cumplir el querer de un comandante paramilitar.

Asimismo se dijo en la decisión que Campo Escobar y Chepe Barrera decidieron hacer alianza con VIVES LACOUTURE; sin embargo, la Corte no encuentra una sola referencia que demuestre relación alguna o reunión entre el senador y el señor Chepe Barrera, por el contrario lo único que figura en el expediente es una muy cuestionable asociación con otro líder paramilitar, Hernán Giraldo Serna, que ninguna influencia tuvo en el sur de Magdalena, de manera que aceptando en gracia de discusión una relación fraternal de VIVES y Giraldo – que nunca existió- lo cierto es que tampoco hubiera podido influir en los resultados electorales del sur de Magdalena.

Y sobre la supuesta entrega de dineros a las autodefensas por parte de VIVES LACOUTURE antes de las elecciones a la que se refirió García Torres, la Corte nunca examinó el comportamiento bancario del senador en las cuentas de su familia o de su campaña para ver si hubo un egreso por una suma siquiera cercana a la referida por Rafael García. Se aportó en cambio la contabilidad de la campaña que demuestra que no existió ese egreso. 2.5.

En cuanto a los supuestos vínculos de VIVES LACOUTURE con Hernán Giraldo, deducidos por la Corte a partir del testimonio de Luis Alberto Carreño Vásquez, olvidó la Corte que él manifestó ante la defensoría su deseo de retractarse de la declaración que rindió. Pero así no se hubiera retractado su relato es inverosímil, porque pese a mencionar que por sus conocimientos en explosivos “Jorge 40” patrocinó un costoso y complicado plan de fuga para liberarlo de la cárcel, a la postre terminó custodiando una carretera, eso sin contar con la equívoca descripción que dio del Congresista sindicado “ trigueño pero blanco, canoso, con carros que nunca ha tenido … y con una capacidad de caminar impresionante, pues en menos de una (sic) recorrió varias fincas en compañía de GIRALDO”, hechos todos que además, supuestamente acaecieron después de las elecciones de 2002.

La otra prueba base de la acusación, la declaración de Magali Patricia Ortiz Ríos, es aún más inverosímil que la de Carreño, pues se refiere a que el senador VIVES estuvo reunido con Hernán Giraldo en la parte alta de la sierra nevada de Santa Marta, en compañía de Miguel Pinedo, cuando se conoce de sus diferencias y de cómo éste último estuvo secuestrado por las autodefensas; y de Edgardo Vives de quien “ públicamente se sabe lleva más de seis años sin poder salir de su cama por padecer una enfermedad cardiaca sumamente grave”, realidad que la Sala pasó por alto.

Además, esta testigo termina por desmentir a Carreño pues a diferencia suya afirma que los políticos “ nunca se reunían directamente con Giraldo”. Finalmente, no puede desconocerse que la señora Ortiz Ríos se opuso al plan de erradicación de cultivos ilícitos que lideró el senador VIVES y su esposo fue asesinado con ocasión de tal proyecto, lo que ha creado resentimientos de su parte en contra del congresista procesado. 2.6.

El aumento de las votaciones en unos lugares y su descenso en otros se explica por el enfoque de trabajo electoral en el sur de Magdalena, lo que naturalmente implicó la desatención de otras regiones. Simultáneamente, las obras gestionadas por el doctor VIVES LACOUTURE a favor de los municipios que integran el sur de Magdalena - como la carretera San Ana- La Gloria o los puentes Guamal, Botón de Leyva - son una realidad no una invención de la defensa, independientemente que su realización se haya efectuado en diversas vigencias. 2.7.

Por último, aunque la Sala ha asumido una postura clara con relación al polígrafo por lo que resulta inútil insistir en la posición de la defensa, nada obsta para que sus resultados sean tenidos en cuenta como indicio a favor del sindicado. 3. La defensa de MAURICIO PIMIENTO BARRERA 3.1. La Ley 1121 de 2006 “ derogó ” el aparte del inciso 2° del artículo 340 del Código Penal y convirtió la conducta imputada en una “ modalidad de concierto para delinquir genérica ” prevista en el inciso 1° del citado artículo.

No es posible que se interpreten las modificaciones implementadas en la Ley 1121 tal como lo hizo la Corte, pues considerar que el concierto especial del citado inciso 2° se transformó en concierto con fines terroristas, es tanto como entregar la condición de “ extremistas ” a todas las agrupaciones armadas al margen de la ley, lo que es ajeno a la realidad social y jurídica del país. Esa misma interpretación llevaría a tener por terroristas a grupos armados ilegales dedicados a la piratería, hurto de combustibles o bancos, por ejemplo, cuando sus miembros se asocien para organizar, promover, armar o financiar sus actividades.

Tampoco resulta posible preferir por favorabilidad el derogado inciso 2° sobre el artículo 345 del C.P., trayéndolo la Corte pero por razón de interpretación que “modifica a su antojo ” la legislación penal, quebrantando la seguridad jurídica en analogía in malam partem que está proscrita por la ley penal. 3.2. Con relación a la imputación por el delito de constreñimiento al sufragante, nada se dijo frente a su alegación precalificatoria en la que sostuvo la necesidad de que se demuestre no sólo que la conducta recae sobre el “ colectivo social ” interesado en el normal funcionamiento de los mecanismos de participación ciudadana, sino que debe existir una persona de “ carne y hueso ” en la que haya recaído la misma, no en “ entes metafísicos ”. 3.3.

La Corte con un razonamiento equivocado comparó los resultados electorales de los departamentos de Magdalena y Cesar, entrando en contradicción, pues en un primer momento se consignó que se trataba de una “ aparente división territorial ” para seguidamente decir que era “ la misma división territorial ”, extrayendo así conclusiones tajantes e indiscutibles que contraría el “ buen razonar ”. 3.4.

Esa trasgresión a la sana crítica se devela también en la valoración del testimonio de Alfonso Palacio Niño, pues violando los principios de la “ critología ”, de manera “ inesperada ” se dijo que su versión era “ detallada ”, “ seria ”, “ pausada” e “imparcial, sin que antes se hubiera expuesto por qué puede catalogarse como un testigo creíble, claro, preciso y ponderado en sus explicaciones.

Tampoco dijo nada la Corte sobre los intereses políticos partidistas que animaron a Palacio Niño a declarar, pese a que para auscultar esa hipótesis decretó de oficio la ampliación de su testimonio. Lo cierto es que en el proceso se probó que antes de concurrir a la Corte se reunió con la senadora Piedad Córdoba y por ello “ tiene interés manifiesto en las resultas de este proceso ” al revelar el testigo los posibles nexos con grupos guerrilleros. 3.5.

En la valoración del testimonio de Rodrigo Tovar Pupo igualmente se violaron los presupuestos de crítica testimonial, pues se le da valor para demostrar unas cosas –la presencia de grupos armados en el Cesar- y se le niega para otras –ausencia de vínculos de MAURICIO PIMIENTO con grupos armados ilegales-. 3.6. Frente a la apreciación de las anotaciones a lápiz en un documento encontrado en un predio rural de Sabanas de San Ángel, que por demás nada tiene que ver con el departamento del Cesar, no se verificó la participación del procesado en la confección del mismo, mucho menos quién fue su verdadero autor.

Además, no puede concluirse que el documento se haya anticipado a lo ocurrido en el año 2002 pues no está demostrado, siendo posible que lo fuera con posterioridad. De ninguna manera dijo que en esta Corporación se hubiera manipulado el documento, sino que es posible que ello lo hubieran hecho quienes están dispuestos a obtener beneficios judiciales u otros fines con miras a perjudicar a su defendido.

Por ello, cualquier conclusión que se extraiga del citado documento no es más que una suposición. 3.7. La Corte construyó un “ paralogismo ” cuando concluyó que los resultados electorales fueron producto de la influencia paramilitar, cosa que no está demostrada, desconociéndose que el propio informe de la Corporación Nuevo Arco Iris dice que no puede afirmarse tal cosa. 3.8.

Acerca de las interceptaciones telefónicas en las que “ al parecer ” se menciona el nombre de MAURICIO PIMIENTO BARRERA, se prefieren simples “ suposiciones ” en lugar de acudir a medios de prueba debidamente producidos, pues no se sabe de dónde salieron dichas interceptaciones, quiénes son los interlocutores –no se hizo cotejo de voces-, si contaron con orden judicial, tampoco existe constancia procesal de que se le haya puesto de presente al procesado ese traslado.

Además, tales conversaciones se llevaron a cabo con posterioridad a las elecciones de 2002 y contienen “ referencias ambiguas ” acerca de que hablen del senador PIMIENTO, pues Osman Mojica no hizo parte de su grupo político a contrario del de Alfonso Palacio, a quien apoyó para la alcaldía de La Jagua. Corolario de lo anterior, del análisis probatorio efectuado en la resolución de acusación no puede desprenderse la reunión de los presupuestos legales para así proceder, que sumado al “ descomunal e increíble olvido de toda la prueba de descargo ” llevan a solicitar su revocatoria.

CONSIDERACIONES 1. Respuesta al recurso del defensor de DIEB MALOOF CUSE 1.1. A la queja del recurrente, quien afirma la ausencia de prueba acerca de que el senador MALOOF haya organizado grupos armados ilegales, puede señalarse que en momento alguno la Corte le imputó ese comportamiento, sino la modalidad agravada de concierto para delinquir por promover esa clase de organizaciones.

Y aunque el defensor también sostiene que no obra prueba de los actos de promoción ni de las circunstancias en que se llevaron a cabo, bien está recordar que en la providencia recurrida la Corte fue no sólo prolija sino detallada en plasmar tanto las fuentes probatorias como los razonamientos que la llevaron a proferir la acusación por aquella conducta punible.

Al efecto, se desplegó un estudio en conjunto de los elementos probatorios que le resultaron relevantes para encontrar respaldada una de las hipótesis que planteó en el capítulo 3 de las consideraciones, esto es, que el fenómeno electoral en el 2002 que se presentó en los departamentos de Magdalena y Cesar fue resultado de la alianza que pudo existir entre los candidatos favorecidos por las altas votaciones y los actores armados ilegales, situación que diera base, precisamente, para imputar la delincuencia que aquí se trata.

Despejar esa hipótesis no cristalizó un ejercicio especulativo. Se apoyó en el análisis de los testimonios de algunos de los cabecillas de la organización armada ilegal, como Hernán Giraldo Serna, Rodrigo Tovar Pupo y Salvatore Mancuso, los cuales develaron cómo fue la dinámica de copamiento de prácticamente todos los espacios en el diario discurrir de las comunidades a las que llegaban y la manera en que mediante el despliegue de diversas acciones delictivas defendían “ los territorios liberados ”.

Las declaraciones de líderes políticos del Cesar y Magdalena como Cristian Moreno Panezo, Alfonso Palacio Niño y Joaquín José Vives permitieron reafirmar aquella realidad y corroborar la forma en que tomaron el control del escenario público y político de esas regiones, punto sobre el que también tuvo incidencia lo narrado en su momento por el citado Tovar Pupo.

Desde el punto de vista de la prueba documental, contó la Sala con el contentivo del pacto confidencial de Ralito del 23 de julio de 2001 el cual “ acredita la forma en que se tejieron las relaciones entre los jefes paramilitares y algunos miembros de la dirigencia política local, regional y nacional”, lo mismo que otros encontrados en un allanamiento llevado a cabo por unidades del Batallón Córdova el 28 de julio de 2006, en el predio denominado “ Un Paso Más ” ubicado en jurisdicción del municipio de San Ángel, que servía como “ caleta ” de “ Jorge 40 ”, como listados manuscritos de “ candidatos ” a diferentes estamentos de elección popular para el año 2000, que coinciden con los ganadores de ese evento electoral.

También se esgrimió en la acusación el documento hallado en la misma oportunidad, que se titula “comunicado a la opinión pública del Magdalena ”, en el cual el “ movimiento de la provincia unida ” informa que los convencionistas reunidos en Chivolo, con la presencia de los municipios de Plato, Tenerife, Pedraza, Nueva Granada, Ariguaní, Remolino, Sabanas de San Ángel, Zapayán, Salamina, Pivijay, Concordia, Cerro de San Antonio, Algarrobo y Piñón, escogieron a José Domingo Dávila Armenta como candidato a la gobernación para el período 2001-2003, quien finalmente fue electo para ese cargo.

Otro de los documentos encontrados en la “caleta” y que fue relevante en la providencia recurrida es el nominado “ CONVENIO POLÍTICO PARA EL DEBATE ELECTORAL DE EL DIA 10 DE MARZO DEL AÑO 2002, EN LA ELECCIÓN DE CÁMARA DE REPRESENTANTES Y SENADO DE LA REPÚBLICA ”, rubricado en cada una de sus páginas, aparentemente, por “ Jorge 40 ” y signado por DIEB MALOOF CUSE, aspirante al Senado;

Jorge Castro Pacheco, segundo renglón de aquél; José Gamarra Sierra, candidato a la Cámara; los alcaldes de Pivijay, Ariguaní, Chivolo, Sabanas de San Ángel, Salamina, Algarrobo y Zapayán, y dos diputados a la Asamblea del Magdalena. La Corte dejó sentado que la documentación detallada descubre la trama de los vínculos entre “ Jorge 40 ” con dirigentes políticos a nivel local, regional y nacional y la forma en que intervenía en la actividad política y proselitista, al tiempo que concluyó que tal personaje tuvo el control del mapa político de los territorios del Magdalena dominados por el grupo armado ilegal.

Otro medio persuasivo que tuvo en cuenta la Corte para establecer la injerencia del bloque norte lo fue el testimonio de Rafael García, del que destacó lo que dijo sobre la jefatura militar de las AUC en Magdalena y Cesar; las pretensiones de esa organización de alcanzar poder político a través del movimiento “ La Provincia Unida ”; la creación de los tres “ distritos electorales ” -sur, centro y ribera occidental del río-, para alcanzar la elección de tres senadores y tres representantes a la Cámara; su servicio al tercer distrito electoral y la cercanía con José del Rosario Gamarra Sierra, Jorge Castro Pacheco, Guillermo Sánchez Quintero y Enrique Osorio de la Rosa; el diseño de un programa de cómputo basado en información de la Registraduría Nacional del Estado Civil para verificar el potencial de votantes y el censo electoral mesa por mesa en el Magdalena, así como las actividades que realizó durante su vinculación al DAS en la administración de Jorge Noguera Cotes.

Este testimonio para la Corte fue digno de crédito en cuanto advirtió una posición sincera cuando en sus diversas intervenciones judiciales García diferenció los sucesos que percibió de manera directa de aquellos que le fueron referidos por terceros y porque encontró que debido a su origen, trayectoria, formación profesional y posición estaba en condiciones de haberlos captado de la manera en que dijo que lo hizo, sin contar que varias de sus aseveraciones encontraron corroboración con otros medios de prueba, como la declaración de Enrique Osorio de la Rosa; los documentos encontrados en el allanamiento a la “ caleta ” de “ Jorge 40 ”; los resultados de 2002 para elecciones a Congreso de la República, entre otras circunstancias debidamente comprobadas que respaldan los asertos del testigo.

De otra parte, pese a que el defensor no puede “ deducirlo del esquema probatorio de autos ”, la Corte, frente a la situación específica del senador MALOOF CUSE, además del anterior haz probatorio, tomó de la declaración de Jorge Castro Pacheco aquellos tópicos inherentes a la forma como éste terminó relegado a ser el segundo renglón de una lista encabezada por alguien que como el procesado no tenía tradición política alguna en Magdalena; de la de García Torres, subrayó los datos que tienen que ver con la financiación de la campaña electoral que sugieren que los conoció de manera directa y personal.

Aunado a lo anterior, la Corte tuvo el documento titulado “ CONVENIO POLÍTICO PARA EL DEBATE ELECTORAL DE EL DIA 10 DE MARZO DEL AÑO 2002, EN LA ELECCIÓN DE CAMARA DE REPRESENTANTES Y SENADO DE LA REPÚBLICA ” como el que develó la relación entre MALOOF CUSE con el paramilitarismo y el interés del grupo armado ilegal en esa contienda electoral y especialmente en el resultado de la candidatura del político en la misma, destacando las inconsistentes explicaciones que éste dio acerca de los acuerdos políticos con Castro Pacheco y Gamarra Sierra y la forma como quiso ocultar la existencia de aquel convenio.

Confluyó en dibujar esa cercanía del senador DIEB MALOOF con grupos armados ilegales, la declaración de Jaime Alberto Pérez Charris, quien como conductor de alias “ Boliche ” -narcotraficante que entregaba dinero a las AUC-, fue testigo de varios encuentros entre él y jefes de tal organización marginal, así como, por haberlo hecho directa y personalmente, de la entrega de ochocientos millones de pesos en efectivo.

Ahora, como quedó definido en el punto 7.1. de las consideraciones sentadas en la providencia recurrida, que trata de la calificación jurídica por concierto para delinquir para promover organizaciones armadas al margen de la ley, conducta descrita en el artículo 340, inciso 2º del Código Penal, los elementos de convicción mencionados por la Sala dieron cuenta, a través de las firmes inferencias elaboradas a partir de los mismos, de la existencia de un acuerdo entre los procesados y el bloque norte de las autodefensas unidas de Colombia “ dirigido a la promoción de esa organización armada ilegal ”, por manera que si el defensor quiere aprehender el sustrato probatorio de la conclusión ha de remitirse a los apartes del pronunciamiento que la contiene, a los cuales aquí se volvió a aludir.

Quizás no fueron vistas las pruebas precisamente porque, como en ese mismo acápite se reconoce, no hay una directa que enseñe cómo fue el entramado del acuerdo para promover imputado; y si tampoco se captaron las inferencias elaboradas por la Corte o si respecto de éstas no se formula reparo alguno, nada obliga ahora a repetirlas o explicarlas. 1.2.

Según se viene de ver, reitera la Sala, en la resolución mediante la cual fue acusado el senador MALOOF CUSE sí aparece una clara y específica mención de las pruebas que soportaron la determinación, con la fijación del respectivo mérito persuasivo que le merecieron. Si el señor defensor no lo percibe así, es circunstancia que no puede reprochársele a la Corporación. 1.3.

Por lo que tiene que ver con el reparo consistente en que la Corte abordó la especie calificada del delito de concierto para delinquir agravado, contenida en el artículo 340, inciso 2º del Código Penal, sin referencia a la figura simple del inciso 1º, basta con señalar que no es cierto. Precisamente las reflexiones de la Corte en torno a ese particular empezaron por la cita textual del artículo 340 del Código Penal antes de las modificaciones que le introdujo la Ley 1121, para enseguida comentar que los comportamientos definidos en sus dos primeros incisos son de mera conducta en cuanto se actualizan “ con el simple acuerdo para la comisión de delitos indeterminados o específicos ”.

Tal vez lo que no ha sido percibido por el impugnante es que en la acusación, mediante un rastreo legislativo y con arreglo a la doctrina que de modo paulatino ha conformado, como respuesta anticipada a las inquietudes planteadas por los defensores en los alegatos precalificatorios, la Sala dejó en claro que el propósito del legislador de 2000 fue unificar en un mismo cuerpo normativo la legislación que dispersamente punía diferentes formas de agravio al bien jurídico de la seguridad pública, destacando que bajo la denominación de concierto para delinquir quedaron englobadas las conductas de quienes acuerdan “ organizar, armar o financiar grupos armados al margen de la ley ” de acuerdo con el artículo 340, inciso 2º del Código Penal, que “ integró estas últimas especies delictivas en un tipo penal de peligro y, por ello, ha de entenderse que no se sanciona a través de la misma el acto material de organización, promoción, equipamiento bélico o financiación de dichas organizaciones al margen de la ley, sino de los acuerdos dirigidos a tales propósitos ”.

Es por eso por lo que fue evocado lo que dentro del proceso 26.942 la Corte planteó acerca del significado de la escala valorativa contenida en la norma en cuestión, desde la perspectiva de las funciones del bien jurídico, para explicar por qué merece sanción más severa quien de manera efectiva organiza, fomenta, promociona, dirige o financia el concierto (inciso 3º, art. 340 C. P.), frente al que tan sólo acuerda organizarlo, fomentarlo, promocionarlo, dirigirlo o armarlo con miras a estructurar grupos armados al margen de la ley (inciso 2º, ibídem).

De allí se sigue, en consecuencia lógica, que las personas que acuerdan cometer delitos indeterminados diferentes a los referidos en el inciso 2º, son pasibles de pena menor. Expresado de otra manera, en la providencia atacada es fácil entender que ontológicamente las conductas reprimidas por la norma no son diferentes, pues siempre se agotan con el simple acuerdo.

Lo que marca el punto de distinción, allí también se dijo, es el contenido del acuerdo según la mayor o menor impresión que éste cause al bien jurídico. Las alusiones que el defensor hace al contenido de la medida detentiva se estiman ahora impertinentes, por cuanto se trata de un estadio superado que, incluso, en su momento estuvo sometido al escrutinio de los sujetos procesales, varios de los cuales la impugnaron. 1.4.

Otro lamento que plasma el defensor consiste en que la Corte, al expresar que concierto para delinquir es un delito de peligro, no especificó si es de peligro abstracto o concreto, omisión que considera genera un agravio al derecho de defensa porque impidió hacer una serie de planteamientos según se tratase de uno o de otro. En efecto, la Sala sostuvo que el del artículo 340 es un tipo penal de peligro y no se detuvo a detallar la clase del peligro, esto es, si abstracto o concreto.

Pero si el efecto de esa aparente ausencia de especificación es que la defensa no logró discurrir sobre la inidoneidad de la conducta para poner en peligro el bien jurídico, o la falta de legitimidad constitucional del ilícito, o sobre el principio de ofensividad, la relación de causalidad o la tentativa, el argumento resulta paradójico. Si se esperaba que fuese en el calificatorio el momento en el que se hiciera la definición que se echa de menos para poder plantear algunas de esas alternativas, es decir, superada la oportunidad para hacerlo, entonces, ¿cómo o cuándo se iban a hacer disquisiciones semejantes? Lo que imponía el orden de las cosas es que de manera oportuna, esto es, dentro del término para presentar alegatos, fuera la defensa la que presentara sus razones sobre el particular, para que la Corte abordara el estudio pertinente.

Esta clase de propuesta extemporánea enmascara la pretensión de reabrir escenarios de discusión que no se utilizaron y que, dado el carácter preclusivo y sucesivo de las actuaciones judiciales, deberá esperar a que llegue el legalmente previsto para adentrarse en esa clase de debates: el juzgamiento. 1.5. Genera inquietud en el defensor que en la providencia que resolvió la situación jurídica la Corte haya considerado a los procesados como coautores y que en la atacada los trata como autores.

Para sacarlo de la perplejidad es suficiente con decir que ninguna norma obliga a que entre una y otra de esas decisiones se mantenga uniformidad e inescindibilidad, por la simple razón que después de la primera se suele agotar actividad probatoria susceptible de modificar la situación inicialmente determinada o, incluso, es posible un reexamen de algunos puntos, como aquí ocurrió respecto de la coautoría y la autoría, forma ésta que es la imputada a los procesados y que constituye el marco dentro del cual va a desarrollarse el juicio. 1.6.

Por lo que tiene que ver con la crítica que hace el defensor del senador MALOOF al documento conocido como “ CONVENIO POLÍTICO PARA EL DEBATE ELECTORAL DE EL DIA 10 DE MARZO DE 2002, EN LA ELECCIÓN DE CÁMARA DE REPRESENTANTES Y SENADO DE LA REPUBLICA ”, cabe señalar que ciertamente la Corte empleó el adverbio aparentemente para significar que además de los políticos que lo rubricaron también lo hizo en cada una de sus páginas el individuo conocido como “ Jorge 40 ”.

Pero lejos de ser especulativa esa deducción, el defensor pasa por alto estimar las otras circunstancias que llevaron a ella a la Corporación, en especial, el hecho del sitio donde se produjo el hallazgo del documento, es decir, en la “ caleta ” de ese personaje, ubicada en el municipio de Sabanas de San Ángel en el que tuvo su centro de operaciones, junto con material de guerra, estatutos de las autodefensas, himnos, guías de estrategia militar y otros elementos que permitieron la inferencia con alto grado de probabilidad.

A eso se une el hecho de que el senador MALOOF CUSE haya guardado silencio sobre ese pacto en su indagatoria, si es que convencido estaba de que era otro más de los que suelen hacer quienes a la actividad política se dedican y que en él ninguna incidencia tuvo “ Jorge 40 ”, así no se le haya preguntado nada sobre el particular por desconocerse en ese momento la existencia del documento, pues, al fin y al cabo, en esa oportunidad sostuvo que a principios o mediados de diciembre de 2001 Jorge Castro Pacheco –su segundo renglón en la lista al Senado para las elecciones de 2002- le presentó a José Gamarra Sierra –a la postre su fórmula a la Cámara de Representantes en esa contienda-, lo que deja sin explicación que los tres aparezcan firmando tal convenio fechado el 22 de noviembre de 2001.

A su vez, no advierte la Corte qué pueda ser lo loable de un acuerdo que básicamente contiene pactos de carácter burocrático y económico. Pero además, así se conviniera con esa visión sobre el contenido del documento, ello no explica por qué se halló junto con gran cantidad de material bélico y documental de las autodefensas, es decir, no alcanzan a desvirtuar las inferencias a las que llegó la Corte a través de los hechos mencionados, en especial, que los jefes de las autodefensas establecieron relaciones con dirigentes políticos de diferentes niveles, que “ Jorge 40 ” desde el 2000 controlaba el quehacer político del Magdalena y que el senador MALOOF CUSE aparece como uno de los directos relacionados en ese entramado. 1.7.

Sobre los reparos que el defensor ensaya respecto de la validez jurídica y moral del testimonio de Rafael García Torres, debe reiterarse, como el recurrente lo destaca de lo dicho por la Corte, que en momento alguno la Sala ha sostenido que tenga conocimiento directo de la vinculación del procesado con el grupo armado ilegal. De su testimonio, que encontró corroborado con otros elementos de convicción, como ya se expuso, se valió la Corte para deducir ese hecho, esa vinculación, como los detalles que dio sobre la forma en que “ Jorge 40 ” ordenó su inclusión como cabeza de lista pese a ser desconocido en el Magdalena, desplazando a Jorge Castro Pacheco, con amplia trayectoria en esa sección territorial, sin que aparezca razón atendible para que se haya accedido a ello.

También ofreció detalles sobre la financiación de la campaña, posibles de saber tan sólo con el conocimiento directo del tema. Sirvió para deducir que MALOOF CUSE fue beneficiario del impulso electoral, apoyado en sus asertos por los resultados de Magdalena que evidencian la materialización de los “ distritos electorales ” a los que se refirió García Torres.

Ahora, que el defensor considere que Jorge Castro Pacheco desvirtúa todas y cada una de las afirmaciones de Rafael García, aunque respetable, no pasa de ser su propia perspectiva analítica y que resulta obvia en tanto aquel declarante podría tener compromiso en los hechos que son materia de investigación; pero, además, elude mencionar que pese a que Castro dijo que García era demente y drogadicto, le hizo varias visitas cuando fue funcionario del DAS, lo que permite inferir como se dijo en la acusación una cercanía entre ellos.

Las circunstancias personales de García tampoco quedaron al margen de estudio, pues se tuvieron en cuenta para analizar el interés que lo movía a declarar como lo ha hecho, que no es distinto a obtener gracias y beneficios judiciales que mitiguen su situación jurídica. Tampoco es cierto que la Corte haya dejado al margen los testimonios de las personas a que se refiere el recurrente.

Lo que sucede es que de modo genérico hizo mención a las declaraciones de personas de esas regiones que, pese a la realidad que allí se vivió, reportaron un estado de normalidad en lo cotidiano y en el ejercicio de la política, por lo que no fueron merecedoras de crédito. Esto no reporta irregularidad alguna, pues de esa forma escueta pero contundente se deja asignada una valoración a la prueba, que se puede compartir o no, pero que fue apreciada, tanto que se aludió al hecho que revelaban, esto es, esa increíble normalidad. 1.8.

El defensor también se duele de que al testimonio de Jaime Alberto Pérez Charris la Corte le haya dado mérito, si demostró en los alegatos precalificatorios la sinrazón de sus afirmaciones. Ha sostenido la Corte que de acuerdo con el sistema de valoración probatoria consagrado en la ley, el deber de apreciar en su totalidad el conjunto probatorio no puede oponerse a la facultad que tiene el juzgador de desestimar todo aquello que no le dé la certeza de lo que en el proceso se pretende probar, motivo por el cual resulta completamente aceptable que en ese ejercicio tome sólo una porción del testimonio y deseche lo demás, sin que de allí se deriven errores de apreciación probatoria - Cfr. sentencia del 26 de enero de 2006, dentro del proceso 22106-, o que pondere con mayor énfasis los elementos de convicción que le otorgan mayor certeza y aborde de manera global aquellos que no le prestan mérito por encontrarlos de escaso aporte para el esclarecimiento de los hechos, salvo que se demuestre que las conclusiones a las que llegó no son acordes a la sana crítica.

De tal suerte que al tomarse los segmentos de la declaración de Pérez Charris de los que se queja el recurrente, la Corte está corroborando una hipótesis que surge del análisis en conjunto de la prueba, tal como aquí y en la acusación se ha desarrollado, que le permiten tener como muy probable el vínculo de MALOOF con el grupo armado ilegal liderado por alias “ Jorge 40 ”. 1.9.

En cuanto al tema propuesto de los delitos contra mecanismos de participación democrática, es cierto que en un aparte de las consideraciones se utilizó la expresión “determinadores” para referir de qué manera los procesados al recibir los beneficios electorales mediados por la actuación de una organización armada ilegal, se entendían conocedores de sus métodos.

Ante eso, la Corte debe señalar con énfasis que el error que la defensa le atribuye no se presentó, pues lo cierto, verídico y verificable es que todo el discurso precedente estuvo enfocado a tratar a los procesados como coautores de los delitos de constreñimiento al elector y alteración de resultados electorales y las razones para ello, al punto que se hicieron dos citas jurisprudenciales en apoyo de la tesis que se expuso, como fácil se advierte a folio 148 de la decisión recurrida.

De tal suerte, entonces, nada habrá que corregir sobre el particular. 2.- Respuesta al recurso del defensor de LUIS EDUARDO VIVES LACOUTURE 2.1. En cuanto a la falacia de atinencia que el recurrente atribuye a la Sala, es preciso señalar que la Corte no advierte que en verdad se haya incurrido en ese error de argumentación. En primer término porque la propuesta metodológica inmersa en la providencia atacada, consistente en despejar el interrogante de si los resultados que se verificaron en los departamentos de Magdalena y Cesar en los comicios de 2002 fueron producto de la injerencia paramilitar en la región y su alianza con los aspirantes al Congreso procesados, o si, como lo sostuvieron ellos, respondían a los acuerdos con líderes del orden local de los territorios que los favorecieron mayoritariamente en las urnas, imponía por obvias razones abordar las pruebas demostrativas de la presencia paramilitar y de su influencia en temas de orden político electoral.

De esta suerte, se advierte que el análisis efectuado por la Sala mediante el cual destacó el material probatorio que no sólo da cuenta de la presencia paramilitar en el departamento de Magdalena, sino además de su injerencia en temas de orden político local, regional y nacional al menos desde el año 2000, no constituyen un supuesto generalizador para derivar de manera ilógica o deshilvanada la vinculación entre los políticos investigados y las autodefensas.

Ciertamente, para llegar a deducir que entre el doctor VIVES LACOUTURE y las autodefensas existió un acuerdo en cuya virtud aquel ofició como uno de los candidatos de la organización armada ilegal en los comicios de marzo de 2002, hipótesis por la cual se inclinó la Sala a partir de las pruebas acopiadas, era necesario demostrar varios extremos: (i) que las autodefensas fueron una fuerza real que dominó los territorios donde él fue favorecido con una amplia votación, como así se comprobó a través de la declaración de los señores Tovar Pupo, Mancuso Gómez y Giraldo Serna y con las pruebas relativas a la desmovilización de sus hombres;

(ii) que esas fuerzas irregulares influyeron en temas de carácter político electoral, como quedó claro con apartes de la declaración de Tovar Pupo, con los testimonios de destacados políticos del orden nacional y regional – analizados en la providencia recurrida - y con documentos hallados en una caleta de Tovar Pupo que informa de pactos para copar alcaldías y concejos de algunos municipios de Magdalena, gobernación de ese departamento y algunas curules del Congreso;

(iii) que, paralelamente, esas dinámicas referidas al quehacer político se pusieron en práctica por parte de las autodefensas no sólo en los municipios donde aparecen documentados los acuerdos o con los políticos que los suscribieron, sino también en otras regiones, como se ilustró a través de un correo electrónico de un aspirante a la alcaldía del municipio del Retén;

(iv) que una de las estrategias mediante las cuales las autodefensas materializaron su indebida injerencia en lo político, fue a través de distritos electorales como lo dijo Joaquín José Vives, información coincidente con la aportada por Rafael García Torres quien refirió expresamente al doctor VIVES LACOUTURE, en compañía de Alfonso Antonio Campo Escobar, como una de las formulas del paramilitarismo destacada para la región sur del Magdalena, testimonio cuyo estudio ocupó buena parte de la decisión atacada;

Pero además del análisis precedente, que sirvió de apoyo para la elaboración de serias inferencias sobre las relaciones existentes entre el congresista procesado y la organización armada que interfería en los temas políticos de la región, en la decisión recurrida también se precisaron otros elementos de juicio dignos de crédito para la Corte, indicativos de los referidos vínculos, reflejados en los acercamientos y el contacto del senador VIVES LACOUTURE con el señor Giraldo Serna quien fue cabecilla de la organización armada ilegal con asiento en la Sierra Nevada de Santa Marta, como lo dijeron Magali Patricia Ortiz Ríos y Luís Alberto Carreño Vásquez.

Es entonces claro que no es la situación generalizada de violencia que se generó a partir de la dominación de las autodefensas en vastos sectores del departamento de Magdalena, lo que de manera aislada sirvió de soporte a la determinación que se recurre, como lo presenta el defensor. Lo anterior releva a la Sala de hacer cualquier comentario frente a sus inquietudes sobre la razón por la cual la Corte no ha investigado al presidente de la República por las votaciones que obtuvo en 2002 en la misma región, competencia que dicho sea de paso no ostenta esta Corporación, o porqué la Fiscalía precluyó algún proceso seguido contra el ex Director del Das, pues siendo claro que no es una premisa generalizadora lo que sirve de fundamento a la decisión impugnada, todas esas notas marginales ninguna pertinencia ostentan frente al tema que acá se debate. 2.2.

En cuanto tiene que ver con el argumento según el cual las votaciones encuentran explicación en los pactos políticos y acuerdos con los líderes del orden local, dado su poder real frente al electorado, como el origen mismo de Alfonso Campo que era uno de esos dirigentes del sur de Magdalena, no cabe duda que el defensor se limita a exponer su visión del asunto sin enseñar por qué debió preferirse ese análisis valorativo, básicamente porque tampoco sigue el de la decisión atacada bajo el supuesto de que fue una premisa generalizadora lo que determinó el llamamiento a juicio. 2.3.

Similar situación se verifica en relación con las glosas puntuales del defensor, por haber apoyado la Sala su decisión en la declaración de Joaquín José Vives, pues según lo entiende, como él resultó victorioso en el debate electoral de 1998 también debió considerarse ese triunfo como mediado por fuerzas ilegales que operaron desde la década del 90.

No obstante, basta dar un repaso a esa declaración para comprobar cómo frente a la presencia de las autodefensas en el Magdalena este testigo señaló que las autodefensas al mando de Chepe Barrera y de Hernán Giraldo con asiento en el sur del Magdalena y en la zona de la Sierra Nevada, respectivamente “[…] se percibían como grupos sedentarios no expansivos, con poca injerencia en temas electorales, Nunca conocí en esa época de intimidaciones electorales…”.

También sostuvo el doctor Joaquín José Vives que la injerencia indebida en esos temas coincidió con la llegada de las autodefensas unidas de Colombia a la región, cuando se agudizaron los homicidios selectivos, esto es, sobre el año 1999 y principios de 2000, año último en el cual, según lo relató, se formaron los primeros distritos electorales de aspirantes a alcaldías y concejos lo cual “[ … ] dentro del mundo de la política del Magdalena fue un hecho notorio” y que “[ … ] continuó durante los años siguientes y se repitió en el año 2002, en lo personal, amigos que intentaron hacer política a favor de mi candidatura a cámara de ese año, se las borraron, no se les permitió llevarme a sus municipios a hacer reuniones de carácter político, se les explicaba que serían convocados y que luego se decidiría cuáles eran los candidatos por los que votarían y que la región tenía que comprometerse sólo con un candidato”.

Enumeró los municipios que conformaron los distritos, dentro de ellos el del sur del departamento, y ante pregunta de la Corte sobre cuáles eran las condiciones para hacer proselitismo en esos territorios, sin ambages contestó “[…] Que lo permitieran las autodefensas”. La Corte ha optado por traer la cita textual de este testimonio, para poner de presente cómo lo que el declarante manifiesta coincide con el análisis realizado en la decisión cuestionada; su exposición, prolija en detalles y en la cronología de los sucesos, permite inferir, como se hizo, que la organización armada ilegal otorgaba avales y vetos a los candidatos a elegirse en cargos de elección popular, como también que los distritos electorales claramente visibles en los resultados de las votaciones no fueron una invención de García Torres.

Y aunque la defensa también menciona que el doctor Joaquín José Vives “[…] fue enfático en referir una ajenidad absoluta de LUIS EDUARDO VIVES LACOUTURE con cualquier acto ilegal”, esa expresión no aparece consignada en el acta de su declaración. Incluso, ante pregunta de la defensa sobre su conocimiento de posibles acuerdos de los doctores VIVES LACOUTURE y Campo Escobar con grupos al margen de la ley “[…] para cometer fraudes electorales en el departamento de Magdalena” el testigo contestó: “ […] Directo no, e indirecto siempre se escucharon rumores pero no circunstancias concretas como yo me acuerdo sobre el fraude electoral sino relacionados con haber obtenido autorización para hacer política en la zona que controlaban las autodefensas ”. 2.4.

Frente a los reparos que la defensa efectúa al mérito que se otorgó a la declaración de Rafael García Torres porque no es un testigo directo, valga reiterar lo dicho en la providencia atacada, en el sentido de que ningún principio lógico impone desatender al testigo de oídas y otorgarle sin reserva pleno valor al presencial, siendo lo relevante para su ponderación examinar la fuente de su conocimiento y sus condiciones personales y sociales.

Y eso fue precisamente lo que la Sala hizo en la providencia impugnada, sin que alguno de tales razonamientos ocupe la atención de la defensa; ésta, para oponerse a lo dicho por el testigo, manifiesta que no fueron Campo Escobar y Chepe Barrera quienes buscaron aliarse con el doctor VIVES LACOUTURE, sino este último quien propició tal acercamiento.

El argumento así planteado no permite conocer a la Sala cuál es la prueba que le sirve de apoyo y, por esa misma vía, no se ofrece idóneo para lograr el cometido perseguido cual es el de derruir el mérito probatorio que se le otorgó al testigo de cargo. Ahora bien, que las pruebas incriminatorias revelen encuentros entre el senador VIVES LACOUTURE y un jefe de autodefensas diferente del que operaba en el sur de Magdalena no incide en el análisis efectuado por la Corte, pues tampoco se sostuvo en parte alguna de la providencia recurrida que fuera el señor Giraldo Serna quien hubiera intervenido para que el procesado resultara favorecido con la votación. Igualmente, se queja el recurrente de que la Sala no haya efectuado un estudio a las cuentas del doctor VIVES o de su familia para establecer si entregó o no el dinero a la organización armada ilegal antes de las elecciones de marzo de 2002.

Sin embargo, no puede perderse de vista que el senador fue llamado a juicio por acordar la promoción de grupos armados al margen de la ley y eso significa que no se le imputaron actos efectivos de promoción o de financiamiento, lo cual sí habría supuesto la comprobación de que entregó dineros a la organización armada ilegal, perspectiva desde la cual deviene inane el reparo del recurrente. 2.5.

Las glosas del defensor por el mérito otorgado a los testigos Magali Patricia Ortiz Ríos y Luis Alberto Carreño Vásquez, tampoco son de la entidad necesaria para derrumbar la acusación proferida contra el doctor VIVES LACOUTURE. En cuanto a la primera, el defensor indica que su relato no puede ser creíble dada las diferencias ideológicas existentes entre LUIS EDUARDO VIVES y Miguel Pinedo, motivo por el cual no puede creerse que concurrieran conjuntamente a entrevistarse con Hernán Giraldo y porque Edgardo Vives, también mencionado por la testigo como uno de los políticos de Santa Marta que frecuentaba a ese jefe paramilitar, sufrió de una enfermedad coronaria que lo postró en su cama, por lo que mal podía desplazarse a la parte alta de la Sierra Nevada.

Pues bien, lo primero que debe decirse es que la testigo, conforme se desprende de la cita textual que se hizo de su declaración, en momento alguno refirió que estos políticos concurrieran todos juntos a reunirse con el jefe paramilitar, ni tampoco especificó cuándo lo hizo Edgardo Vives, como para suponer que su dicho es falaz con ocasión de la enfermedad que lo aquejó, circunstancia que por lo demás no es un hecho público ni notorio, como para considerar que no demanda prueba.

En fin, la defensa pasa inadvertido el contenido exacto de la prueba que critica e introduce elementos de juicio que hacen parte de su conocimiento privado, no de lo que en autos se probó. Así sucede también cuando refiere que concurrían en la testigo motivos para declarar parcialmente con ocasión de su presunta enemistad con el senador VIVES LACOUTURE por circunstancias de índole familiar, aspectos que nuevamente no encuentran soporte en algún medio de prueba.

Asimismo, en cuanto al testimonio del señor Carreño Vásquez, baste reiterar que la Sala halló creíble su relato a partir de su convergencia con el que ofreció también la señora Ortiz Ríos, coincidentes ambos en los encuentros entre el señor Giraldo Serna y el senador VIVES LACOUTURE en la parte alta de la Sierra Nevada. Igualmente porque aunque el defensor cuestiona su credibilidad merced a lo que tilda como un inverosímil plan de fuga en el cual intervino Tovar Pupo, es lo cierto que este testigo se encuentra condenado por el delito de fuga de presos.

Porque la descripción que entregó del senador no presenta las inconsistencias que pretenden achacarle, pues que se diga que una persona es más bien alta, que puede estar entre el rango de cincuenta y sesenta años, o que es de tez blanca pero bronceada, son características que en nada tornan ilógica la descripción. 2.6. También alega el defensor que los aumentos del caudal electoral del senador VIVES en unas regiones y el descenso en otras, es el resultado de concentrar su campaña en unos sectores precisos de la geografía. Precisamente, se recordará que el análisis de su caudal electoral fue efectuado por la Sala de la manera en que se hizo en la providencia calificatoria, por cuanto su defensa alegó insistentemente que el senador VIVES LACOUTURE dado su origen gozaba de un prestigio y respaldo innegables en el departamento de Magdalena y tenía tradición en el sur del mismo.

Sin embargo, al efectuar la constatación de tal aserto, sus votaciones en la contienda inmediatamente anterior no lo corroboraron. Pero además, si de tradición y reconocimiento se trata, tema frente al cual la Corte no alberga duda dada la amplia trayectoria política de este senador y su familia en el departamento de Magdalena, no se encuentra explicación para que en los comicios de 2002 tuviera dramáticos descensos de su caudal electoral tradicional en las regiones del departamento que normalmente acompañaron su nombre y que, en cambio, coincidente con la mecánica de los distritos impuestos por las autodefensas, recibiera total respaldo en regiones que no constituyeron antes su fortín electoral.

Ahora bien, debe reiterar la Sala que no es sobre la base escueta de unos resultados que se construye el juicio de reproche. Si ello fuera así, serían admisibles las objeciones de la defensa, pero lo cierto es que obran en el proceso como ya se ha mencionado varios medios de prueba, entre ellos testimonios como los de Joaquín José Vives y Rafael García Torres, que explican la distribución de votos que ciertamente se verificó. También debe reiterarse que la Sala no refuta las gestiones realizadas por los congresistas VIVES LACOUTURE y Campo Escobar para la consecución de recursos con destino a la realización de obras en el sur del Magdalena, sino la relación causal que se pretende entre éstas y las elevadas votaciones.

Sobre este particular, la misma información que a manera de anexos se acompaña al recurso sirve para reforzar la tesis de la Corte, pues como se observa en la reseña de notas periodísticas que la defensa acompañó a su memorial, el 8 de mayo de 2003 se publicó que “ […] por primera vez en los últimos 50 años del gobierno nacional aprueban (sic) en grandes inversiones para el sur del departamento, carreteras y puentes para comunicarse con el resto del país, habla el senador Luís E. Vives y el representante a la cámara Alfonso Campo Escobar ‘es un esfuerzo de todos’ (hay foto)”.

Y el 4 de julio de 2003 aparece otra nota periodística referida a la obra del puente del Botón de Leyva, lo cual corrobora una vez más que esas gestiones a favor del sur de Magdalena fueron posteriores a los comicios de 2002 y, por ende, no pueden alegarse como causa de la elevada votación. 2.7. Finalmente en lo que hace a la solicitud de la defensa dirigida a que se otorgue al polígrafo el carácter de prueba indiciaria a favor del procesado, resultaría una ilogicidad que la Sala luego de expresar los motivos que le asisten para no tener como medio de prueba este método de registro de reacciones físicas de quien se somete a tal examen, le otorgara el demandado valor probatorio. 3.- Respuesta al recurso del defensor de MAURICIO PIMIENTO BARRERA 3.1.

No es cierto que la Corte haya considerado en la acusación que con la modificación introducida al inciso 2º del artículo 340 del Código Penal por la Ley 1121, el concierto con fines terroristas signifique que se de el carácter de “ extremistas” a cualquier agrupación armada al margen de la ley y que por tanto grupos dedicados a la piratería, al hurto de combustibles o bancos lleguen a tenerse como terroristas cuando sus integrantes se asocien para organizar, promover, armar o financiar sus actividades.

Frente a ese argumento, conviene precisar que para responder diferentes planteamientos de los defensores acerca del entendimiento que dan a los efectos de la Ley 1121 sobre la figura del concierto para delinquir, tuvo ocasión la Sala de precisar que con la expedición de tal normativa el legislador (i) honró los compromisos adquiridos por el estado colombiano frente a la comunidad internacional para combatir la delincuencia organizada y los grupos terroristas;

(ii) modificó el artículo 345 del Código Penal para darle autonomía típica a los comportamientos individuales de “ promover, organizar, apoyar, mantener, financiar o sostener económicamente a grupos armados al margen de la ley o a sus integrantes ”; (iii) que la enmienda al inciso 2º del artículo 340 del Código Penal se limitó a suprimir las conductas alternativas de organizar, promover o financiar grupos armados al margen de la ley;

(iv) que éstas quedaron englobadas en el nomen juris del tipo penal que les dio autonomía, es decir, el de “ financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas ”, y (v) que esta denominación no determina la atipicidad de los comportamientos imputados a los congresistas procesados, porque no integra la definición típica, apenas es una guía de interpretación. Es tan claro que la nomenclatura asignada por el legislador a un tipo penal no condiciona de modo inflexible su interpretación, que el del 345 del Código, pese a que se denomina financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas, diferencia los objetos sobre los que recaen las acciones indeseadas allí previstas, esto es, que se pueden dirigir a la promoción, organización, apoyo, mantenimiento, financiación o sostenimiento económico de grupos armados al margen de la ley, o –la conjunción es disyuntiva- de grupos terroristas nacionales o extranjeros.

De allí, precisamente, que la Corte percibiera lo obvio. En el novedoso diseño del inciso 2º del artículo 340 no fue menester, por virtud de la enmienda al artículo 345, mantener la especificación de las conductas de organizar, promover, armar o financiar grupos armados al margen de la ley sobre las cuales puede recaer algunos de los acuerdos constitutivos de concierto para delinquir agravado, sino que al igual que ocurre con los dirigidos a realizar delitos de genocidio, desaparición forzada, homicidio, terrorismo, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión, enriquecimiento ilícito, lavado de activos, testaferrato y conexos contenidos en el citado inciso, fue suficiente con aludir al nombre del delito que recogió aquellos comportamientos, esto es, el de financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas que les dio existencia autónoma.

Por manera que lejos del querer de la Corte estuvo aplicar analogía peyorativa alguna, pues su labor hermenéutica se restringió a poner de manifiesto la claridad con la que el legislador llenó un vacío, pues además de que era y sigue siendo posible punir los acuerdos encaminados a promover grupos armados al margen de la ley –que es la imputación vigente formulada a los procesados con arreglo al primigenio inciso 2º del artículo 340 y que punitivamente les resulta favorable-, ahora, merced a la Ley 1121, también pueden ser merecedores de sanción quienes efectivamente los promueven, arman o financian según la estructura típica del artículo 345 del Código Penal. 3.2.

En lo atinente a las glosas relacionadas a la imputación del delito de constreñimiento al sufragante, precisa la Corte que no se apega a la verdad la afirmación consistente en que nada dijo sobre el argumento ensayado en el alegato precalificatorio, según el cual es necesario demostrar que la conducta recayó no sólo sobre el “ colectivo social ”, sino también sobre una persona de “ carne y hueso ”.

Por eso recuerda la Corte al impugnante que en la providencia recurrida, si bien referida a la situación que en los comicios de 2002 se presentó en Magdalena, la declaración de Judith Ester Salas, Registradora Municipal de Salamina, es ilustrativa de la manera como las personas fueron presionadas. Esa referencia que dio base para destacar el dominio de las fuerzas irregulares y su poder intimidatorio en amplios territorios de ese departamento y del Cesar, apareció reforzada con los testimonios de Cristian Moreno Panezo y Alfonso Palacio Niño, quienes dieron cuenta del temor que tenían los electores de amplios territorios del Cesar por esa presencia. Del mismo modo, con las afirmaciones de Orfilia Arias y Rodrigo Alberto Soto, quienes pusieron de presente la manera como en los días previos a esas elecciones miembros de grupos armados ilegales les hicieron saber que en el corregimiento San Isidro, comprensión de La Jagua de Ibirico, se presentaría un número similar de muertos de la población al de votos depositados por candidatos diferentes a los designados para esa zona.

De tal manera, por lo menos en el caso de las dos personas mencionadas en último lugar, está demostrada la concreción del comportamiento constitutivo del constreñimiento pues ellas fueron receptoras del claro mensaje amenazante para que junto con sus coterráneos apoyaran con sus votos a los candidatos designados por la organización armada ilegal para esa región. Sin embargo, si se demuestra por cualquier medio que un específico conglomerado habilitado por la ley para ejercer el derecho al sufragio fue víctima de esa clase de violencia para que respalde o apoye a determinado candidato o lista de candidatos –como ocurrió en Magdalena y Cesar-, el hecho de que no se determinen los individuos que lo componen no desvirtúa la actualización del tipo, pues no es posible la existencia de un grupo o comunidad sin la sumatoria de sus miembros, quienes pueden ser individualizables. 3.3.

Por lo que tiene que ver con la tesis de acuerdo con la cual la Corte, con un razonamiento equivocado, comparó los resultados electorales de Magdalena y Cesar, para decir en un momento que se trataba de “ una aparente división territorial ” y en otro señalar que era “ la misma división territorial ”, contrariando el buen razonar, es evidente que el reparo surge a partir de la lectura segmentada del calificatorio.

En el capítulo denominado “ Lo probado en la investigación ” se partió de los datos objetivos arrojados por los resultados electorales, primero en Magdalena, que ponían en evidencia la división territorial en tres zonas bien marcadas; luego en Cesar, en donde se encontró que “ también se verificó una aparente división territorial ”, en proporción menor, pues la fórmula MAURICIO PIMIENTO BARRERA y Jorge Ramírez Urbina obtuvo sus mayores votaciones en 8 municipios del noroccidente del departamento, derrotando de modo amplio a la conformada por Álvaro Araújo Castro y Miguel Durán Gelvis, binomio que derrotó al primero en 9 municipios del sur.

De esa manera, lo aparente pasó a ser un hecho verificado en cuanto esos datos sugerentes de la visión territorial adquirieron este pleno sentido con el aporte de diferentes líderes políticos que manifestaron la existencia de vetos para llevar a cabo actividades proselitistas. Todo esto pasó a tener un cariz firme con las pruebas allegadas a la investigación, como lo dijo la Corte en su momento al precisar con total claridad que ellas “ llevan a tener por probado en grado de probabilidad que tales resultados se produjeron en virtud de los acuerdos a que llegaron esos dirigentes políticos con cabecillas del bloque norte de las autodefensas unidas de Colombia ”, pasando luego a evaluar los elementos de convicción que le dieron sostén a esta premisa, como en esta oportunidad se ha reiterado en otros apartes. 3.4.

Otro reproche tiene que ver con la valoración dada al testimonio de Alfonso Palacio Niño. Consiste la inconformidad en que esa versión se tuvo como “detallada”, “seria”, pausada” e “imparcial ”, sin mencionarse por qué se le asignaban esas características al testigo. Esa posición argumental, que dicho sea de paso carece de la necesaria presentación de los motivos por los cuales se estima por qué no es detallada, seria, pausada e imparcial, desconoce el amplio estudio que de la prueba se hizo en el proveído impugnado.

Para ilustrar que sí se hizo mención de las razones por las cuales ese testimonio fue digno de crédito, en el siguiente pasaje se destacan algunas: “[…] Los anteriores declarantes coinciden en ratificar los señalamientos efectuados por Alfonso Palacio, de quien además debe decirse es un destacado líder, cuya percepción no se basa en el rumor público, como lo sostiene la defensa, sino en su trabajo constante con la comunidad en razón de su oficio en la empresa Carbones del Caribe, donde pudo conocer de cerca la problemática regional.

Se trata de un testigo creíble, claro, preciso y ponderado en sus explicaciones, las cuales lejos de contener contradicciones, revelan el conocimiento de los acontecimientos por él vividos, coincidente como ya se ha dicho con la presencia paramilitar en la región.”. De otra parte, pese a que es cierto que Alfonso Palacio Niño se reunió con la senadora Piedad Córdoba, como él mismo lo reconoció, y que solicitó ampliación de testimonio para enfrentar los señalamientos que se le hacían como simpatizante de grupos guerrilleros, el recurrente apenas atina a sostener que por esas circunstancias el testigo “ tiene interés manifiesto en las resultas de este proceso ”, sin explicar a fondo por qué tales situaciones lo demeritan.

Además, Palacio no reconoce nexos o vínculos con organizaciones guerrilleras, apenas, igual que ocurrió con paramilitares, que tuvo contactos debido a su trabajo y recorridos por el Cesar. 3.5. Se sostiene que en la valoración del testimonio de Rodrigo Tovar Pupo se quebrantaron los presupuestos de la crítica testimonial, pues se le da mérito para demostrar ciertos aspectos, como la presencia de grupos armados en el Cesar, y se le niega frente a otros, como la ausencia de vínculos del senador PIMIENTO con grupos armados ilegales.

El anterior se trata de un reparo recurrente cuando los juzgadores toman una parte de la prueba para demostrar un hecho o circunstancia y desechan otra porque no les ofrece la suficiente credibilidad. Para dar respuesta a esa observación, se recuerda que la jurisprudencia de la Sala ha reiterado: “[…] De acuerdo con el sistema de valoración probatoria consagrado en la ley, el deber del juzgador de apreciar en su totalidad el conjunto probatorio no puede oponerse a la facultad que tiene de desestimar todo aquello que no le dé certeza de lo que en el proceso se pretende probar.

Por ello es completamente viable que en ese ejercicio tome solo una porción del testimonio y deseche lo demás, sin que se puedan elevar a la categoría de errores de apreciación probatoria los juicios del sentenciador a través de los cuales establece el mérito de los elementos que sustentan el fallo, salvo que se pretenda demostrar que las conclusiones a las que llegó no son acordes a la sana crítica, único postulado al que está sometido para efectos de la apreciación probatoria 3.6.

En cuanto a la insatisfacción por el valor asignado al documento hallado en un predio rural de Sabanas de San Ángel, debe recalcarse que es fruto de una elaboración indiciaria a partir de hechos demostrados, como el sitio donde tal documento se encontró, la finca “ Un Paso Más ” de ese municipio, zona donde estaba asentado “ Jorge 40 ”, que el documento permaneció inadvertido para el Ejército y la fiscalía, que estuvo en custodia del C.T.I. de Santa Marta desde su incautación en la misma caja en que se recogió e inspeccionó en presencia de los defensores y del Ministerio Público, de allí que se haya sostenido que su contenido anticipó lo sucedido en las elecciones de 2002.

Además, las glosas que presenta el recurrente constituyen sus propias perspectivas en torno al valor persuasivo del mencionado documento, que opone naturalmente a las fijadas por la Corte, sin que en el ejercicio pueda dejar en claro que éstas sean producto de un manifiesto yerro de apreciación o de un protuberante desquiciamiento de las pautas de la sana crítica. 3.7.

Cuando se sostiene que la Corte incurrió en un paralogismo al afirmar que los resultados electorales fueron producto de la influencia paramilitar, que era precisamente lo que se tenía que demostrar y no se hizo, a tal punto que del informe de la Corporación Nuevo Arco Iris pueda afirmarse tal cosa, se desconoce al tiempo, de una parte, que para llegar a esa conclusión no se tuvo en cuenta dicho informe y, de otro, que se basó en el análisis conjunto de una amplia gama de elementos probatorios, como aparece en detalle al evaluarse la situación concreta del senador MAURICIO PIMIENTO.

Además, entre los aspectos que la Corte encontró demostrados está precisamente la presencia paramilitar en aproximadamente el 70% de los territorios de Magdalena y Cesar, según se desprende de lo sostenido por jefes de esos grupos como Rodrigo Tovar Pupo y Salvatore Mancuso, así como en la paulatina penetración que hicieron en las esferas políticas locales que llevó a la realización de talleres con personas dedicadas a la actividad política, como lo afirmó el primero de esos cabecillas y fue destacado en la providencia, en cuyo capítulo tres se expone la real existencia de los distritos electorales no sólo a partir de los resultados de 2002, sino de testimonios como los de César Gaviria Trujillo y Horacio Serpa Uribe, entre otros, y en los documentos encontrados en el mencionado allanamiento al predio de Sabanas de San Ángel, que se proyectan a lo ocurrido en Cesar conforme se explicó al abordarse la situación del senador PIMIENTO BARRERA. 3.8.

En cuanto a las observaciones realizadas a las interceptaciones telefónicas cuyo registro se encuentra en devedés, la Corte recuerda que estos elementos se obtuvieron en la inspección judicial realizada el 23 de febrero del año en curso al proceso adelantado en el Juzgado 8º Especializado de Bogotá por el homicidio de la juez de Becerril, Cesar, Marilis Hinojosa, oportunidad en la que se constató, con la presencia del defensor del senador PIMIENTO, que dichas interceptaciones fueron ordenadas en su momento por la fiscalía instructora, es decir, tienen una fuente válida y de la misma manera se incorporaron a esta actuación. Claro, no se ha hecho cotejo de voces, pero lo relevante para el grado de conocimiento requerido al momento de edificar una acusación, fue el contenido de las conversaciones en las que presuntos miembros de grupos armados ilegales y familiares de jefes de los mismos hacen referencia al nombre del senador PIMIENTO.

El hecho de que algunos diálogos correspondan a 2003, esto es, posteriores a las elecciones congresionales de 2002, no significa la lejanía del procesado con esas organizaciones, lo que devela es la permanencia en el tiempo de sus relaciones con ellas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

No reponer la decisión la recurrida, conforme a las razones expuestas. Infórmese a los sujetos procesales que contra esta decisión no procede recurso. Notifíquese y Cúmplase ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Pág. 73 del proveído calificatorio. � En especial el punto relacionado con las charlas o conferencias que dieron a posibles jurados de votación � Algunos de los cuales dan cuenta de la existencia del movimiento “La Provincia Unida”. � Su confrontación deja en evidencia las zonas en que fue dividido el departamento de Magdalena, como lo expuso García. � Pág. 59 resolución acusatoria. � Cfr. Folios 74 a 76 � Cfr. folios 77 a 79 � Cfr. Folio 18 � Cfr. Folio 80 � Cfr. folios 90 a 100 � Cfr. Folio 122 a124 � Pág. 105. � Pág. 73. � Sentencia de casación del 16 de noviembre de 2001, radicación 14.361, reiterada, entre otras, en la del 7 de marzo de 2007, radicación 26.268. � Pág. 81. _1097413356.doc