26453(31-05-06) — Corte Suprema

26453(31-05-06)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2006

Magistrado ponente: Camilo Humberto Tarquino Gallego

De qué trata

Tema: PENSIONES » RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE A LOS TRABAJADORES DEL BANCO POPULAR POR CAMBIO DE NATURALEZA JURÍDICA DE LA ENTIDAD - El régimen pensional aplicable a los trabajadores del Banco Popular es el vigente para cuando cumplieron el tiempo de servicio requerido para la pensión de jubilación, independientemente que hubieren seguido o no laborando para la entidad, del cambio de naturaleza jurídica de ésta, o incluso, del cumplimiento de la edad para la pensión de vejez Tesis: «Alega la censura que, como el Banco adquirió naturaleza privada, desde el 20 de noviembre de 1996, quedaba claro que al momento de cumplir la demandante los 50 años de edad, el régimen aplicable era el de los trabajadores particulares y no el de los empleados oficiales. Inicialmente se precisa que el 11 de julio de 1993, cuando terminó la relación laboral entre las partes, la entidad demandada tenía naturaleza jurídica estatal, y la actora la de trabajadora oficial, hecho no controvertido por la censura. En torno al tema en cuestión, esta Sala en diversas oportunidades se ha pronunciado de la siguiente manera: “[...] Esa consecuencia la confirma igualmente el artículo 16 del CST, regulador del efecto general e inmediato de la ley laboral sobre los contratos de trabajo en curso, pues de seguirse la equivocada tesis del cargo, habría una aplicación retroactiva de la norma si se pudiera admitir que la ley de privatización estuviese en posibilidad jurídica de mutar la calidad de trabajador oficial de un empleado ya desvinculado bajo el régimen oficial, para a posteriori asignarle otra, propia del trabajador particular; y porque la cuestión no se resuelve aquí aduciendo que la demandante no había adquirido el derecho a la pensión por estar pendiente el cumplimiento de la edad, por lo cual la ley podía modificar su situación pensional no consolidada, ya que la cuestión se resuelve con solo advertir que ninguna ley puede modificar un estado jurídico ya consolidado bajo el imperio de una ley anterior”. “Como lo recuerda la opositora, esta Sala de la Corte, en número plural de uniformes decisiones ha sostenido que el cambio de la naturaleza jurídica de una entidad, posterior a la relación contractual laboral de las partes, no trae como consecuencia la aplicación de la ley posterior o la que gobierne las relaciones laborales que determine ese cambio de naturaleza. [...]” Así las cosas se concluye entonces, que el ad quem no incurrió en los yerros jurídicos que le endilga la censura, pues la jurisprudencia en que apoyó su decisión, es la que esta Sala de la Corte ha producido para resolver temas similares al presente. Por tanto, el cargo no prospera». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » INGRESO BASE DE COTIZACIÓN » FACTORES SALARIALES - Determinación del ingreso base de liquidación de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 -La actora cumplió 50 años el 8 de mayo de 1997, edad exigida por la Ley 33 de 1985, acorde con lo previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resulta procedente la actualización del ingreso base de liquidación- Tesis: «Toda vez que se dio por probado que la actora cumplió 50 años el 8 de mayo de 1997, edad exigida por la Ley 33 de 1985, acorde con lo previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resultaba procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión, en los términos en que lo decidió acertadamente el Tribunal. Lo anterior con fundamento, precisamente, en decisiones mayoritarias de esta Sala de la Corte frente a asuntos semejantes, adelantados contra el mismo Banco Popular, en los que se ha fijado la posición respecto a la actualización del ingreso base de liquidación pensional. Así, en decisión de 16 de febrero de 2001, radicación 13092, reiterada el 29 de septiembre de 2004, radicación 22849, y el 6 de febrero de 2006, radicación 25794, se dijo: “Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma. Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez. Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será ‘actualizado anualmente con base en la variación de Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE’. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales. [...]” Las consideraciones trascritas, son perfectamente aplicables al presente caso, con lo cual se concluye que el fallador de alzada no incurrió en los yerros jurídicos que le señala el impugnante, por lo tanto el cargo no prospera». PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA EN PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 - Los intereses moratorios no son viables en la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985 ya que esta prestación no está regulada integralmente por la Ley 100 de 1993 -Error jurídico del tribunal al mantener la condena por intereses moratorios en una pensión no regulada por el artículo 141 de dicha ley- Tesis: «El ad quem dio por demostrado que la demandante laboró para el Banco, entre el 1° de diciembre de 1965 y el 11 de julio de 1993, que cumplió 50 años de edad el 8 de mayo de 1997, y que tenía derecho a la pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985. Así las cosas se impone afirmar que, al ser la pensión reconocida a la actor de aquellas no reguladas por la Ley 100 de 1993, como mayoritariamente lo ha estimado la Sala, no hay lugar a imponer condena por los intereses moratorios que consagra el artículo 141 de tal disposición, toda vez que esta norma prevé que tales intereses proceden sólo tratándose de pensiones gobernadas por dicha normativa. Por ello, el Tribunal incurrió en el yerro jurídico que señala la censura. En ese orden, prospera este cargo, en cuanto el Tribunal mantuvo la condena a los intereses moratorios. En sede de instancia se tienen como consideraciones las expuestas al resolver el cargo. Por tanto, se revoca dicha condena, y en su lugar se absuelve al Banco». PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA - Los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 aplican a todo tipo de pensiones legales reconocidas con posterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones CONSIDERACIONES I: Alega la censura que, como el Banco adquirió naturaleza privada, desde el 20 de noviembre de 1996, quedaba claro que al momento de cumplir la demandante los 50 años de edad, el régimen aplicable era el de los trabajadores particulares y no el de los empleados oficiales. Inicialmente se precisa que el 11 de julio de 1993, cuando terminó la relación laboral entre las partes, la entidad demandada tenía naturaleza jurídica estatal, y la actora la de trabajadora oficial, hecho no controvertido por la censura. En torno al tema en cuestión, esta Sala en diversas oportunidades se ha pronunciado de la siguiente manera: “..No desconoció la recurrente que al terminar la relación laboral el Banco era entidad oficial y la demandante trabajadora igualmente oficial. Desde luego en ese momento estaba pendiente el requisito de la edad para que accediera a la pensión de jubilación, pero no se puede asumir que esa circunstancia y la argumentación que el cargo ofrece sobre el derecho adquirido sea admisible, puesto que, adicionalmente a lo dicho, implicaría que una situación definida conforme a la ley anterior y que le asignaba a la demandante el status de trabajador oficial, resultara, por causa del nuevo régimen, mutada al status del trabajador particular”. “La consecuencia de ser trabajador oficial implica sometimiento al régimen de ese tipo de empleados. Así lo dispone el artículo 4° del CST, que curiosamente acusa la recurrente, siendo que es norma que confirma el acierto del fallador impugnado, al disponer que en cuanto a la contratación individual, el servidor oficial se rige por normas especiales y en todo caso distintas de las aplicables al particular, que son las que regula ese Código Sustantivo”. “Esa consecuencia la confirma igualmente el artículo 16 del CST, regulador del efecto general e inmediato de la ley laboral sobre los contratos de trabajo en curso, pues de seguirse la equivocada tesis del cargo, habría una aplicación retroactiva de la norma si se pudiera admitir que la ley de privatización estuviese en posibilidad jurídica de mutar la calidad de trabajador oficial de un empleado ya desvinculado bajo el régimen oficial, para a posteriori asignarle otra, propia del trabajador particular; y porque la cuestión no se resuelve aquí aduciendo que la demandante no había adquirido el derecho a la pensión por estar pendiente el cumplimiento de la edad, por lo cual la ley podía modificar su situación pensional no consolidada, ya que la cuestión se resuelve con solo advertir que ninguna ley puede modificar un estado jurídico ya consolidado bajo el imperio de una ley anterior”. “Como lo recuerda la opositora, esta Sala de la Corte, en número plural de uniformes decisiones ha sostenido que el cambio de la naturaleza jurídica de una entidad, posterior a la relación contractual laboral de las partes, no trae como consecuencia la aplicación de la ley posterior o la que gobierne las relaciones laborales que determine ese cambio de naturaleza”. “Además, en la sentencia de la Corte del 24 de octubre de 2001, expediente 16.805, se explicó lo siguiente: “Dice la entidad recurrente, que en tratándose de las pensiones de jubilación, si una persona ha cumplido el tiempo de servicios para una entidad estatal, pero llega a la edad de pensionarse cuando esa misma entidad se ha privatizado, la ley aplicable es la del sector privado, pues solo entonces se consolida el derecho”. “La Corte no ha resuelto los casos anteriores con base en la teoría de los derechos adquiridos y las meras expectativas. No lo ha hecho, por la sencilla razón de que un conflicto temporal de normas supone que una que esté vigente, sea derogada por otra posterior. Aquí, tanto el estatuto del trabajador oficial como el del trabajador particular están y estuvieron vigentes en el tiempo durante el cual se desarrolló la relación de servicios e incluso después cuando el demandante cumplió la edad para pensionarse”. “La circunstancia de que el banco estuviera sujeto al régimen privado cuando el demandante cumplió la edad en que debería pensionarse según el estatuto del trabajador oficial, no significa que también el demandante esté sometido al régimen privado”.‘No existe una norma exactamente aplicable al caso. Pero así como en materia civil el artículo 38 de la ley 153 de 1887 dice que “En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración”, al contrato del demandante debe aplicarse la que rigió para su celebración y para su ejecución, sin que importe que después de ella el banco haya tenido un cambio en su régimen jurídico”. “Esta solución no es violatoria del principio de la irretroactividad de la ley, puesto que no se está aplicando una ley derogada; y tampoco contraría el principio de la aplicación inmediata del artículo 16 del CST, dado que la relación laboral ya se había terminado...”. (Sentencias del 15 de agosto de 2000, radicación 14306 y 26 de marzo de 2003, radicación 19707). Así las cosas se concluye entonces, que el ad quem no incurrió en los yerros jurídicos que le endilga la censura, pues la jurisprudencia en que apoyó su decisión, es la que esta Sala de la Corte ha producido para resolver temas similares al presente. Por tanto, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: Toda vez que se dio por probado que la actora cumplió 50 años el 8 de mayo de 1997, edad exigida por la Ley 33 de 1985, acorde con lo previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resultaba procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión, en los términos en que lo decidió acertadamente el Tribunal. Lo anterior con fundamento, precisamente, en decisiones mayoritarias de esta Sala de la Corte frente a asuntos semejantes, adelantados contra el mismo Banco Popular, en los que se ha fijado la posición respecto a la actualización del ingreso base de liquidación pensional. Así, en decisión de 16 de febrero de 2001, radicación 13092, reiterada el 29 de septiembre de 2004, radicación 22849, y el 6 de febrero de 2006, radicación 25794, se dijo: “Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma. Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez. “Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será ‘actualizado anualmente con base en la variación de Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE’. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales. “De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. ‘(...) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993 (...)’, y que ‘(...) desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa(...).’ . Y al respecto expresa: ““(...) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. ““Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales -, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma. ““Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición). ““A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas. ““B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. ““De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia. ““Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.’ (Radicación No. 13066) ““Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley l00 de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de l997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya transcrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. ““Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de l985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación. ““En consecuencia, como de conformidad con el artículo 151 de la ley de seguridad social, el Sistema General de Pensiones que ella prevé, empezó a regir el primero de abril de 1994, el ingreso base para liquidar la pensión del demandante será el promedio, actualizado con sujeción a esa ley, de lo por él devengado en los últimos 3 años, 8 meses y 29 días de servicios al Banco demandado, que es el tiempo que le faltaba para que se causara el derecho a tal prestación al entrar en vigencia aquélla, lo que ocurrió el 29 de diciembre de 1997.” ““Sirven las anteriores reflexiones para predicar que los cargos prosperan, en cuanto el Tribunal se equivocó para aplicar la indexación al fundamentarse en jurisprudencia que, aunque no identifica, por el procedimiento que utilizó enseguida de su consideración, corresponde a la que mayoritariamente venía sosteniendo la Sala en aquellos eventos anteriores a la expedición de la Ley 100 de 1993, con base en ausencia de Ley que regulaba dicho punto. (…) “En sede de instancia, resulta necesario copiar las consideraciones pertinentes del fallo de instancia proferido el 30 de noviembre de 2000, Rad.13336: “Y para lo anterior, como ya se dijo en la sentencia de casación, hay que tomar como punto de partida que la pensión a que tiene derecho el demandante está reglada por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y por ello fue que en esa ocasión se expresó: ‘Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulada la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado el artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación’. “El mencionado inciso 3º del artículo 36 de la ley de seguridad social integral dispone: ‘El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expide el Dane’. “Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para conocer la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el ‘promedio de los salarios y primas de toda especie’ que éste haya devengado en el último año de servicios. “La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere.” Las consideraciones trascritas, son perfectamente aplicables al presente caso, con lo cual se concluye que el fallador de alzada no incurrió en los yerros jurídicos que le señala el impugnante, por lo tanto el cargo no prospera. CONSIDERACIONES III: Toda vez que se dio por probado que la actora cumplió 50 años el 8 de mayo de 1997, edad exigida por la Ley 33 de 1985, acorde con lo previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resultaba procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión, en los términos en que lo decidió acertadamente el Tribunal. Lo anterior con fundamento, precisamente, en decisiones mayoritarias de esta Sala de la Corte frente a asuntos semejantes, adelantados contra el mismo Banco Popular, en los que se ha fijado la posición respecto a la actualización del ingreso base de liquidación pensional. Así, en decisión de 16 de febrero de 2001, radicación 13092, reiterada el 29 de septiembre de 2004, radicación 22849, y el 6 de febrero de 2006, radicación 25794, se dijo: “Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma. Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez. “Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será ‘actualizado anualmente con base en la variación de Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE’. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales. “De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. ‘(...) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993 (...)’, y que ‘(...) desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa(...).’ . Y al respecto expresa: ““(...) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. ““Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales -, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma. ““Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición). ““A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas. ““B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. ““De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia. ““Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.’ (Radicación No. 13066) ““Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley l00 de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de l997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya transcrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. ““Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de l985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación. ““En consecuencia, como de conformidad con el artículo 151 de la ley de seguridad social, el Sistema General de Pensiones que ella prevé, empezó a regir el primero de abril de 1994, el ingreso base para liquidar la pensión del demandante será el promedio, actualizado con sujeción a esa ley, de lo por él devengado en los últimos 3 años, 8 meses y 29 días de servicios al Banco demandado, que es el tiempo que le faltaba para que se causara el derecho a tal prestación al entrar en vigencia aquélla, lo que ocurrió el 29 de diciembre de 1997.” ““Sirven las anteriores reflexiones para predicar que los cargos prosperan, en cuanto el Tribunal se equivocó para aplicar la indexación al fundamentarse en jurisprudencia que, aunque no identifica, por el procedimiento que utilizó enseguida de su consideración, corresponde a la que mayoritariamente venía sosteniendo la Sala en aquellos eventos anteriores a la expedición de la Ley 100 de 1993, con base en ausencia de Ley que regulaba dicho punto. (…) “En sede de instancia, resulta necesario copiar las consideraciones pertinentes del fallo de instancia proferido el 30 de noviembre de 2000, Rad.13336: “Y para lo anterior, como ya se dijo en la sentencia de casación, hay que tomar como punto de partida que la pensión a que tiene derecho el demandante está reglada por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y por ello fue que en esa ocasión se expresó: ‘Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulada la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado el artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación’. “El mencionado inciso 3º del artículo 36 de la ley de seguridad social integral dispone: ‘El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expide el Dane’. “Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para conocer la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el ‘promedio de los salarios y primas de toda especie’ que éste haya devengado en el último año de servicios. “La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere.” Las consideraciones trascritas, son perfectamente aplicables al presente caso, con lo cual se concluye que el fallador de alzada no incurrió en los yerros jurídicos que le señala el impugnante, por lo tanto el cargo no prospera. CONSIDERACIONES IV: El ad quem dio por demostrado que la demandante laboró para el Banco, entre el 1° de diciembre de 1965 y el 11 de julio de 1993, que cumplió 50 años de edad el 8 de mayo de 1997, y que tenía derecho a la pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985. Así las cosas se impone afirmar que, al ser la pensión reconocida a la actor de aquellas no reguladas por la Ley 100 de 1993, como mayoritariamente lo ha estimado la Sala, no hay lugar a imponer condena por los intereses moratorios que consagra el artículo 141 de tal disposición, toda vez que esta norma prevé que tales intereses proceden sólo tratándose de pensiones gobernadas por dicha normativa. Por ello, el Tribunal incurrió en el yerro jurídico que señala la censura. En ese orden, prospera este cargo, en cuanto el Tribunal mantuvo la condena a los intereses moratorios. En sede de instancia se tienen como consideraciones las expuestas al resolver el cargo. Por tanto, se revoca dicha condena, y en su lugar se absuelve al Banco. Sin costas en casación.

21459 BANCO POPULAR S República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.26453 ELSA AURORA GÓMEZ DE GONZÁLEZ. VS.BANCO POPULAR CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrados Ponentes: CAMILO TARQUINO GALLEGO LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Radicación No. 26453 Acta No. 35 Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil seis (2006).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el BANCO POPULAR S.A. contra la sentencia del 21 de enero de 2005, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario promovido por ELSA AURORA GÓMEZ DE GONZÁLEZ contra la entidad recurrente.

ANTECEDENTES La demandante reclamó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, en forma indexada, a partir del 8 de mayo de 1997, con los incrementos legales, las mesadas atrasadas, junto con las adicionales de junio y diciembre; los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y las costas del proceso.

Adujo que cumplió 55 años de edad el 8 de mayo de 1997; laboró para el Banco demandado entre el 1° de diciembre de 1965 y el 11 de julio de 1993; que a la finalización de la relación laboral, tenía la calidad de trabajadora oficial; que en virtud de lo establecido en la Ley 33 de 1985, reclamó al Banco la pensión de jubilación, pero se la negó; que le son aplicables el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2143 de 5 de diciembre de 1995; que agotó la vía gubernativa.

En la respuesta a la demanda (fls. 31 a 38), el Banco se opuso a las pretensiones; aceptó el hecho relativo a los extremos del contrato de trabajo, pero aclaró que éste tuvo suspensiones; admitió la calidad de trabajadora oficial al retiro del Banco y su respuesta negativa a la petición pensional, pues explicó que la demandante no reunía los requisitos legales vigentes, según la naturaleza jurídica del Banco, y porque siempre cotizó al ISS para las contingencias de invalidez, vejez y muerte.

Adujo que a la señora Gómez no se le consolidó el derecho, mientras el Banco fue de carácter oficial y por ello no se le aplica la Ley 33 de 1985, pues apenas gozaba de una mera expectativa, corroborado por la Ley 226 de 1995 que extinguió la obligación, quedando subrogado el Banco en su totalidad por el Instituto de Seguros Sociales. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago, cosa juzgada y prescripción. La primera instancia terminó con sentencia de 4 de julio de 2003 (fls. 368 a 379), mediante la cual, el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, condenó al demandado a pagarle a la demandante la pensión de jubilación a partir del 8 de mayo de 1997, en cuantía equivalente al 75% de lo devengado entre el 4 de junio de 1990 y el 11 de julio de 1993, debidamente actualizado, hasta cuando cumpla los requisitos para que el ISS le reconozca la de vejez, quedando obligado el Banco a cancelar solamente la diferencia, si la hubiere, entre ambas pensiones; además ordenó el reconocimiento de las mesadas atrasadas, las adicionales de junio y diciembre, y los intereses de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Impuso costas al demandado. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de las partes, conoció el ad quem; mediante providencia del 21 de enero de 2005, modificó el monto de la mesada pensional, y aclaró que los intereses moratorios se debían reconocer desde junio de 1997. Impuso las costas de la segunda instancia a la demandada (fls. 401 a 419 vto.).

Adujo que la jurisprudencia ha definido numerosos casos adelantados contra el mismo ente bancario, en los que se debatieron los aspectos que son objeto de reparo por el Banco; que el régimen aplicable a la demandante es el previsto por la Ley 33 de 1985, dada la transición consagrada por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón que le daba el derecho al reconocimiento de la pensión por el Banco, desde el momento en que cumplió 50 años de edad y 20 de servicios, porque a la vigencia de la citada Ley 33 llevaba más de 15 años de labores.

Modificó el monto de la pensión de jubilación, en el sentido de que era el equivalente al 75% del promedio de lo devengado por la actora durante el último año de servicios, indexado desde el 11 de julio de 1993 al 8 de mayo de 1997; para ello se apoyó en lo dicho por esta Sala de la Corte en sentencias de 8 de agosto de 2000 y 19 de julio de 2001, sin indicar la radicación. Aclaró que los intereses moratorios corrían desde “…JUNIO DE 1997”, copió el texto del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y apartes de la sentencia sobre constitucionalidad de la citada norma, para concluir la procedencia de la condena por tal concepto, con apoyo en la sentencia de esta Sala de la Corte, del 27 de septiembre de 2001, radicación 15689.

EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que se case totalmente la sentencia acusada; que, en sede de instancia, se revoquen las condenas impuestas por el a quo y en su lugar se absuelva al Banco de todas las pretensiones de la demanda; que, “en el evento puramente teórico”, de considerarse la procedencia de la pensión, se case totalmente la decisión del ad quem, para que en instancia se modifique lo resuelto por el Juzgado en relación con su cuantía y, en su lugar, se disponga que esa prestación se liquide con el 75% del salario promedio de lo devengado por el actor en el último año de servicios; se revoque la condena por intereses moratorios y lo absuelva por tal concepto.

PRIMER CARGO Aduce que la sentencia: “ interpreta erróneamente los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946, 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, 2º del Decreto Ley 433 de 1971 y el Decreto 1650 de 1977, 1 y 13 de la Ley 33 de 1985; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 1º, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995, 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo y los Acuerdos 224 de 1966, aprobado mediante Decreto 3041 de 1966 y 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990”.

Manifiesta que acepta los presupuestos fácticos establecidos el Tribunal, transcribe apartes del fallo recurrido; que, por estar sustentado en reiterados pronunciamientos de la Corte, dirige el cargo por la vía directa; que la naturaleza jurídica del empleador determina el régimen legal aplicable a sus servidores, esto es el privado y no el de los empleados oficiales; que así lo propuso en el curso del proceso, por la falta de requisitos de la actora para lograr una pensión del Banco, además por las cotizaciones que hizo al ISS.

Dice que la privatización de la entidad demandada se produjo el 20 de noviembre de 1996, antes de que la trabajadora reuniera la totalidad de los requisitos para pensionarse y que, en consecuencia, en esa fecha, sólo tenía una mera expectativa, más no un derecho adquirido. Sostiene que, de acuerdo con la Ley 226 de 1995, la privatización de las entidades públicas conllevó el cambio de régimen aplicable a las pensiones y la cesación de las obligaciones que tenía, cuando era pública, entre ellas, la de jubilar, en condiciones de preferencia a sus trabajadores.

Que, de otra parte, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, previó un régimen de transición, el cual remite a la legislación anterior, que en este caso era la particular, la de los afiliados al ISS, institución ésta que debe asumir la pensión de la demandante, según sus propios reglamentos; que el Tribunal ignoró en su decisión que, de acuerdo con el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó la pensión de jubilación; que tampoco tuvo en cuenta que el artículo 2º del D. L. 433 de 1971, ratificó el 3º de la citada Ley 90, y asimiló los trabajadores oficiales a los particulares; que igualmente el Acuerdo 224 de 1966, previó que los trabajadores vinculados por contrato a las entidades oficiales quedarían sujetos al régimen de los seguros sociales, mientras que en el Acuerdo 049 de 1990, se les catalogó como afiliados facultativos, si venían afiliados al Sistema, como en este caso.

Concluye el impugnante que la actora, desvinculada antes de la privatización del Banco, no consolidó el derecho, por faltarle la edad, mientras el Banco fue de carácter oficial, en los términos de la Ley 33 de 1985, según sentencia C-147-97; y que al acoger el ad quem el criterio jurisprudencial de las sentencias que transcribió, no se consideró la asimilación de trabajadores prevista en el D. L. 433 de 1971, y que no le correspondía a la demandada el reconocimiento de la jubilación. LA RÉPLICA Se opone a la prosperidad del cargo, porque dice que el ad quem no interpretó erróneamente las disposiciones acusadas.

SE CONSIDERA Alega la censura que, como el Banco adquirió naturaleza privada, desde el 20 de noviembre de 1996, quedaba claro que al momento de cumplir la demandante los 50 años de edad, el régimen aplicable era el de los trabajadores particulares y no el de los empleados oficiales. Inicialmente se precisa que el 11 de julio de 1993, cuando terminó la relación laboral entre las partes, la entidad demandada tenía naturaleza jurídica estatal, y la actora la de trabajadora oficial, hecho no controvertido por la censura.

En torno al tema en cuestión, esta Sala en diversas oportunidades se ha pronunciado de la siguiente manera: “..No desconoció la recurrente que al terminar la relación laboral el Banco era entidad oficial y la demandante trabajadora igualmente oficial. Desde luego en ese momento estaba pendiente el requisito de la edad para que accediera a la pensión de jubilación, pero no se puede asumir que esa circunstancia y la argumentación que el cargo ofrece sobre el derecho adquirido sea admisible, puesto que, adicionalmente a lo dicho, implicaría que una situación definida conforme a la ley anterior y que le asignaba a la demandante el status de trabajador oficial, resultara, por causa del nuevo régimen, mutada al status del trabajador particular”.

“La consecuencia de ser trabajador oficial implica sometimiento al régimen de ese tipo de empleados. Así lo dispone el artículo 4° del CST, que curiosamente acusa la recurrente, siendo que es norma que confirma el acierto del fallador impugnado, al disponer que en cuanto a la contratación individual, el servidor oficial se rige por normas especiales y en todo caso distintas de las aplicables al particular, que son las que regula ese Código Sustantivo”.

“Esa consecuencia la confirma igualmente el artículo 16 del CST, regulador del efecto general e inmediato de la ley laboral sobre los contratos de trabajo en curso, pues de seguirse la equivocada tesis del cargo, habría una aplicación retroactiva de la norma si se pudiera admitir que la ley de privatización estuviese en posibilidad jurídica de mutar la calidad de trabajador oficial de un empleado ya desvinculado bajo el régimen oficial, para a posteriori asignarle otra, propia del trabajador particular; y porque la cuestión no se resuelve aquí aduciendo que la demandante no había adquirido el derecho a la pensión por estar pendiente el cumplimiento de la edad, por lo cual la ley podía modificar su situación pensional no consolidada, ya que la cuestión se resuelve con solo advertir que ninguna ley puede modificar un estado jurídico ya consolidado bajo el imperio de una ley anterior”.

“Como lo recuerda la opositora, esta Sala de la Corte, en número plural de uniformes decisiones ha sostenido que el cambio de la naturaleza jurídica de una entidad, posterior a la relación contractual laboral de las partes, no trae como consecuencia la aplicación de la ley posterior o la que gobierne las relaciones laborales que determine ese cambio de naturaleza”.

“Además, en la sentencia de la Corte del 24 de octubre de 2001, expediente 16.805, se explicó lo siguiente: “Dice la entidad recurrente, que en tratándose de las pensiones de jubilación, si una persona ha cumplido el tiempo de servicios para una entidad estatal, pero llega a la edad de pensionarse cuando esa misma entidad se ha privatizado, la ley aplicable es la del sector privado, pues solo entonces se consolida el derecho”.

“La Corte no ha resuelto los casos anteriores con base en la teoría de los derechos adquiridos y las meras expectativas. No lo ha hecho, por la sencilla razón de que un conflicto temporal de normas supone que una que esté vigente, sea derogada por otra posterior. Aquí, tanto el estatuto del trabajador oficial como el del trabajador particular están y estuvieron vigentes en el tiempo durante el cual se desarrolló la relación de servicios e incluso después cuando el demandante cumplió la edad para pensionarse”.

“La circunstancia de que el banco estuviera sujeto al régimen privado cuando el demandante cumplió la edad en que debería pensionarse según el estatuto del trabajador oficial, no significa que también el demandante esté sometido al régimen privado”.‘No existe una norma exactamente aplicable al caso. Pero así como en materia civil el artículo 38 de la ley 153 de 1887 dice que “En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración”, al contrato del demandante debe aplicarse la que rigió para su celebración y para su ejecución, sin que importe que después de ella el banco haya tenido un cambio en su régimen jurídico”.

“Esta solución no es violatoria del principio de la irretroactividad de la ley, puesto que no se está aplicando una ley derogada; y tampoco contraría el principio de la aplicación inmediata del artículo 16 del CST, dado que la relación laboral ya se había terminado ”. (Sentencias del 15 de agosto de 2000, radicación 14306 y 26 de marzo de 2003, radicación 19707).

Así las cosas se concluye entonces, que el ad quem no incurrió en los yerros jurídicos que le endilga la censura, pues la jurisprudencia en que apoyó su decisión, es la que esta Sala de la Corte ha producido para resolver temas similares al presente. Por tanto, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de violar: “ por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969”.

Manifiesta que en el evento remoto de considerar la Corte que el Banco Popular estuviera obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación, encontrará que no es procedente la actualización del 75% del promedio de lo devengado por la actora en el último año de servicios, porque ésta se desvinculó con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, lo que indica que la pensión reclamada no es de las previstas en dicha ley.

Transcribe apartes de salvamentos de voto de algunos magistrados de la Corte, y concluye que no podía proferirse la condena con la actualización del salario base de liquidación, con apoyo en las sentencias de 8 de agosto de 2000 y 19 de julio de 2001. LA OPOSICIÓN Dice que contrario a lo alegado por el impugnante, la pensión de la demandante sí está regida por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al punto que señala cómo debe liquidarse y cuáles los requisitos para beneficiarse de la transición. SE CONSIDERA Toda vez que se dio por probado que la actora cumplió 50 años el 8 de mayo de 1997, edad exigida por la Ley 33 de 1985, acorde con lo previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resultaba procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión, en los términos en que lo decidió acertadamente el Tribunal.

Lo anterior con fundamento, precisamente, en decisiones mayoritarias de esta Sala de la Corte frente a asuntos semejantes, adelantados contra el mismo Banco Popular, en los que se ha fijado la posición respecto a la actualización del ingreso base de liquidación pensional. Así, en decisión de 16 de febrero de 2001, radicación 13092, reiterada el 29 de septiembre de 2004, radicación 22849, y el 6 de febrero de 2006, radicación 25794, se dijo: “Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma.

Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez.

“Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será ‘actualizado anualmente con base en la variación de Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE’. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales.

“De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. ‘( ) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993 ( )’, y que ‘( ) desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa( ).’.

Y al respecto expresa: ““( ) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. ““Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales -, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma.

““Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición).

““A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas.

““B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

““De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia.

““Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.’ (Radicación No. 13066) ““Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley l00 de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de l997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya transcrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. ““Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de l985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación. ““En consecuencia, como de conformidad con el artículo 151 de la ley de seguridad social, el Sistema General de Pensiones que ella prevé, empezó a regir el primero de abril de 1994, el ingreso base para liquidar la pensión del demandante será el promedio, actualizado con sujeción a esa ley, de lo por él devengado en los últimos 3 años, 8 meses y 29 días de servicios al Banco demandado, que es el tiempo que le faltaba para que se causara el derecho a tal prestación al entrar en vigencia aquélla, lo que ocurrió el 29 de diciembre de 1997.” ““Sirven las anteriores reflexiones para predicar que los cargos prosperan, en cuanto el Tribunal se equivocó para aplicar la indexación al fundamentarse en jurisprudencia que, aunque no identifica, por el procedimiento que utilizó enseguida de su consideración, corresponde a la que mayoritariamente venía sosteniendo la Sala en aquellos eventos anteriores a la expedición de la Ley 100 de 1993, con base en ausencia de Ley que regulaba dicho punto.

(…) “En sede de instancia, resulta necesario copiar las consideraciones pertinentes del fallo de instancia proferido el 30 de noviembre de 2000, Rad.13336: “Y para lo anterior, como ya se dijo en la sentencia de casación, hay que tomar como punto de partida que la pensión a que tiene derecho el demandante está reglada por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y por ello fue que en esa ocasión se expresó: ‘Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulada la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado el artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación’.

“El mencionado inciso 3º del artículo 36 de la ley de seguridad social integral dispone: ‘El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expide el Dane’.

“Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para conocer la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el ‘ promedio de los salarios y primas de toda especie’ que éste haya devengado en el último año de servicios.

“La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere.” Las consideraciones trascritas, son perfectamente aplicables al presente caso, con lo cual se concluye que el fallador de alzada no incurrió en los yerros jurídicos que le señala el impugnante, por lo tanto el cargo no prospera.

TERCER CARGO Manifiesta que la sentencia viola: “ por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 1º y 2º del Decreto 813 de 1994, en relación con el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y 27 del Decreto 3135 de ”. Dice que no es procedente la condena a intereses moratorios, dado que la pensión reclamada se encuentra gobernada por la Ley 33 de 1985, ordenamiento que no consagra el reconocimiento de estos intereses.

Expresa que la interpretación errónea del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, resulta de una improcedente condena por intereses moratorios no previstos en el régimen legal de una trabajadora oficial vinculada con anterioridad al 1° de abril de 1994, cuando se inició la vigencia de dicha Ley. Transcribe apartes de las decisiones de la Corte, radicados 18963 y 24406, y, concluye que el pronunciamiento jurisprudencial ha sido reiterado en numerosas oportunidades, que así, dice, se demuestra la interpretación errónea denunciada.

LA OPOSICIÓN Manifiesta que no puede predicarse interpretación errónea del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, toda vez que lo que hizo el Tribunal fue ceñirse al tenor literal y al sentido obvio de la disposición, dándole la interpretación que corresponde al verdadero espíritu, cual es el de sancionar a la entidad que entra en mora en el pago de las pensiones.

Agrega, que la Ley 100 de 1993 sí regula la pensión de la demandante, dado que cumplió 50 años de edad el 8 de mayo de 1997, por lo que son viables todas las consecuencias jurídicas del artículo 141. SE CONSIDERA El ad quem dio por demostrado que la demandante laboró para el Banco, entre el 1° de diciembre de 1965 y el 11 de julio de 1993, que cumplió 50 años de edad el 8 de mayo de 1997, y que tenía derecho a la pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985.

Así las cosas se impone afirmar que, al ser la pensión reconocida a la actor de aquellas no reguladas por la Ley 100 de 1993, como mayoritariamente lo ha estimado la Sala, no hay lugar a imponer condena por los intereses moratorios que consagra el artículo 141 de tal disposición, toda vez que esta norma prevé que tales intereses proceden sólo tratándose de pensiones gobernadas por dicha normativa.

Por ello, el Tribunal incurrió en el yerro jurídico que señala la censura. En ese orden, prospera este cargo, en cuanto el Tribunal mantuvo la condena a los intereses moratorios. En sede de instancia se tienen como consideraciones las expuestas al resolver el cargo. Por tanto, se revoca dicha condena, y en su lugar se absuelve al Banco. Sin costas en casación. En mérito de lo expuesto la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida el 21 de enero de 2005, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario promovido por ELSA AURORA GÓMEZ DE GONZÁLEZ contra el BANCO POPULAR S.A., en cuanto al aclarar que los intereses moratorios se debían desde junio de 1997, mantuvo esa condena.

En sede de instancia, la revoca, y en su lugar absuelve por tal concepto. Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DIAZ JUAN HERNÁNDEZ SÁENZ CONJUEZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS CARLOS ISAAC NADER FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ RADICACIÓN No. 26453 Magistrados Ponentes: CAMILO TARQUINO GALLEGO LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Nos permitimos expresar nuestro disentimiento respecto de la decisión mayoritaria de la Sala en cuanto acoge la tesis de la indexación del ingreso base de liquidación para pensiones a cargo directo del empleador, pues es opinión reiterada de los suscritos que la actualización monetaria prevista en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no tiene lugar tratándose de pensiones a cargo directo del empleador, como en este asunto que trata de una prestación a cargo del BANCO POPULAR S. A.-, circunstancia que la coloca por fuera de la estructura económica pensional de esa normativa, sino cuando la prestación está a cargo de una entidad administradora de pensiones, salvo las excepciones del caso como por ejemplo en la hipótesis en que se reconozca una pensión de las contempladas en la Ley 100 y se impongan directamente al empleador como consecuencia de mora en el pago de las cotizaciones o de falta de afiliación. En consecuencia, salvamos el voto en este aspecto.

Respetuosamente, CARLOS ISAAC NADER FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Magistrado Magistrado SALVAMENTO DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 26453 Magistrado Ponente: Dr. Camilo Tarquino Gallego Demandado: Bancafe Disiento, respetuosamente, del criterio de la mayoría sobre el que se fundamenta la sentencia proferida en el proceso de la referencia, razón por la cual, salvo parcialmente mi voto, por las siguientes razones: 1-.La actualización monetaria de las obligaciones de cualquier género está consagrada legislativamente por vía de excepción. En particular, la indexación de la primera mesada pensional, ha procedido de manera puntual, y restrictiva, en las oportunidades, cuantías y clases señaladas específicamente por la Ley.

Y cuando el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispuso un mecanismo que permite actualizar el valor de la base sobre la que se liquida la primera mesada pensional, no comprendió la situación materia del presente proceso, cual es la de la liquidación de una pensión legal de jubilación para quien dejó de prestar sus servicios con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pero que completó los requisitos, concretamente la edad, con posterioridad a dicha vigencia. 2-.

La evidencia de que no se trata de una pensión propia del sistema de seguridad social en pensiones es que se reconocimiento y pago se ordena a una entidad ajena al sistema; la obligación recae en la entidad empleadora y no en una administradora de pensiones. de conformidad con los artículos 5 y 6 del Decreto 813 de 1994, y artículo 45 del decreto 1748 de 1994; justamente por quedar radicada en ella la obligación pensional, no es necesario adoptar ninguna previsión sobre traslado de recursos al sistema. 3-.

No se puede hacer derivar de la Ley 100 de 1993 la autorización legal para la indexación, la que la Sala entiende se requiere para proceder ella, si ella, por diseñar un sistema impone que las prestaciones no puedan ser dispensadas por fuera de las instituciones establecidas para el efecto, y prescindiendo de que se acopien los recursos o se formaran los fondos para cubrir tal obligación; como ya se señaló, si no hay tránsito o ingreso de recursos al sistema por la pensión materia del litigio, mal puede hablarse de una pensión objeto de la regulación del sistema. 4-.

La actualización monetaria del ingreso base sólo procede para las pensiones del sistema de seguridad social en el régimen de prima media con prestación definida, esto es para quienes se afiliaren o incorporaren al sistema y se acogieren al mencionado régimen de prima media con prestación definida. El concepto de sistema y el principio de unidad que lo rige, y la condición de integralidad exigida para gozar de los beneficios previstos, imponen que el reconocimiento de estos no pueda hacerse con prescindencia de la verificación de existencia de mecanismos de financiación. 5.

La actualización de las pensiones por fuera del sistema de seguridad social sólo procede en los términos y para las pensiones que dispone el legislador en la Ley 445 de 1998, dentro de las cuales no pueden comprenderse las del sub lite, opción del legislador que examinada a la luz del derecho a la igualdad fue declarada exequible por la Corte Constitucional al estimar en las sentencia C – 067 de 1999, que Tampoco, se puede desconocer que el Estado no puede comprometer sin una concertación previa con el sector y un estudio serio de factibilidad del proyecto, el equilibrio financiero de las entidades descentralizadas, los entes territoriales y las empresas del sector privado. pues no sólo el tratamiento diferencial basado en el distinto origen de los recursos destinados al pago de las pensiones y reajustes a que alude la norma acusada está razonable y objetivamente justificado, sino que además el legislador está habilitado constitucionalmente, dentro de ciertos límites para determinar el monto y los alcances de los reajustes e incrementos pensionales, para lo cual debe tener en cuenta que los recursos económicos para satisfacer esos pagos son limitados. ….

Establecido que la exclusión de las entidades descentralizadas por servicios, de los entes territoriales y del sector privado, de los incrementos previstos por el artículo 1o. de la Ley 445 de 1998, no configura una discriminación contraria al principio constitucional de la igualdad y por lo tanto una omisión legislativa inconstitucional, … Dictado que hace la Corte Constitucional bajo la premisa, que consigna en la misma providencia, según la cual de acuerdo con la Constitución (art. 53), tienen derecho a que se les reajuste su pensión en la cuantía que determine la ley, sin que por ello se desconozca el artículo 58 superior, pues no hay derechos adquiridos sobre el factor o porcentaje en que se deben incrementar las pensiones, sino meras expectativas.

Bajo las anteriores premisas no es admisible pretender la aplicación del principio de la favorabilidad, puesto que por definición ella es el resultado de un juicio de comparación entre dos normas vigentes y aplicables a la situación a resolver; ni siquiera bajo aquél paralogismo que pretende llamar comparación a la que se podría hacer entre una norma y un vacío o silencio del legislador, puesto que en el sub lite no tendría cabida ya que la exclusión de las entidades descentralizadas por servicios, de los entes territoriales y del sector privado de la indexación ordenada por la ley es una deliberada decisión del congreso. 6-.

La incorporación de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones se produce de conformidad con el Decretos 691 evento para el que se requiere el que el ostente tal calidad para le fecha de la incorporación o para el 1 de abril de 1994. En el caso en estudio no se cumple esta condición por cuanto el actor había dejado de ser trabajador antes, exactamente desde el 11 de julio de 1993. 7-.

Los servidores públicos incorporados al Sistema General de Pensiones, para quedar comprendidos dentro del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, deben escoger el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, como lo dispone el artículo 4° del Decreto 691 de 1.994. La escogencia debe ser manifestada por escrito al empleador, como lo indica el artículo 128 de la Ley 100 de 1993, lo cual presupone lo indicado: el hecho de estar prestando efectivamente los servicios para el momento en que haga la elección. Situación que tampoco se da en el presente caso, pues al no tener el actor la calidad de servidor público en el momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones para ellos, estaba imposibilitado para seleccionar el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, y en consecuencia quedar sujeto al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 8-.

El artículo 288 de la Ley 100 de 1993 exige que quien quiera obtener alguno de los beneficios que en ella se establecen, se someta a la totalidad de sus previsiones; así el legislador preserva la integralidad y el equilibrio del sistema, y realiza un principio de justicia al imponer al beneficiario el deber de contribuir al financiamiento de las prestaciones que espera obtener, y de las que por solidaridad ofrece el sistema para grupos de menores ingresos. 9.

La indexación de la mesada pensional por invocación de la Ley 100 de 1993, en particular de su artículo 36, sólo se puede hacer dando plena aplicación a lo que al respecto se prescribe, esto es: a) estableciendo el ingreso base de manera que se asegure que el derecho que se tase guarde proporción con lo cotizado o devengado, tomando para el efecto un periodo más amplio que hasta entonces regía de dos hasta diez años o el de toda la vida laboral del trabajador; y b) procediendo a actualizar para el momento de su reconocimiento el ingreso de base así corregido.

En la decisión se obvia el primer paso, y contra la voluntad deliberada del legislador de ampliar el periodo de estimación del ingreso base, procede a reducirlo, tomando para el efecto un solo año, el último. 10-. Desde la perspectiva del principio de la igualdad tampoco procede el reconocimiento de la indexación como lo ha pregonado la Corte Constitucional; perpetuar decisiones que fueron en su momento la mejor manera de proveer justicia, queriendo anclar la interpretación que de la ley a la que hizo una Sala y atar a ella las Salas siguientes, es cerrar el paso a decisiones igualmente reflexivas, es petrificar el desarrollo de la jurisprudencia, es atentar contra el principio constitucional de la independencia del juez, y es desconocer la naturaleza íntima del derecho que esta en un proceso de continuada corrección. Por lo expuesto, se ha de concluir, que habiendo prestado el actor los servicios por los que reclama antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones, es ajeno a éste; no se ha sometido a la totalidad de su normatividad, ni está acogido al Sistema de Prima Media con Prestación Definida, y por ende no puede reclamar el beneficio de la actualización del promedio devengado como base para liquidar su pensión. Fecha Ut supra.

Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. PAGE 33