21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No. 26452 Yolanda Mejia Jaramillo Vs. Banco Popular S.A. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 26452 Acta No. Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil seis (2006).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de YOLANDA MEJÍA JARAMILLO, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de noviembre de 2004, en el juicio que adelanta en contra del BANCO POPULAR S. A..

ANTECEDENTES YOLANDA MEJÍA JARAMILLO demandó al BANCO POPULAR S.A., con el fin de que, principalmente, fuera condenado a pagarle la pensión de jubilación, a partir del 30 de abril de 1998, esto es, cuando cumplió los 50 años de edad. Subsidiariamente, para que se le condene a pagarle la pensión de jubilación, a partir del 30 de abril de 2003, cuando cumpla los 55 años de edad.

Solicitó, además, el pago de las mesadas causadas, los reajustes, intereses y la indexación causados. Fundamentó sus peticiones básicamente en que laboró para el banco demandado del 4 de noviembre de 1970 hasta el 23 de julio de 1992; su último salario promedio fue de $248.036.63; el 30 de abril de 1998, cumplió 50 años de edad; agotó la vía gubernativa.

Al dar respuesta a la demanda (fls. 26 - 34), la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la relación laboral y sus extremos, así como el salario promedio devengado. En cuanto a la edad dijo que debía probarse. Como razones de la defensa, expuso que la demandante no tenía derecho a la pensión, porque al momento de ser privatizado el Banco, no tenía consolidado su derecho, por lo que el régimen aplicable, era el de los reglamentos del ISS, en donde se encontraba afiliada.

En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago, cosa juzgada y prescripción. El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, a quien correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 31 de enero de 2002 (fls. 62 - 67), absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones de la demanda.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer, por apelación interpuesta por la parte actora, el Tribunal Superior de Bogotá, mediante fallo del 30 de noviembre de 2004 (fls. 221 - 225), revocó el del a quo, en cuanto absolvió de las pretensiones subsidiarias, para, en su lugar, declarar de oficio probada la excepción de petición antes de tiempo. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, partiendo de los supuestos, que consideró demostrados en el proceso, de que la relación laboral se desarrolló desde el 4 de noviembre de 1970 hasta el 23 de julio de 1992 y que la demandante cumplió 50 años de edad el 30 de abril de 1998, concluyó: "Teniendo en cuenta que la demandante se retiró del banco demandado el 23 de julio de 1992, es decir, antes del 20 de noviembre de 1996, cuando la entidad fue privatizada, el marco normativo que regula la pensión de jubilación reclamada es la Ley 33 de 1985, que establece en su artículo primero los requisitos esenciales para acceder a dicha prestación como lo es el haber cumplido los 55 años de edad y haber servido 20 años continuos o discontinuos.

Debe tenerse en cuenta que la Ley 33 de 1985 establece en el parágrafo 2 del artículo 1 que para los empleados que a la fecha de dicha ley hubieran cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad. Este no es el caso de la demandante ya que cuando comenzó a regir la Ley 33 de 1985, aun no había cumplido 15 años de servicios como quiera que ingresó el 4 de noviembre de 1970.

Por lo anterior, se confirmará la absolución impartida por la petición principal. "En forma subsidiaria, la demandante pide que se condene al banco demandado a pagar a la demandante la pensión mensual de jubilación a partir del día 30 de abril de 2003, es decir, cuando cumpla la edad de 55 años. Sobre este aspecto, debe anotarse que la demanda fue presentada el 2 de marzo de 2001.

Lo anterior implica que la demandante presentó la demanda sin haber cumplido el requisito de edad, indispensable para el reconocimiento del derecho pretendido. Por esta razón, la petición de la prensión fue anticipada. En consecuencia, es forzoso declarar de oficio probada la excepción de petición antes de tiempo." EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, constituida en sede de instancia, revoque en todas sus partes la del a quo y, en su lugar, acceda a la pretensión subsidiaria de condenar a la entidad demandada a pagar la pensión de jubilación, a partir del 30 de abril de 2003, cuando la actora cumplió los 55 años de edad.

Con tal propósito formula un solo cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y enseguida se estudia. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida por la vía directa, en concepto de infracción directa, de los artículos 17 de la Ley 6 de 1946; 1 de la Ley 33 de 1985; y 28 del Código Civil. En relación con los artículos 37, 82 y 305 del C. P. C. y 25, 32 y 145 del C. P. L..

La anterior acusación se apoya básicamente en los siguientes argumentos: "Las pensiones reguladas por el art. 1 de la ley 33 de 1985 tienen una naturaleza especial en cuanto benefician, al trabajador que después de veinte años de servicios le otorgan el derecho a la pensión de jubilación; surge en consecuencia, con absoluta claridad, que la trabajadora en este caso adquirió el derecho a la pensión quedando únicamente del elemento edad, la cual solamente se hace necesaria para su exigibilidad, pro cuanto como se vio, el tiempo de servicios es suficiente para generar el derecho a la pensión y la señora YOLANDA MEJIA JARAMILLO perfectamente podía demandarla antes del cumplimiento de la edad, porque la misma, se reitera, solamente se hace necesaria para que la pensión se materialice, pero el derecho está latente.

"En consecuencia, el Tribunal incurrió en la violación legal que denuncia el ataque, pues, el sentido del artículo 1 de la ley 33 de 1985, es el beneficio para quienes necesariamente laboren 20 años o más de servicio para el mismo empleador oficial. "Amén que no tiene justificación alguna abocar a las partes a un nuevo pleito en razón no solo de los gastos que para ellas implicaría esa eventual circunstancia, sino que como es de conocimiento en el trámite de un proceso de esta envergadura su tiempo de duración supera los cinco años, por lo que en muchas ocasiones si no es la mayoría cuando se resuelve en segunda instancia o en casación ya el beneficiario ha fallecido, sumando a la incidencia negativa que trae esa postura desde el punto de vista económico y de eficacia para la administración de justicia." Apoya su anterior postura el censor en la jurisprudencia de esta Sala, contenida en los fallos del 18 de noviembre de 1976, 4 de septiembre 1978 y 5 de octubre de 1978, y en el hecho de que, para cuando se dictó la sentencia de segundo grado, la demandante ya había cumplido la edad.

LA RÉPLICA Dice que el Tribunal decidió la controversia con base en la Ley 33 de 1985, por lo que no puede afirmarse que la hubiere infringido directamente; que el fundamento esencial de la decisión estribó en que la demandante no tenía 15 años de servicio cuando entró a regir la Ley 33 de 1985, lo cual, afirma, está conforme a jurisprudencia de esta Sala contenida, entre otras, en las sentencias del 11 de diciembre de 2003 (Rad. 20949), 11 de diciembre de 2002 (Rad. 18963), 6 de julio de 2005 (Rad. 24915), las cuales transcribe parcialmente, por lo que el cargo no puede prosperar, toda vez que la demandante no contaba con ese tiempo de servicio.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Aunque es cierto que el Tribunal determinó que el régimen pensional aplicable a la demandante era el contenido en la Ley 33 de 1985, también lo es que el sentenciador se abstuvo de reconocer la pensión allí contemplada, por considerar que la actora no tenía cumplida la edad mínima requerida para acceder al derecho, en el momento de presentar la demanda inicial del proceso.

Es decir, el ad quem no concretizó la norma jurídica invocada como sustento de la pretensión. Bajo este entendido, no resulta equivocada la modalidad de infracción de la ley escogida por la censura, pues, sin discutir la base fáctica de la decisión, controvierte el que no se hubiere dado aplicación a la norma (infracción directa), con solo la demostración de los 20 años de servicios, que, a juicio del censor, es el único elemento necesario para configurar el derecho, pues, dice, la edad es apenas un requisito de exigibilidad.

No obstante, y estar bien planteado el cargo, no quiere ello decir que esté llamado a prosperar, pues la jurisprudencia y los argumentos en que se apoya, se refieren exclusivamente a las pensiones restringidas por despido o retiro voluntario, en donde ha sostenido esta Sala que el derecho se causa con el solo despido injusto (o retiro voluntario), después de más de 10 años de servicio y menos de 20.

En lo que respecta a la pensión de jubilación, ha sido otra la postura de la jurisprudencia, pues en este caso se ha sostenido invariablemente de tiempo atrás, que el derecho solo se causa cuando confluyen, respecto de una misma persona, los requisitos mínimos de tiempo de servicios y la edad, y mientras ello no suceda apenas se tiene una mera expectativa, cuya regulación que puede ser modificada por la legislación posterior en cualquier momento, en virtud del carácter retrospectivo de las normas sociales.

Con base en ello se ha determinado, así mismo, la improcedencia de las condenas a futuro, pues resulta imposible al juez, en estos casos, determinar anticipadamente, cuál ha de ser la legislación imperante en el momento de causación del derecho. Así lo expresó esta Corporación en sentencia del 5 de mayo de 2005 (Rad. 23187), en donde se dijo: "Dada la vía escogida por el censor no se controvierten del fallo recurrido sus presupuestos fácticos, en el sentido de que el actor, al momento de la finalización de la relación laboral (agosto 28 de 1999), tenía más de 20 años al servicio de la parte demandada y que nació el 16 de noviembre de 1958.

"El primero de los supuestos mencionados, sirvió de base al ad quem para determinar que la pensión reclamada era la de jubilación y no la restringida que consagraba el artículo 267 del C. S. del T., subrogado por el artículo 8 de la ley 171 de 1961, modificado a su vez por los artículos 37 de la ley 50 de 1990 y 133 de la ley 100 de 1993.

"Lo anterior tiene sustento en jurisprudencia reiterada de esta Sala, según la cual, las normas que regulan la pensión restringida de jubilación, excluyen a quien ha superado los 20 años de servicios, bajo el entendido de que, después de ese tiempo, el despido no puede frustrar, en este caso, la expectativa pensional. "Excluida, entonces, la pensión restringida bajo el anterior argumento, que no cuestiona el censor, la excepción de petición antes de tiempo se centra exclusivamente respecto a la pensión plena de jubilación, para cuyo acceso es requisito esencial, además del tiempo de servicio, la edad mínima prevista en la ley.

"Contrario a lo que ocurre con las pensiones restringidas, respecto de las cuales se ha dicho que la edad apenas es una condición para su exigibilidad, ha sostenido la jurisprudencia inveterada de esta Corporación que, en el caso de la plena de jubilación o de vejez, según el caso, ésta (la edad) es un elemento configurativo del derecho y que, por tanto, mientras no se de, junto con el tiempo de servicio mínimo requerido, no existe un derecho cierto, sino una mera expectativa, lo que impide a toda costa una condena de futuro, como lo pretende el censor.

"Esta circunstancia impide que el juzgador pueda de antemano, determinar que la legislación a la fecha en que se declara el derecho, vaya a ser la misma cuando, en un futuro, éste se consolide, si es que se llega a consolidar, pues, mientras que se trate de una expectativa, la ley nueva puede entrar a modificar la sustantividad del derecho general y abstracto, y aún extinguirlo, en virtud de su aplicación retrospectiva.

"Así tuvo oportunidad de manifestarlo esta Corporación, en sentencia de vieja data, que no por su antigüedad ha perdido vigencia en el presente, y que es pertinente transcribir en el siguiente aparte, que para el caso debatido resulta aplicable no solo a la pensión de jubilación sino a la de vejez, tanto del ISS, como del actual Sistema General de Pensiones de la ley 100 de 1993: “Pero de acuerdo con todo lo estudiado anteriormente, mientras el trabajador no cumpla con ambos requisitos no tiene un derecho cierto, sino una expectativa de derecho a la jubilación, expectativa que por constituir una situación jurídica general, legal y reglamentaria puede ser modificada en favor o en contra del trabajador, en cualquier instante, ya porque se aumente el tiempo de servicio o la edad para adquirir el derecho, o ya porque se disminuya, ya porque se reduzca o porque se eleve el quantum de la prestación, ya porque se fije un mínimum mayor de capital – base para las empresas obligadas; y aún más, la expectativa puede extinguirse totalmente si la ley resuelve suprimir la prestación. “La circunstancia de no ser un derecho cierto, que caracteriza a la jubilación eventual, desplaza la posibilidad jurídica de obtener sobre ella condena de futuro, pues faltaría la causa de la acción, que, como dice Chiovenda, en las acciones de condena es la existencia del derecho a una prestación, aun cuando sea para el futuro.

La acción de condena de futuro, es verdad que tiene por objeto poder obrarse ‘por una prestación aún no debida y que no será debida hasta después de la condena’, pero para que sea viable, se requiere de la existencia del derecho concreto, que garantice la certeza de que la prestación será debida para el tiempo que se fije en la sentencia y tal como en ella se decrete.

Por eso, para la sala es elemental que la condena futura no puede producirse respecto a situaciones que, como la jubilación eventual, no garantizan la estabilidad de su contenido jurídico en el tiempo. No le es dable al juzgador presumir que la situación legal o reglamentaria vigente en el tiempo de pronunciarse el fallo, no será modificada hasta el día en que el trabajador cumpla con todos los requisitos que esa reglamentación exija para que se configure el derecho de jubilación. De aceptar la tesis contraria, podría presentarse el absurdo jurídico del reconocimiento al trabajador de un derecho para el futuro sobre presupuestos legales distintos a los que en realidad estructuren la prestación a la fecha señalada en la sentencia, situación que llegaría a ser aún más contradictoria, si, por ejemplo, a la fecha determinada por el juzgador ya el derecho del trabajador hubiere sido suprimido.

Por eso Ramírez Gronda anota que la pensión de jubilación no puede ser declarada sino a partir de la fecha en que se cumplieron los dos requisitos (tiempo de servicio y edad). Y Jezé observa que para que el agente público pueda exigir la ventaja personal ‘debe reunir todas las condiciones establecidas por las leyes y reglamentos.’ ” (Cas. 31 de octubre de 1957, G. J. LXXXVI, núms. 2188 a 2190, 2ª parte, p. 747).

"Más recientemente dijo la Sala en sentencia del 3 de mayo de 2001 (Rad. 15155), lo siguiente: “La petición antes de tiempo es una situación procesal que ha sido considerada como excepción perentoria temporal. Con ello se quiere significar que la pretensión formulada en la demanda no puede reclamarse en juicio, puesto que el eventual derecho sustancial aun no se ha consolidado como tal.

“Por ser la petición antes de tiempo una excepción perentoria, puede ser declarada de oficio, es decir, no es forzoso proponerla para que el juez pueda declararla. Sólo las excepciones de prescripción, compensación y nulidad relativa deben ser alegadas oportunamente, como lo dice el artículo 306 del CPC. “Si, como lo admitió el propio Tribunal, el demandante para la fecha de la presentación de la demanda, no tenía la edad suficiente para acceder a la pensión plena de jubilación, no le estaba dado reconocerla en juicio.

“Cuando se da el reconocimiento judicial de una pensión que no se ha causado, el juez que así lo hace actúa en contra de un derecho básico a no ser demandado que tiene todo deudor que no ha incumplido, puesto que si no media el incumplimiento, tampoco ha causado un daño jurídicamente tutelable. Por simple posición de principio ese deudor no debe responder en juicio.” "Como quiera que el otro de los supuestos fácticos del fallo no controvertido, fue que el actor nació el 16 de noviembre de 1958, para la fecha de presentación de la demanda, apenas contaba con 42 años de edad, por lo que es indudable que su petición de pensión de jubilación es anticipada, pues no reúne la edad mínima requerida para acceder a la prestación que persigue, de donde no se advierte que el Tribunal hubiere incurrido en ninguno de los yerros que le imputa la acusación." Las anteriores consideraciones son perfectamente aplicables al presente caso, en donde igualmente se trata de una pensión de jubilación, que aunque está regulada por normatividad diferente, los supuestos para su causación son los mismos.

Ahora bien, es al momento de presentarse la demanda, que se deben reunir los requisitos necesarios para acceder al derecho que se pretende, pues es allí donde se van a definir el extremo de la litis para el actor y se va a señalar la competencia del juez para decidir. Situación que no era dable modificar al sentenciador de segundo grado, pues ni siquiera cuando se dictó la sentencia por el a quo, la actora había adquirido el derecho a la pensión solicitado.

Como no se discute que la demandante nació el 30 de abril de 1948, para la fecha en que presentó la demanda, el 2 de marzo de 2001, aún no contaba con los 55 años de edad que exige el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, para acceder a la pensión de jubilación, por lo que no aparece desacertada la decisión del a quem de declarar oficiosamente probada la excepción de petición antes de tiempo, respecto a la pretensión subsidiaria.

En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de noviembre de 2004, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta YOLANDA MEJÍA JARAMILLO al BANCO POPULAR S. A..

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 16