pago de la sobrecomisión que se reconoció en la sentencia,hasta el limite de diez millones de pesos a favor del actor;que por el contrario,obran en el CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. JAIME GIRALDO ANGEL Radicación 2644 Aprobado Acta No. 67 del 1° de noviembre de 1988 Bogotá D. E., diecisiete de noviembre de mil novecientos ochenta y ocho.

VISTOS Cumplidas las formalidades legales previas, procede la Sala a resolver el recurso de casación impetrado por el Fiscal 6° del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, contra la sentencia proferida por esa Corporación el 5 de octubre de 1987, mediante la cual, por modificación de la de primera instancia, se impuso al procesado, Miguel Angel González Bejarano, en dos causas acumuladas la pena principal de cinco años de prisión como responsable de los delitos de falsedad en documento público, falsedad en documento privado y doble estafa, en cuantía inferior a cien mil pesos.

HECHOS Y ACTUACION PROCESAL Empleando idénticas modalidades delictivas, que explicó detalladamente �en indagatorias rendidas en los procesos a los cuales se refiere la sentencia acusada, Miguel Angel González Bejarano, se dio a la tarea de atentar contra la fe pública y el patrimonio económico. 1° El 16 de agosto de 1986, el mencionado se presentó en una fuente de soda situada en la calle 73 número 7T Bis-18 de Cali, de propiedad de Abelardo Cano, y le solicitó a éste cambiarle un cheque que portaba, girado a su nombre por el establecimiento de comercio llamado “Depósito Sur” por valor de $12.656.oo, el cual endosó a favor de Cano con su propia firma, pero que al ser presentado para cobro, resultó de cuenta cancelada y con girador inexistente.

Conforme a la denuncia, el cambio lo obtuvo parte en dinero efectivo y parte en consumo de bebidas alcohólicas en compañía de tres o cuatro individuos, al parecer amigos suyos. El conocimiento de la investigación correspondió al Juzgado 3º Superior de Cali. Despacho éste que profirió auto vocatorio contra González Bejarano por los delitos de falsedad en documento privado y estafa, el cual quedó ejecutoriado en mayo de 1987. 2º Al mismo juzgado correspondió conocer de otro proceso contra el mismo sujeto, por hechos consistentes en que el 7 de octubre de 1986, se presentó, junto con otro individuo, al supermercado de propiedad de Robinson Guevara igualmente de la ciudad de Cali, con un cheque también girado a su favor por $8.687.oo, y luego de hacerle creer en la genuinidad de tal título valor, logró que se lo cambiara por víveres y dinero efectivo hasta copar su valor.

Este instrumento aparecía girado por tres entidades oficiales del municipio de Cali -una de las cuales no tenía existencia-, con sus respectivas rúbricas y sellos, todos los cuales resultaron ser falsos, y correspondía de acuerdo al código de cada oficina, a una sucursal del Banco del Comercio clausurada desde 1985. También en esta ocasión, el endoso fue hecho con la firma autógrafa del aparente beneficiario del título.

De acuerdo a la versión del endosante, él adquirió por compra a una persona desconocida, los dos cheques, por un precio irrisorio y los llenó a su antojo, colocándoles los sellos correspondientes como de sus respectivos giradores. En el segundo asunto González Bejarano fue llamado a juicio por falsedad en documento público y estafa, habiendo cobrado ejecutoria el vocatorio en junio de 1987.

Con esta calificación el Tribunal modificó la del juez de primera instancia, que había considerado en cuanto al atentado contra la fe pública, que se trataba de falsedad en documento privado, y desatendió la solicitud del Fiscal colaborador, que propendía por la confirmación, pero adicionándole un delito más: El de falsificación de sello oficial.

Las causas fueron acumuladas el 7 de julio subsiguiente, y así, celebrada la audiencia pública conjunta, se emitió el fallo de primer grado, en el que se le impuso como pena principal la de tres años y seis meses de prisión. El juzgado le denegó expresamente la rebaja punitiva sugerida por el Ministerio Público al tenor del artículo 301 del nuevo Código de Procedimiento Penal, al estimar que la narración circunstancia de los delitos por el acusado, se hizo, según el texto respectivo, en “ una forma más cínica que espontánea y sincera”, y no de la manera y en las condiciones legalmente exigidas para la operancia del beneficio diminuente.

La sentencia aludida fue confirmada por el Tribunal con un salvamento de voto en el sentido de que sólo se cometieron los delitos de estafa, pero con modificación en cuanto agravó la pena aumentándola a cinco años de prisión, en el pronunciamiento que es objeto de esta impugnación extraordinaria. LA DEMANDA El Fiscal recurrente, en su demanda que se abstuvo de ampliar el Procurador Delegado, sostiene dos cargos contra el fallo del Tribunal, los cuales fundamenta en las causales 4ª y 1ª del artículo 580 del Código de Procedimiento Penal de 1971, así: Primero: Se dictó en juicio viciado de nulidad legal, por error en la calificación jurídica de la infracción, en el proceso referido al cheque en que se hizo aparecer como girador a entidades oficiales, porque, no fue el cometido el delito de falsedad en documento público, sino el de falsedad en documento privado, el que además concurrió con el de falsificación de sello oficial, por lo que el enjuiciamiento debió formularse por estos dos ilícitos sumados al de estafa, los cuales estima suficientemente demostrados con correspondiente investigación. Segundo: Es violatorio en forma directa de la ley penal sustantiva (artículo 301 del nuevo C. de P. P.) porque, habiendo existido confesión de parte del incriminado sobre los delitos cometidos, en las primeras intervenciones (indagatorias) de cada uno de los procesos acumulados, el sentenciador omitió aplicar la referida disposición legal, que le era más favorable por cuanto representa una notable rebaja �de pena y así le infirió deterioro a su situación procesal.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE El cargo primero: No responde a los cánones de lógica jurídica y de técnica propios de este recurso extraordinario, por lo cual habrá de desecharse. Efectivamente, olvida el censor que cuando el error de adecua�ción de la conducta investigada hace referencia, no al género, sino a la especie delictiva dentro de cuya ordenación normativa caben tanto el delito imputado que se estima equivocado, como el que se alega por marco correcto para la calificación de la conducta, no puede alegarse la nulidad legal de la primera hipótesis del numeral 5° del artículo 210 del Código de Procedimiento Penal anterior.

En este evento, y en cuanto el error provenga de la apreciación probatoria -como podría ser el caso en examen- es lo procedente acudir a la causal 1ª de casación, cuerpo segundo, cuyas consecuencias jurídicas, diferentes a las de la causal 4ª, del artículo 580 del precitado ordenamiento, impiden al juez de casación su oficioso estudio (art. 583 ibidem).

Ahora bien; respecto del delito de falsificación de sello oficial, por cuya imputación aboga el demandante al concurrir, en su opinión, con los de falsedad en documento privado y estafa en el mismo proceso acumula�do aludido en el párrafo anterior, tampoco puede alegarse errada calificación jurídica. Si bien, según el planteamiento de la censura, el acto que configuraría este ilícito es totalmente independiente de la falsedad que pregona, el cargo en el aspecto de que se trata deviene en absoluto subordinado a la demostración de la dicha falsedad, y bajo esta premisa el camino a seguir, no habría sido la anulación parcial del proceso, y no la expedición de copias para la investigación a que hubiere lugar.

Ello porque vicio de tal naturaleza e implicaciones, no puede afectar la actuación en lo legalmente surtida. Conviene recordar que el Tribunal en su auto de calificación correspondiente, y en respuesta a la misma inquietud, que desde entonces le planteara el mismo funcionario demandante, consideró que se trataba de un concurso aparente de tipos de falsificación o uso fraudulento de sello oficial con falsedad en documento público, porque el delito cometido por el incriminado, en su criterion fue éste, en cuya estructuración entró la aposición de los sellos falsos como factor indispensable, subsumiéndose por tanto en el tipo legal escogido.

El segundo cargo: Contenido en la demanda, sí es acertado y con base en él se casará parcialmente el fallo del Tribunal de origen. El acusado, que como lo demuestran los procesos acumulados a los cuales se refiere la sentencia en estudio, es persona proclive al delito, en particular a atentados como los que son materia de estas investigaciones acumuladas (fl. 40, cuaderno 2), y a quien no conmueven las múltiples sindicaciones, ciertamente ofreció en sus respectivas indagatorias, sin variar su posición dentro de los procesos, versiones circunstanciadas y prolijas de sus delitos y de su modus operandi, reconociéndose autor de los comportamientos ilícitos aunque, como lo destaca el sentenciador, se abstuvo de señale e identificar a sus compañeros de fechorías, y también a pesar de que en una de las injuradas hubiera aseverado en principio no conocer con exactitud la razón de su comparecencia al juzgado para la diligencia. A este respecto recuérdese: Es tal el cúmulo de actividades ilícitas del personaje, que no resulta extraño que en un momento dado en verdad no precise el motivo de su vinculación. Sin embargo, una vez ubicado en las primeras preguntas, narra con mucho desparpajo sus andanzas, y ello fue lo que hizo en las causas acumuladas definidas en la sentencia que se acusa (fls. 23 y ss., cuaderno 1 y fls. 10 y ss. cuaderno 2).

Siendo la confesión el reconocimiento libre y espontáneo de hechos perjudiciales, calificado o no, y estando consagrada como factor determinante de rebaja de pena en el artículo 301 del Código de Procedimiento Penal actual sin condicionamientos modales de ninguna índole distintos del descubrimiento en flagrancia del delincuente, como claramente lo prevén esa norma y sus concordantes, no puede ser desconocida en detrimento del principio de favorabilidad, cuando, como efectivamente acaeció en el caso sub examine, ella fue hecha en la primera intervención del sindicado, y fue además pilar de esa condena junto con los otros elementos de juicio -en particular testificales- que la corroboraron de sobra.

Las consideraciones del Tribunal con miras a desecharla bajo el entendido de carecer de espontaneidad y de sinceridad, miran más el aspecto subjetivo del individuo delincuente que la objetividad de la norma inaplicada (fls. 210 y 214, cuaderno 2). En torno al concepto de flagrancia, considera la Sala oportuno hacer algunas precisiones complementarias a las de la providencia del 1º de diciembre de 1987 (Magistrado ponente doctor Mantilla Jácome), así: La flagrancia desde el punto de vista constitucional, tiene un efecto expreso: El permitir a cualquier persona el apresamiento del delincuente y a la autoridad el perseguirlo y penetrar, sin que sea necesario requerimiento alguno, a su propio domicilio o a uno ajeno, caso éste último en el cual sólo es necesario requerimiento al dueño o morador, quien no puede oponerse ni obstaculizar la acción de la autoridad.

Por eso el criterio de más expedita y común aplicación, para distinguir un delito de flagrancia, suele ser el de la persecución o aprehensión coetáneas con la comisión del hecho delictuoso. Y esto porque permitir la captura del delincuente, aún por particulares y sin orden de autoridad competente o no respetar el domicilio propio o ajeno en donde se refugie, tienen que tener una base de excepcional mérito no sólo en cuanto a la identidad de la persona que debe to�marse como procesado, sino en cuanto a la conciencia de la ilicitud de la conducta realizada, observándose, entonces, que en estos casos el hecho cometido, por sí mismo, pregona su punibilidad, además de poderse contar con el fácil diligenciamiento de las pruebas que deben aportarse.

Pero así como es dable decir que la captura que sigue a la comisión del hecho, cuando ésta y aquella guardan una íntima relación cronológica de inmediatez, denota par sí la flagrancia del delito y el sorprendimiento, por tanto, del incriminado en su comisión, no es menos cierto afirmar que así no se persiga de manera física al delincuente una vez ejecutada la conducta criminosa, o no se logre su captura tan prestamente, es procedente deducir esta característica mediante la visión de los hechos por terceras personas y de la víctima, �con identificación, precisa o aceptable del procesado, y la claridad conceptual de que se está en presencia de un hecho delictuoso.

El artículo 24 de la Constitución Nacional, con el empleo de la expresión “cogido in flagranti” está significando no un fenómeno de apresamiento, �captura o atrapamiento, porque si así fuera a continuación no expresaría esta idea con la locución de que el delincuente, en tales circunstancias, podrá ser aprehendido y llevado ante el juez por cualquier persona.

Lo que se significa es el sorprendimiento (ser visto, percibido, descubierto) al momento de cometer el delito o tiempo inmediatamente después del mismo, o como dijo la Corte “que se esté cometiendo un delito o que éste acabe de consumarse momentos antes” (Fallo agosto 13 de 1987. Magistrado ponente doctor Jesús Vallejo Mejía, exequibilidad del artículo 393 del C. de P. P.).

Ejemplificando tenemos: Hay flagrancia cuando se captura al in�criminado cuando está cometiendo el hecho, o en momentos posteriore�s al mismo, sea que la acción se realice por el ofendido o perju�dicado, por terceros o por la autoridad, así que haya uno o varios testigos o únicamente se cuente con la presencia de la víctima; en las mismas circunstancias anotadas, hay lugar, a deducir la flagrancia, cuando se persigue al delincuente, quien ha cometido el delito momentos �antes, y se logra su captura; hay igualmente flagrancia, cuando su captura o persecución se hace con base al sorprendimiento “con objetos, instrumentos o huellas de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido un hecho punible o participado en él”, artículo 393 del Código de Procedimiento Penal.

Ahora bien, cuando sorprendida una persona en la comisión de un hecho delictuoso, y se la identifica en forma plena y segura, pero no se logra su captura, es factible hablar de flagrancia, por lo que en el caso de surgimiento posterior de una confesión es dable desestimarla como aminorante de la pena -artículo 301 del C. de P. P.), porque la flagrancia sí se dio, aunque sin su correlato de la captura, aspecto este último que no exige el citado artículo 301 para establecer la desfavorable consecuencia que prevé. No hay, se reitera, la flagrancia cuando la víctima o terceros no descubren, al momento de ejecutarse el punible, su carácter delictivo.

Es necesario, pues, que el ofendido o terceras personas sientan, con la comisión del hecho, que se perpetra o intenta perpetrar un delito, que sacude su sentimiento y desencadena la reacción denunciatoria (voces de auxilio) y persecutoria de quien así se comporta, cuando ello es física y psíquicamente posible. De ahí que no se puede hablar de flagrancia en el caso del estafador que gira un cheque de chequera robada para pagar una compra sin que el vendedor se percate del engaño que es objeto, o el terrorista que entrega en la portería de un edificio una carta bomba que estalla varias horas o días después, así se le capture posteriormente como resultado de la investigación realizada.

En el caso en estudio está establecido en el expediente que el procesado obtuvo el 16 de agosto de 1986 y el 7 de octubre del mismo año que le cambiaran por dinero y elementos de consumo dos cheques, sin que las víctimas se percataran del engaño en el momento de la consumación de los hechos, pues sólo descubrieron que correspondían a cuenta cancelada cuando fueron a hacerlos efectivos en el respectivo banco.

No puede, por tanto, hablarse de flagrancia en este caso, por no ser evidente en el momento de su realización el carácter delictuoso de la conducta, o domo dice la ley, por no haber sido sorprendida la persona en el momento de cometer el hecho punible. Se impone así, como consecuencia de las anotaciones precedentes, rebajar la pena al procesado en una tercera parte como lo preceptúa el artículo 301 del Código de Procedimiento Penal, equivale a 20 meses de prisión sobre los 60 que se le tasaron en el fallo de segundo grado.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Casar parcialmente sentencia del Tribunal Superior del Judicial de Cali recurrida. Por consiguiente, como pena de prisión a pagar por el procesado Miguel Angel González Bejarano, se señala la de cuarenta (40) meses.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase. GUILLERMO DUQUE RUIZ JORGE CARREÑO LUENGAS GUILLERMO DAVILA MUÑOZ JAIME GIRALDO ANGEL GUSTAVO GOMEZ VELASQUEZ RODOLFO MANTILLA JACOME LISANDRO MARTINEZ ZUÑIGA EDGAR SAAVEDRA ROJAS GUSTAVO MORALES MARIN Secretario