CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.26438 PEDRO PABLO CASTRILLÓN ACEVED0 V.S. EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P.. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No.26438 Acta No.19 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil seis (2006).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por PEDRO PABLO CASTRILLÓN ACEVEDO, contra la sentencia del 28 de enero de 2005, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario promovido por el recurrente contra las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P.

ANTECEDENTES PEDRO PABLO CASTRILLÓN ACEVEDO, demandó a las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., para que se le condene a pagarle una pensión de jubilación, a partir del 23 de diciembre de 1993, equivalente al 90% del promedio devengado en el año inmediatamente anterior a la adquisición del derecho con los incrementos legales, incluidos los de la Ley 4 de 1976, 71 de 1988 y del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, más los intereses moratorios.

Además, pidió que se declare la compatibilidad de esa pensión con la de vejez, a cargo del ISS. En subsidio solicitó condena en las condiciones en que cada petición resultare probada, conforme a la ley correspondiente. Adujo que laboró para las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLÍN, por más de veinte años pero menos de veinticinco a la vigencia de la Ley 100 de 1993; que su vinculación estuvo regida por contrato de trabajo y de ahí su condición de trabajador oficial; que nació el 11 de julio de 1936, y por tanto cumplió 60 años en 1996; considera tener derecho a la pensión conforme a lo previsto por el artículo 6º. del Acuerdo Municipal No.82 de 1959; que la primera mesada debe ser actualizada; que a partir del 1º de enero de 1967 la empresa afilió a los trabajadores al ISS, por lo cual las pensiones estaban a cargo de tal Instituto; que la afiliación se terminó el 30 de junio de 1987, por orden de la Junta Directiva de la empresa demandada.

Agregó que la demandada, mediante Resolución 213 del 28 de julio de 1987, le reconoció la pensión de jubilación y cuando completó los requisitos exigidos por el régimen del ISS, éste le reconoció la pensión de vejez, momento en el cual, contra toda norma legal, la empleadora se declaró parcialmente subrogada por el Instituto y empezó a pagarle sólo la diferencia entre una y otra pensión. La empresa demandada se opuso a las pretensiones; admitió la prestación del servicio por parte del actor, que cumplió 60 años de edad en 1996 y que estuvo afiliado al ISS; pidió la acreditación de los demás hechos; adujo que no tenían aplicación los acuerdos municipales que invoca la demanda, según reiteradas sentencias de la Corte; que la empresa demandada no hace parte del sistema de seguridad social en pensiones; que el ISS la subrogó parcialmente en tal prestación. Propuso las excepciones de indebida integración del contradictorio, inaplicabilidad de los Acuerdos Municipales, pago, prescripción trienal, subrogación e irretroactividad de la Ley 100 de 1993.

La primera instancia terminó con sentencia de 22 de octubre de 2004 (fls. 118 a 126), mediante la cual, el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín, absolvió a la empresa demandada, de todas las pretensiones formuladas en su contra, e impuso costas al actor. SENTENCIA DEL TRIBUNAL El ad quem, por providencia de 28 de enero de 2005 (fls. 141 a 151), resolvió la apelación, y confirmó en todas sus partes la absolutoria del Juzgado, sin costas en segunda instancia. Después de establecer que el actor laboró entre el 2 de septiembre de 1963 y el 10 de febrero de 1985, que la demandada le reconoció una pensión de jubilación a partir del 12 de julio de 1996, adujo que, era intrascendente que el a quo no hubiera hecho mención al artículo 146 de la Ley 100 de 1993, y como consecuencia no hubiera aplicado el Acuerdo 082 de 1959, toda vez que el citado Acuerdo no se anexó al expediente; en cuanto a los reparos relativos a la “compensación” efectuada por la demandada, luego de que el ISS le reconociera la pensión al actor, sostuvo que bastaba simplemente transcribir lo sostenido por esta Sala de la Corte en sentencia radicada bajo el número 16682, y de una providencia suya, luego de lo cual consideró que la pensión de jubilación a cargo de la demandada, debía pagarse hasta el momento en que el ISS asumiera el pago de la pensión de vejez, quedando a cargo de aquella el mayor valor si lo hubiera.

EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que se case totalmente la sentencia, “ para que, al proferir la que ha de sustituir la anulada, y PREVIA REVOCATORIA DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA, profiera una decisión en la cual SE ACOJAN LAS SUPLICAS DE LA DEMANDA, condenando a la entidad demandada en las costas del proceso”.

Con tal propósito formula dos cargos, que fueron replicados. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria por: “…INTERPRETACIÓN ERRÓNEA de los artículos 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, 1° y 16 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, y de los artículos 33, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, de los artículos 13, 29,228, 229 y 230 de la Constitución Política Colombiana, de los artículos 19 del C. Sustantivo del Trabajo y 8° de la Ley 153 de 1887, ".

Antes de la demostración del cargo, el censor, en un aparte que denomina "EXPLICACIÓN PRELIMINAR", recuerda la función unificadora de la Corte y la garantía de la seguridad jurídica, para lo cual considera es pertinente el criterio de la Corte Constitucional expuesto en sentencias de tutela; luego, en alegato (aproximadamente en 63 folios), aduce en síntesis que es expresa la consagración legal de la subrogación de riesgos en el sector particular, sin que exista, en el oficial.

A continuación analiza unas disposiciones de la Ley 90 de 1946, y de los artículos 193 y 259 del C. del T. y resalta que la pensión de jubilación no fue reemplazada en modo alguno, sino hasta la vigencia del Acuerdo 029 de 1985; además se refiere a las distintas clases de pensiones, y concluye que la compensación entre la jubilación legal y la de vejez opera bajo condición de que el empleador continúe cotizando a la seguridad social, caso que, dice, es distinto al analizado, dado que no se cumplieron los requisitos exigidos por los reglamentos del ISS para la compensación de pensiones.

Señala las diferentes formas de afiliación al ISS, para determinar los efectos de validez o no, de la realizada en casos como éste; agrega que por analogía deben aplicarse los reglamentos del ISS y que así, para los trabajadores con más de diez años al momento de iniciarse la cobertura por parte de ese Instituto, no procedía la subrogación, pero que el empleador que reconoce la pensión debe continuar cotizando al régimen para poder compensar los derechos.

Sostiene que el llamado obligatorio a afiliarse fue para entidades particulares y no para las oficiales, y que por excepción se permitió continuar cotizando desde la expedición del Decreto 1650 de 1977; que el régimen de transición de artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y 45 del Decreto 1748 de 1995, asimiló a los empleadores del sector oficial, con los particulares, y dispuso aplicar el artículo 5° del Decreto 813 de 1994, sin que hubiera lugar a la expedición de bono tipo B, y que en lo que titula "DEMOSTRACIÓN DEL CARGO", se ocupa de los mismos temas ya señalados y reitera la diferencia entre el régimen de los Seguros Sociales en el sector particular y en el oficial.

Finalmente, dice que cosa bien diferente sucede cuando las entidades empleadoras oficiales que afiliaron a sus servidores al régimen de los seguros sociales obligatorios, no cumplieron los requisitos exigidos por los reglamentos para que la compensación pudiera producirse, evento en el que la culpa no es del trabajador, sino consecuencia de la negligencia de la entidad empleadora, como en el presente caso, por lo que surgió para el actor el derecho a percibir en forma simultánea esos dos pensiones.

LA RÉPLICA Dice que la lectura del expediente deja en claro que las empresas afiliaron a sus servidores al ISS, para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, a partir del 1° de enero de 1967 y hasta el 30 de junio de 1987; que a esa fecha cuando el Instituto asumió dichos riesgos, el actor no había cumplido 10 años de labores a la demandada, por lo cual quedó sujeto de manera total e incondicional a los reglamentos de ISS; que la afiliación del trabajador fue legítima y produjo los efectos que la ley consagra, es decir la subrogación por parte del sistema de seguridad social, en la pensión que pagaba la empresa al actor, sin que hubiera lugar a pago de diferencia alguna, dado que la que reconoció el ISS fue superior a la que le venía pagando el Instituto.

Finalmente expresa que el ad quem no hizo exégesis alguna de las disposiciones que señala el cargo, por lo que no puede hablarse de interpretación errónea de las mismas, lo que debe llevar a que el ataque se rechace. SE CONSIDERA En torno al tema de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial, con la de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales, esta Sala de la Corte se ha pronunciado, de manera reiterada, y en sentencia de 11 de diciembre de 2002, radicación 18879, se precisó: "La Corte ya ha tenido oportunidad de dilucidar el punto materia de controversia, como se constata en las sentencias 18124 del 4 de julio de 2002 y 18006 del 11 de julio siguiente.

En esta última expresó: ""Ahora bien, el hecho de que la empresa hubiere dejado de cotizar por todo el tiempo establecido en los reglamentos del ISS, como lo exponen los dos primeros yerros que le imputa la censura al Tribunal, no genera la compatibilidad entre la pensión a cargo de la empresa y la de vejez del ISS, pues la consecuencia jurídica de que se hubieran hecho o no, en este caso que todo el tiempo se cotizó con un mismo empleador, es, a lo sumo, que no se hubiere presentado la subrogación por la entidad de previsión social, o que ésta se hubiere dado por un menor valor, que de todas maneras, asume la entidad subrogada, pues mayor va a ser la diferencia que debe cubrir entre ambas pensiones.

Pero, de ninguna manera, en la hipótesis planteada, es susceptible que se presentaran dos pensiones a favor del trabajador, por lo que, en ningún yerro incurrió el Tribunal"". Por consiguiente el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Manifiesta que la sentencia es violatoria: " EN FORMA INDIRECTA, de la Ley Sustancial por haber incurrido en ERRORES DE HECHO que aparecen de un modo manifiesto en los autos, errores de hecho éstos que trascendieron a la decisión adoptada, errores de hecho en que incurrió el Tribunal al apreciar erróneamente, o bien al dejar de apreciarlas, el acerbo probatorio aportado al proceso, pruebas que, en concreto, indicaré en el desarrollo del cargo.

Como consecuencia de estos errores de hecho la sentencia es violatoria por INFRACCCIÓN DIRECTA de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, LOS ARTÍCULOS 26 y 52 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de 1989, los artículos 193 y 259 del C. Sustantivo del Trabajo, artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el decreto 3041 de 1966, y los artículos 1° y 16 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 AL DEJAR DE DARLES APLICACIÓN al caso sometido a su estudio ".

Aduce que la violación de las normas citadas se originó como consecuencia de los siguientes errores de hecho: “1.- No tener por establecido que en el proceso la entidad empleadora demandada NO DEMOSTRÓ HABER AFILIADO al demandante, en calidad de AFILIADO OBLIGATORIO, al régimen de los Seguros Sociales Obligatorios, en el período comprendido entre JULIO 12 DE 1986, fecha esta a partir de la cual se reconoció la PENSIÓN LEGAL DE JUBILACIÓN que la entidad empleadora demandada reconoció en beneficio del demandante, y JULIO 12 DE 1996, fecha esta a partir de la cual el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES reconoció EN favor del demandante PENSIÓN DE VEJEZ, requisitos estos exigidos por el régimen citado para que la COMPENSACIÓN DE ESAS DOS PENSIONES, PUEDA PRODUCIRSE.

“2.- NO TENER POR ESTABLECIDO QUE EN EL PROCESO la entidad empleadora demandada NO DEMOSTRÓ HABER CONTINUADO PAGANDO LAS COTIZACIONES por el demandante al régimen de los Seguros Sociales Obligatorios, en el período comprendido entre JULIO 12 DE 1986, fecha esta a partir de la cual las empresas demandadas reconocieron a favor del demandante PENSIÓN LEGAL DE JUBILACIÓN, y julio 12 de 1996 fecha ésta en la cual de INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES reconoció PENSIÓN DE VEJEZ EN BENEFICIO DEL DEMANDANTE, REQUISITO ÉSTE EXIGIDO POR EL Régimen de los Seguros Sociales Obligatorios para que la COMPENSACIÓN de las DOS PENSIONWES PUEDA PRODUCIRSE.

“3°.- DARLE VALIDEZ, en la sentencia cuestionada en el recurso, A LA COMPENSACIÓN DE LAS DOS PENSIONES, de la PENSIÓN LEGAL DE JUBILACIÓN reconocida por la entidad empleadora demandada a favor del demandante con la PENSIÓN DE VEJEZ, reconocida posteriormente por el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES también a favor del demandante, SIN que dicha entidad empleadora demandada hubiere DEMOSTRADO en el proceso que había cumplido con los requisitos de AFILIAR AL DEMANDANTE al régimen de los seguros sociales obligatorios, como AFILIADO OBLIGATORIO, como pensionado cuya PENSIÓN LEGAL DE JUBILACIÓN SE VA A COMPENSAR CON LA pensión de vejez QUE POSTERIORMENTE RECONOZCA EL ISS a favor de ese mismo demandante, y SIN que la misma entidad empleadora demandada igualmente hubiere DEMOSTRADO que había CONTINUADO PAGANDO LAS COTIZACIONES al mismo régimen de los seguros sociales obligatorio en el período comprendido ENTRE el día en que ella reconoció PENSIÓN LEGAL DE JUBILACIÓN a favor del demandante, COMO REQUISITO EXIGIDO por el régimen de los seguros sociales obligatorios para que LA COMPENSACIÓN de las DOS PENSIONES SEA PROCEDENTE".

Como pruebas apreciadas erróneamente señala la demanda inicial, y su contestación, y como no apreciadas, el informe que la demandada envió al ISS, que obra a folios 108 a 112. En el desarrollo del cargo asegura que el juzgador sólo tuvo en cuenta la afiliación del trabajador al régimen de los seguros sociales obligatorios, como fundamento de la subrogación del riesgo de vejez, pero que no hizo la más mínima referencia al hecho de que la demandada no afilió al actor como pensionado, como tampoco a que la empleadora no pagó las cotizaciones, entre la fecha en que ésta le reconoció la pensión y el momento en que el ISS le concedió la de vejez, como requisito para que pudiera producirse la subrogación entre las dos pensiones, lo cual debió inferir de la demanda, su modificación y la réplica, así como del informe suministrado por la demandada al ISS, en el que dice que sólo afilió al trabajador durante la vigencia de la relación laboral, y no que no estaba cotizando para la fecha en que se expidió tal documento.

Finalmente agrega que " la violación directa por infracción directa " de las disposiciones enlistadas surge claramente, pues es evidente que la compensación de las dos pensiones solo es procedente en las condiciones establecidas por la ley y por los reglamentos, por lo cual el Tribunal tenía que aceptar que le asistía el derecho al demandante.

LA OPOSICIÓN Manifiesta que el demandante no quedó sujeto al régimen excepcional establecido por los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, por cuanto a 1° de enero de 1967, fecha en que el ISS asumió los riesgos de invalidez, vejez y muerte en la ciudad de Medellín, aquel no tenía cumplidos diez años de servicios a las empresas demandadas, por lo cual quedó sometido de manera total e incondicional al reglamento general de tal Instituto, para dichos riesgos, donde no está previsto que la empresa debe seguir cotizando a éste después de reconocerle la pensión de jubilación, y donde sí esta previsto, en cambio, que cuando el afiliado cumple 1000 semanas de cotización en cualquier tiempo, adquiere el derecho a pensionarse por vejez a expensas de la seguridad social, cuando cumple 60 años de edad, como fue el caso del actor, y en cuantía superior, por lo cual la empresa no tuvo que pagar diferencia alguna.

Termina con el interrogante de que si lo que acaba de relatar corresponde exactamente a la realidad demostrada en el juicio, cómo podía pretender el recurrente negar la subrogación de las empresas por el ISS, y menos que el actor tuviera derecho simultáneamente a las dos pensiones, interrogantes que, asegura, no pueden tener legítimamente una respuesta afirmativa, lo que conduce al fracaso del cargo y hace caer por su base tanto el propósito " como el contenido de la demanda de casación, el cual lleva al aturdimiento y a la impaciencia suma a quien tiene el infortunado deber de leerla de manera completa".

SE CONSIDERA Lo que pretende la censura demostrar con las pruebas que señala como valoradas equivocadamente y la dejada de apreciar, es que el Tribunal no estableció que después de que la empleadora le reconoció la pensión de jubilación al actor, no continuó cotizándole al ISS en su condición de pensionado. El ad quem, si bien es cierto no hizo referencia respecto a las cotizaciones del actor como pensionado, ello finalmente en nada variaría la decisión recurrida, toda vez que la jurisprudencia de esta Sala es del criterio, frente a un caso en tales condiciones que: "el hecho de que un empleador oficial que haya reconocido directamente la pensión legal de jubilación al trabajador afiliado al Instituto de Seguros Sociales, omita realizar el pago de las cotizaciones del pensionado para cubrir el riesgo de vejez, de ninguna manera conduce a que pierda validez la subrogación o que la pensión deje de ser compartida y pase a ser compatible, pues la única consecuencia lógica de su omisión consiste en que a su cargo continúa una mayor porción de la diferencia que finalmente resulte entre las dos pensiones ".(Casación de 5 de mayo de 2005, radicación 24432).

La posición anterior no contraviene la expuesta por esta Sala de la Corte, el 10 de agosto de 2000, radicación 14163, en que se sostuvo: "“ en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como sí aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ” En consecuencia, el cargo no prospera.

Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente, dado que hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 28 de enero de 2005, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario de PEDRO PABLO CASTRILLÓN ACEVEDO contra EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLÍN E. S. P. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVÚELVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 17