pago de la sobrecomisión que se reconoció en la sentencia,hasta el limite de diez millones de pesos a favor del actor;que por el contrario,obran en el CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. GUILLERMO DUQUE RUIZ Radicación 2643 Aprobado Acta No. 67 de noviembre 1° de 1988. Bogotá D. E., veintiuno de noviembre de mil novecientos ochenta y ocho.
Se decide el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de 7 de diciembre de 1987, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito de Medellín condenó a los procesados Fabio Antonio Tuberquía Carvajal y Darío Alberto García Gómez, al primero a la pena de 50 meses de prisión por los delitos de hurto y porte ilegal de armas, y al segundo a la pena de 40 meses de prisión por el delito de hurto, imponiéndoles la pena accesoria de interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas y negándoles la condena de ejecución condicional..
ANTECEDENTES Los hechos 'materia del proceso los resume así la Procuraduría Tercera Delegada en lo Penal: “El día 18 de agosto de 1987, cuando el señor Angel María Arbeláez Montoya procedía a sacar del parqueadero ubicado en la carrera 49, en cercanías de la Iglesia Asunción en Medellín, la camioneta Dodge de placas número OM-5911, fue interceptado por varios individuos, quienes bajo amenazas con armas de fuego lo despojaron del vehículo.
Minuto más tarde fueron capturados Darío Alberto García Gómez y Fabio Antonio Tuberquía Carvajal cuando trataban de huir luego de ser sorprendidos, dentro del vehículo objeto material del ilícito, en lugar cercano a aquel en que tuvieron ocurrencia los hechos, no sin antes, el segundo de los nombrados, tratar de oponer resistencia a su aprehensión, accionando un revólver que meses antes había sido hurtado en asalto perpetrado al Ley de Envigado, el 1° de julio de 1985”.
El Juzgado Veintidós de Instrucción Criminal radicado en Medellín adelantó la investigación por el procedimiento abreviado teniendo en cuenta el estado de flagrancia y la confesión de los procesados, y mediante auto de 28 de agosto de 1987, dispuso la detención preventiva de Tuberquía Carvajal y de García Gómez por hurto calificado y porte ilegal de armas, solicitando a la vez al juez Penal de Circuito la citación a audiencia pública (fls. 32 y ss.).
El sumario correspondió al Juzgado Doce Penal del Circuito de Medellín, que avocó su conocimiento, y mediante auto de 18 de septiembre de dicho año citó a audiencia pública (fl. 65), la cual se celebró el 5 de octubre, dictándose sentencia el 13 subsiguiente, por medio de la cual se condenó a Tuberquía Carvajal a la pena principal de 24 meses y 10 días de prisión, por los delitos de hurto calificado y agravado (arts. 349, 350 y 351 C. P.) en concurso con el delito de porte ilegal de armas, previsto en el artículo 1º del Decreto 3664 de 1986, y condenó a García Gómez a la pena principal de 20 meses y 18 días por el citado delito de hurto.
Para la dosificación de la pena el juzgado tuvo en cuenta la rebaja por “indemnización” contemplada en el artículo 374 del Código Penal. Este fallo fue apelado por los defensores de los procesados, y el Tribunal, en la sentencia que se ataca en casación, la modificó para imponer a Tuberquía Carvajal una pena de 50 meses de prisión, y a García Gómez, una de 40 meses de prisión. Este incremento lo fundamentó en que el Juzgado Doce Penal del Circuito aplicó erróneamente el citado artículo 374, pues no existió “restitución” sino “decomiso” del vehículo objeto del hurto.
A cambio, reconoció la circunstancia de atenuación punitiva prevista en el numeral 7º del artículo 64 ibidem. LA DEMANDA De conformidad con el numeral primero, cuerpo primero, del artículo 226 del Código de Procedimiento Penal, se acusa la sentencia de violar directamente la ley, por aplicación indebida del numeral 7º del artículo 64 del Código Penal, que llevó a no aplicar el artículo 374 ibidem.
Afirma el actor que como la autoridad misma fue la que aprendió el vehículo objeto del hurto y lo “restituyó”, los procesos estaban en imposibilidad de restituirlo, motivo por el cual se limitaron a indemnizar los daños de acuerdo al avalúo de los mismos que hizo el perito. “Por ende -señala- la única forma de demostrar la voluntad de menguar el perjuicio causado al bien jurídico, consistía en indemnizar todos los daños y perjuicios, como efectivamente lo hicieron.
No es �que no haya existido ánimo restitutivo sino que se encon�traban en imposibilidad de restituir. Solicita, pues, que se case parcialmente el fallo y se dicte el que debe sustituirlo, haciendo la rebaja correspondiente, y otorgando, en consecuencia, la condena de ejecución condicional. EL MINISTERIO PUBLICO “Lo cierto para la Procuraduría, es que si se indemniza no ha�biendo restituido, sea lo primero por la oportuna acción de la autoridad, por �la actividad de un tercero ajeno al delito, por la misma circunstancia de no haberse consumado la infracción, desde que la indemnización sea tal, procede la atenuante”.
Empero, acota el señor Procurador Tercero, en este caso la indemnización que se pretende no puede considerarse como “plena o completa”, ya que “no basta con la consignación de sumas írritas y absurdas como las que, a pro�pósito del impacto emocional, del daño moral subjetivo, resolvió propo�ner el perito en este proceso, sin motivación seria ni atendible, y con absoluta falta de control en las instancias respecto de una fijación de perjuicios en que el primer convocado a realizarla es el propio juez, pero siguiendo al pie de la letra los criterios expresamente consagrados en� el artículo 107 del Código Penal”.
Al no haber “indemnización efectiva”, la Sala no debe casar la sentencia. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Ya se dijo que el fallador de la primera instancia había reconocido �en favor de los dos procesados la diminuente de pena prevista en el artículo 374 del Código Penal, pero el Tribunal Superior, al desatar �el recurso de apelación interpuesto contra el aludido fallo, consideró que la citada atenuante no podía otorgarse, con base en la siguiente argumentación: “…resulta inaplicable en este caso el artículo 374 del Código Penal, por cuanto si bien aparece un recibo de consignación (fl. 73) concordante con la tasación hecha a folios 72, la verdad es que ello apenas alcanza a constituir una de las causales previstas en el artículo 64 ibidem, específicamente la del numeral 7°.
Porque no se cumplieron lo�s requisitos básicos del artículo 374 ya citado. En efecto, la restitución de la cosa o su valor, y la indemnización de los per�juicios son dos actos aislados, individuales, fundamentalmente precedidos de �la voluntariedad para devolver y resarcir, y generalmente como consecuencia del arrepentimiento, mas no del impulso de mejorar una �situación personal donde ni siquiera entra en consideración la lesión material o moral inferida.
“No se puede argumentar que al haber existido el decomiso del bien, se produce una restitución. No era ese el pensamiento del legislador ni el espíritu de la norma ” El censor, por su parte, no sostiene que los procesados hubieran restituido el objeto material del delito. Lo que afirma es, que ante la imposibilidad de hacerlo, bastábales con indemnizar los perjuicios causados al ofendido para hacerse acreedores a la rebaja de pena privativa en el artículo 374 del Código Penal: “El presupuesto de toda norma jurídica -afirma el recurrente- es que sus destinatarios se encuentren en capacidad de hecho y de derecho para cumplirla.
Pugnaría contra la equidad y la lógica la exigencia de conductas de imposible cumplimiento por el agente. Si el presupuesto de la norma es restitución más indemnización, cuando el cumplimiento del primero es imposible, ha de bastar el segundo para la aplicación de la atenuante ” Este, pues, el punto que debe resolver la Sala: si la restitución del objeto material del delito no puede efectuarse, porque éste ya fue recuperado y entregado a su dueño no mucho tiempo después de consumarse el hecho, o porque el ilícito se quedó en el grado de tentativa, ¿será suficiente la indemnización de los perjuicios causados a la víctima, para que el responsable del reato se haga merecedor a la diminuente de pena consagrada en el artículo 374 del Código Penal? Indudablemente que sí. La indemnización de los daños materiales y morales que se causen con el hecho punible es una obligación solidaria de todos los responsables del mismo (instigadores, autores y cómplices), y aunque el ofendido puede solicitarla por fuera del proceso penal o dentro de éste, constituyéndose parte civil, el legislador le ha impuesto al juez el deber oficioso de averiguar el monto de tales perjuicios, garantizar su pago y condenar a los penalmente responsables a su cancelación. No obstante lo anterior, la ley, a manera de estímulo, recompensa al responsable de cualquier delito que voluntariamente resarce el daño causado, aunque la indemnización no sea total, consagrando este hecho como circunstancia de atenuación punitiva (art. 64-7 del Código Penal).
Pero en relación a los delitos contra el patrimonio económico, dada la naturaleza de los bienes que con ellos se vulneran la cual permite una casi completa reparación del daño particular causado, el legislador tradicionalmente ha sido mucho más generoso con quien de manera voluntaria indemniza tal daño. El artículo 429 del Código Penal de 1936 autorizaba rebajar la pena de una sexta parte a la mitad, si antes de pronunciarse la sentencia de primera instancia el responsable restituía el objeto que fue materia de la infracción o indemnizaba a la persona ofendida de los perjuicios causados.
Si restituía el bien no tenía la obligación de indemnizar los perjuicios para ser merecedor de la rebaja de pena, y esto podría resultar injusto porque implicaba una reparación parcial del daño, pudiendo además ser éste de mayor entidad en virtud del lucro cesante que del daño emergente, y esto sin tener en cuenta el rubro de los perjuicios morales.
Tal vez con base en la anterior consideración, el Código Penal de 1980 para otorgar una muy generosa rebaja de pena en los delitos contra el patrimonio económico, exigió que la reparación fuera total: que no solamente se restituyera el objeto materia del delito o su valor, sino que también se indemnizara al ofendido o perjudicado de todos los daños causados: “Reparación. El juez podrá disminuir las penas señaladas en los capítulos anteriores de la mitad a las tres cuartas partes, si antes de dictarse sentencia de primera instancia, el responsable restituye el objeto materia del delito o su valor, e indemnizare los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado.
“Para los efectos del inciso anterior, se tendrán en cuenta los criterios fijados en el libro primero, título IV, capitulo segundo de este Código”. Significa lo anterior, que cuando la llamada restitución “natural” es posible, es ésta, la que debe hacerse, devolviéndole a la víctima el mismo bien objeto material del delito. Mas cuando ella no resulta posible, por haber desaparecido o haberse destruido el objeto mate�rial, o no estar el responsable en condiciones de recuperarlo, entonces debe �acudirse a la denominada restitución por “equivalencia”, que se concreta en el pago de una suma de dinero para obtener la com�pensación del valor del objeto.
Pero a más de esta restitución natural o por equivalencia, que era suficiente, como ya se anotó dentro de las previsiones del Código Penal de 1936, para obtener la rebaja de pena el actual estatuto exige que también se indemnicen todos los perjuicios causados a la víctima. No basta, pues, la restitución (natural o por equivalencia): hay que pagar, además, todos los perjuicios causados con el delito a pesar de ésta.
Mas cuando la devolución no es procedente, bien porque como en las tentativas, el ladrón no logró apoderarse de la cosa, o cuando aún habiéndolo logrado, ésta es recuperada poco después por la propia víctima, o por las autoridades o terceros que se la regresan, no puede exigírsele al responsable, por imposible, la restitución “natural”, ni por injusta implicaría un enriquecimiento sin causa por parte del perjudicado) la restitución “por equivalencia”.
En estos casos, el responsable �se hace acreedor a la diminuente punitiva, con el sólo hecho de indemnizar los perjuicios de orden material y moral causados con su ilícita conducta. Pero es necesario aclarar que la imposibilidad de que trata no puede haber sido creada por el responsable, porque entonces ya no puede afirmarse que es el legislador quien impone condiciones imposibles, sin�o que es él mismo quien así las convierte, al pretextar cum�plirlas cuando ya no está en posibilidad de hacerlo.
Cuando la recuperación del objeto material del delito ha ocurrido después de pasado un tiempo razonable durante el cual pudo ser restituido (e�n forma natural o por equivalencia), y no se hizo, tal actitud del responsable demuestra por sí sola que éste nunca tuvo voluntad de hacerlo, y por tanto no sería justo premiar su oportunismo, cuando sólo después de recuperado el bien ofrece indemnizar y aduce la imposi�bilidad de restitución, imposibilidad creada por él mismo, porque habiendo tenido la oportunidad de restituirlo y de indemnizar a la víctima, sólo decide hacerlo cuando ya la restitución se ha cumplido contra su voluntad.
Esto no es más que un oportunismo que la ley ni fomenta ni premia. Este, desde luego, no es el caso sub judice. Los procesados acá nunca tuvieron la posibilidad de restituir el bien, por la rápida acción de las autoridades que los interceptaron y recuperaron el vehículo a pocas cuadras del lugar del apoderamiento, y cuando todavía huían en él tratando de llevarlo a un lugar seguro.
Una interpretación distinta de la anterior, como es la del Tribunal Superior, conduce a admitir que el legislador pueda imponer obligaciones no sólo injustas sino de imposible cumplimiento, y que la norma excluye de sus beneficios, grados menos perfectos del delito y por tanto de menor gravedad, como lo son las tentativas. Débese examinar, por último, para decidir si el cargo prospera, si los procesados, ante la imposibilidad de restituir, cancelaron al menos la totalidad de los perjuicios causados con su delincuencia, como lo sostiene el recurrente.
De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 364 del Código de Procedimiento Penal, “en los hechos punibles contra el patrimonio económico, la cuantía y el monto de la indemnización, será la que fije el perjudicado bajo la gravedad del juramento, siempre y cuando no sea impugnada durante la etapa de la investigación por cualquiera de los sujetos procesales, caso en el cual el Juez decretará la prueba pericial para establecerla” (subrayas de la Sala).
Pero este procedimiento, que es el señalado por la ley para determinar la cuantía y el monto de la indemnización, no se cumplió en el caso sub examine. Al ofendido no se le llamó para que bajo juramento apreciara el monto de los perjuicios por él sufridos a consecuencia del delito de que fue víctima. El juez de primera instancia se limitó a designar un perito, que sólo es procedente cuando se impugna la tasación que bajo juramento hace el ofendido, y este experto rindió un dictamen que desconoció la verdad procesal, toda vez que sostuvo que “no se causaron perjuicios materiales” (fl. 72), cuando en realidad sí existieron.
El señor Angel María Arbeláez Montoya es conductor de oficio y su principal y único medio de trabajo es la camioneta hurtada (fls. 1; 13 vto.; 14 y 14 vto.), la cual estuvo retenida como consecuencia directa del atentado patrimonial, desde las primeras horas de la mañana del 18 de agosto de 1987 (fls. 2) hasta el 24 subsiguiente (fl. 23), cuando se produjo su entrega.
Obvio es que durante todo ese tiempo el ofendido no pudo desempeñar sus actividades laborales habituales, porque para ello requería su automotor. Como los procesados no cancelaron el valor de este lucro cesante, cuyo monto, al igual que el proveniente por otros conceptos, tampoco se tasó de la manera prevista por la ley, es obvio que en relación con ellos no se reúnen a cabalidad las exigencias previstas en el artículo 374 del Código Penal, cuya aplicación invoca el censor.
En consecuencia, el cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, oído el concepto del Procurador Tercero Delegado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE No casar la sentencia impugnada. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
Cúmplase. GUILLERMO DUQUE RUIZ JORGE CARREÑO LUENGAS GUILLERMO DAVILA MUÑOZ JAIME GIRALDO ANGEL Con Aclaración de Voto GUSTAVO GOMEZ VELASQUEZ RODOLFO MANTILLA JACOME Con Aclaración de Voto LISANDRO MARTINEZ ZUÑIGA EDGAR SAAVEDRA ROJAS GUSTAVO MORALES MARIN Secretario � ACLARACION DE VOTO Con todo respeto nos permitimos disentir de la decisión mayoritaria no sólo por cuanto consideramos que ella no consulta la función política de la norma, sino también porque en nuestra opinión va a tener consecuencias negativas para la justicia, pues implicará que la acción eficaz del Estado y de la comunidad frustrando la consumación de los delitos o logrando la recuperación rápida de los objetos materia de los mismos, redundará paradójicamente en beneficio significativos para los delincuentes.
Por otra parte, ella no se ajusta al texto mismo de la norma. En efecto, el artículo 374 del Código Penal concede una rebaja de pena de la mitad a las tres cuartas parte si “el responsable restituyere el objeto materia del delito o su valor e indemnizare los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado”. Aún partiendo de la simple interpretación literal de este artículo, se llega a la conclusión de que para que el beneficio se pueda dar, se requieren dos elementos: La restitución del bien y el pago de perjuicios, y que ello se haga por el responsable de la infracción en forma voluntaria.
En cuanto al primer elemento, no hay ninguna duda que la legislación actual modificó el régimen jurídico anterior, en el que sólo se exigía la restitución del bien o la indemnización de perjuicios, utilizando en la redacción de la norma la conjunción disyuntiva “o”, que ahora sustituyó el nuevo Código por la copulativa “e”. No compartimos la tesis de la providencia de que la restitución del bien no es indispensable para conceder el beneficio cuando ella no es posible, como ocurre en los casos de las tentativas o cuando se logra la rápida recuperación de aquél, arguyendo para el efecto que la ley no puede hacer exigencias imposibles de cumplir.
Este plan