21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 26408 Luis Fernando Herrera Gómez vs Instituto de Seguros Sociales y Caja Agraria en Liquidación. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 26408 Acta No. 71 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., diecinueve (19) de octubre de de dos mil seis (2006).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de LUIS FERNANDO HERRERA GÓMEZ, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 10 de noviembre de 2004, en el juicio que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, al BANCO DE BOGOTÁ y a la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO - CAJA AGRARIA - EN LIQUIDACIÓN.

ANTECEDENTES LUIS FERNANDO HERRERA GÓMEZ demandó al BANCO DE BOGOTÁ y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que se condenara al primero, a reconocer y pagar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, mediante un título pensional, los aportes por los riesgos de IVM, por el tiempo comprendido entre el 12 de agosto de 1963 y el 1 de diciembre de 1968, en el cual estuvo vinculado laboralmente a esa entidad; que una vez que el BANCO DE BOGOTÁ convalide, a través del TÍTULO PENSIONAL, el tiempo que estuvo vinculado laboralmente al BANCO DE BOGOTÁ, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES debe reconocerle y pagarle la pensión de vejez por cuotas partes, a partir del 15 de noviembre de 1990, fecha en la cual cumplió con los requisitos de tiempo de servicios y la edad, según lo establecen los artículos 33 y 118, literal c, de la Ley 100 de 1993; que debe reconocer la pensión indexada mes por mes según el IPC; que se deben reconocer los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, más los legales a que haya lugar; que el ISS debe reconocer los servicios médicos asistenciales a que tenga derecho.

Fundamentó sus peticiones, esencialmente, en que cumplió los 60 años de edad el 15 de noviembre de 1990; que prestó sus servicios a diferentes entidades particulares y oficiales durante más de 20 años, entre el 10 de noviembre de 1950 y el 30 de diciembre de 1975, así: REGISTRADURÍA: desde el 10 de noviembre de 1950 hasta el 28 de febrero de 1951;

CAJA AGRARIA: desde el 5 de julio de 1952 hasta el 6 de agosto de 1963; BANCO DE BOGOTÁ: desde el 12 de agosto de 1963 hasta el 1 de diciembre de 1968; COTIZACIONES AL ISS: desde el 2 de diciembre de 1968 hasta el 31 de octubre de 1970; DIAN: desde el 14 de enero de 1974 hasta el 2 de diciembre de 1975; que reclamó al ISS la pensión de vejez por cuotas partes, pero le fue negada porque solo acreditó 744 semanas cotizadas al ISS y otras entidades; que interpuso los recursos de ley, el ISS, al resolver la reposición, aunque contabilizó 37 semanas más, negó la pensión por apenas contabilizar en total 781 semanas; que elevó solicitud a la CAJA AGRARIA, pero le fue negada; que el BANCO DE BOGOTÁ no lo afilió al ISS en el tiempo comprendido entre el 12 de agosto de 1963 y el 1 de diciembre de 1968; que el BANCO DE BOGOTÁ debe convalidar el tiempo no cotizado al ISS, mediante un título pensional; que el tiempo no cotizado por el BANCO DE BOGOTÁ más el cotizado a otras entidades, según las Resoluciones del ISS, da un tiempo total de 20 años, 5 meses y 24 días, suficiente para adquirir la pensión; que ésta debe ser reconocida a partir del 15 de noviembre de 1990, pues fue en esa fecha que completó el tiempo de servicios y la edad.

Al dar respuesta a la demanda (fls. 67 - 71), el accionado INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo que había negado la pensión al demandante por no reunir el mínimo de semanas de cotización requeridas. Lo demás dijo que no le constaba, no era cierto o debía ser probado. En su defensa propuso las excepciones que denominó mesadas pensionales, improcedencia indexación; intereses moratorios, improcedencia en el cobro a cargo de la demandada; y prescripción de la acción. Al dar respuesta a la demanda (fls. 79 - 83), el accionado BANCO DE BOGOTÁ, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo que no le constaban.

En su defensa propuso las excepciones que denominó carencia de acción, inexistencia de las obligaciones, enriquecimiento ilícito y prescripción. En la primera audiencia de trámite (fls. 92 - 93), el codemandado ISS solicitó se llamara en garantía a la CAJA AGRARIA - EN LIQUIDACIÓN, a lo cual accedió el juzgado. Al dar respuesta al llamamiento en garantía (fls. 109 - 114), la CAJA AGRARIA, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo que no le constaban.

En su defensa dijo que el derecho del demandante era inexistente y que su acción estaba prescrita. El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cúcuta, al cual correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 1 de julio de 2004 (fls. 378 - 388), condenó al BANCO DE BOGOTÁ a cancelar al ISS, de manera indexada y tomando el salario de la época, las semanas correspondientes a 5 años, 3 meses y 19 días, para lo cual, ordenó expedir el bono pensional; condenó al ISS a pagar al actor la pensión de jubilación por cuotas partes; absolvió a la CAJA AGRARIA de las pretensiones de la demanda; y declaró parcialmente la prescripción de las mesadas pensionales.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer de la apelación interpuesta por las demandadas BANCO DE BOGOTÁ e ISS, el Tribunal Superior de Cúcuta, mediante fallo del 10 de noviembre de 2004, revocó las condenas impuestas por el a quo. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, básicamente: "Debe establecer primero que todo la Sala, que al señor LUIS FERNADO HERRERA GÓMEZ se le debe aplicar el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, puesto que el actor cumplió el requisito de la edad, 60 años, el 29 de marzo de 1990, pero ese régimen anterior no puede ser el Decreto 758 de 1990 que aprobó el Acuerdo 049 de 1990, normatividad que entró a regir desde el 18 de abril de 1990 (Diario Oficial Nor. 39.303), pues que dicha norma tiene en cuenta, exclusivamente, las semanas cotizadas al ISS y el actor solo ha cotizado 99 semanas a dicho instituto”.

"De manera pues, que como lo dijo la CAJA AGRARIA en su escrito de contestación de la demanda, y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en su escrito de apelación, el régimen aplicable al actor, es la Ley 71 de 1988, vigente para la fecha en que cumplió la edad”. "En efecto, el art. 7 de la Ley 71 de 1988 establecía: "De conformidad con la norma transcrita, el BANCO DE BOGOTÁ no estaba obligado a cotizar para pensión del actor antes de establecerse el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en la ciudad, puesto que solo hasta 1968 nace para el BANCO la obligación de afiliar a sus empleados a dicho instituto por el riesgo de vejez y efectivamente así lo hace, como se advierte a folio 225, y antes de esa fecha (1968) no existía norma legal que obligara a los empleadores particulares a afiliar a sus empleados con menos de 10 años de servicios al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES; así mismo del artículo referido y en negrillas se establece que el BANCO DE BOGOTÁ no podía ser catalogado como entidad de previsión social ni hacía las veces de tal”.

"Así mismo, el artículo 11 del Decreto 2709 de 1994, con fundamento en la Ley 71 de 1988 al mencionar las entidades que están obligadas a reconocer cuota parte en la pensión de vejez, establece: " ” "Y como vemos EL BANCO DE BOGOTÁ nunca ha sido una entidad de previsión social”. "Así mismo la Ley 100 de 1993 estableció el mecanismo de los bonos, pero no excluyó, en determinadas situaciones, el método que antes de su vigencia se empleaba de distribuir la mesada por cuotas partes entre las entidades que en la vida laboral del jubilado recibieron cotizaciones.

Pero el BANCO DE BOGOTÁ nunca recibió cotizaciones para pensión”. "De igual manera el artículo 4 de la Ley 499 de 1999, dice: " ” "Tampoco se aplica esta normatividad al demandante puesto que el empleador BANCO DE BOGOTÁ nunca obtuvo el status de 'entidad pública.' "De manera que es aceptada por la Sala la defensa del demandado BANCO DE BOGOTÁ, cuando afirma que vinculó al actor como su trabajador el 12 de agosto de 1963 hasta el 30 de septiembre de 1970, (fl 24) que afilió al actor al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES el 2 de diciembre de 1968, hasta el 31 de octubre de 1970, que solo hasta esa fecha el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES empezó a asumir en Cúcuta tales riesgos y que de conformidad con el artículo 259 del C. S. del T. ” "Además que al momento de ser afiliado el actor por el Empleador al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, solo tenía algo más de cinco años al servicio de la entidad, teniendo en cuenta la normatividad vigente.

Ciertamente se tiene que por el período 12-08-63 al 01-12-68, el actor no aportaba a seguridad social, pues solo hasta esta última fecha se le vinculó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. Debe decir la Sala que es acertada la jurisprudencia citada por el BANCO DE BOGOTÁ respecto de que si el trabajador tenía menos de 10 años en la empresa no tenía porque asumir la pensión; además que de conformidad con el Decreto 3041 de 1966 que aprobó el Acuerdo 224 de 1966, EL BANCO DE BOGOTÁ no tenía que asumir la pensión, así como tampoco estaba en la obligación de seguir cotizando por el trabajador hasta que cumpliera la edad mínima exigida por los reglamentos del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, y por tanto tampoco tiene la obligación de emitir el TÍTULO PENSIONAL que se pide en la demanda”.

"Conforme con lo expuesto se tiene que el BANCO DE BOGOTÁ no está obligado a emitir TÍTULO PENSIONAL, por el período del 12 de agosto de 1963 al 1 de diciembre de 1968 a fin de completar los 20 años de aportes que exige el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 aplicable al actor, y mucho menos que EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES tiene la obligación de pensionar al actor, razón por la cual se REVOCARÁ los numerales PRIMERO, SEGUNDO, CUARTO, QUINTO y SEXTO de la sentencia apelada, CONFIRMANDO solamente el numeral TERCERO en el cual ABSUELVE a la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO EN LIQUIDACIÓN de las pretensiones de la demanda." EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto revocó las condenas impuestas, al Banco de Bogotá, de expedir el título pensional, al Instituto de Seguros Sociales, de reconocer la pensión de vejez y, a los dos, de pagar las costas del proceso, para que, en sede de instancia, confirme la decisión del a quo en estos puntos.

Con tal propósito formula un solo cargo, por la causal primera de casación, que es replicado por las demandadas y enseguida se estudia. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, por aplicación indebida, los artículos 7 de la Ley 71 de 1988; 4 de la Ley 499 de 1999; y 11 del Decreto 2709 de 1990 y por falta de aplicación, los artículos 33, literal c, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, 36, parágrafo único, 115, 118, literal c y 124 de la Ley 100 de 1993; 14, literal d y 19 del Decreto 1299 de 1994; 1, 9 y 11 del Decreto 1887 de 1994; 1 del Decreto 2779 de 1994; 1 del Decreto 2222 de 1995; 17 del Decreto 1474 de 1997.

En relación con los artículos 1, 3, 7, 10, 11, modificado por el 1 de la Ley 797 de 2003, 13, literal f de la Ley 100 de 1993; y 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional. En el desarrollo del cargo, manifiesta el censor que la Ley 100 de 1993, en sus artículos 1, 3 y 10, garantizó el derecho a la seguridad social y, en su artículo 12, consagró los regímenes pensionales de prima media con prestación definida y el de ahorro individual con solidaridad; que permitió, en su artículo 13, la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a su vigencia y del tiempo de servicio como servidor público; que el parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, señaló que para el reconocimiento de la pensión de vejez, se tendría en cuenta el número de semanas cotizadas a cualquier régimen y el tiempo de servicios como trabajadores vinculados con empleadores que, por omisión, no hubieren afiliado al trabajador; que el parágrafo único del artículo 36, reitera que para el reconocimiento de la pensión, se tendrán en cuenta las semanas cotizadas con anterioridad a su vigencia y el tiempo de servicio.

Continúa el censor su recuento normativo, señalando que el artículo 33, al consagrar los requisitos para obtener la pensión de vejez, estableció el cómputo del tiempo de servicio a empleadores privados, para lo cual, dice, es necesario trasladar con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que afilie a satisfacción de la entidad administradora; que el artículo 118 consagró los bonos pensionales que deben ser expedidos por las empresa públicas o privadas que hayan asumido exclusivamente a su cargo el reconocimiento de pensiones, y el artículo 124 expresó que, para el cumplimiento de las obligaciones derivadas de las cuotas partes a cargo de empresas que tienen a su cargo el pago de pensiones, se deben otorgar las garantías que determine el Gobierno; que el Decreto 1299 de 1994, reglamentó la emisión y creación de bonos pensionales y dispuso en su artículo 1 que estos constituyen aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones y, según su artículo 14, serían asumidos por las empresas privadas que tuvieren a su cargo el pago de pensiones, quienes debían otorgar un aval bancario o póliza de cumplimiento, según el artículo 19; que el Decreto 1887 de 1994, que reglamentó el régimen de prima media, en su artículo 1 estableció el método para la reserva actuarial de deberán trasladar al ISS los empleadores del sector privado, que tenían a su cargo el pago de pensiones, que, según el artículo 6, estaría representado en un pagaré denominado título pensional; que el Decreto 2779 dispuso que se adoptaría la tabla de salarios medios nacionales a que se refiere el artículo 117 de la Ley 100 de 1993 y la Resolución 1588 de 1994 del DANE, para efectos de los bonos y títulos pensionales; que el Decreto 2222 de 1995, reguló la emisión de títulos pensionales de empresas privadas que tenían a cargo el reconocimiento y pago de pensiones, de los afiliados al sistema general de pensiones; que el Decreto 1474 de 1997, en su artículo 17, dispuso que en el régimen de prima media, para efectos de computar el tiempo de servicios con empleadores privados que tienen a su cargo pensiones, es necesario que previamente se haya cancelado el valor del cálculo actuarial o título pensional.

Terminado el anterior recuento normativo, dice el censor: "El recuento normativo permite demostrar el desatino jurídico en que incurrió el sentenciador, al sostener que el Banco de Bogotá no estaba obligado a expedir título pensional con destino al Instituto de Seguros Scoiales, por el tiempo laborado por el demandante entre la época de agosto 12 de 1963 a diciembre 1 de 1968, producto de haber aplicado indebidamente la Ley 71 de 1988 (art. 7) y Decreto 2709 de 1994 (art. 11), que consagraron para los empleados oficiales el derecho a la pensión de jubilación cuando acrediten 20 años de aportes sufragados a una o varias de las entidades de previsión social del orden nacional, departamental o municipal, que en el caso en discusión, desde ningún punto de vista era procedente citar dicha normatividad, por cuanto el demandante fincó su pretensión con fundamento en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que también se traduce en pensión por aportes distinta a la ya comentada, dejando de aplicar la normatividad reguladora de los títulos pensionales que deben emitir las empresas privadas que tienen a cargo el reconocimiento de pensiones, y en este orden, surge en este aspecto la obligación legal del Banco de Bogotá S. A., de conformidad con lo previsto en los artículos 1 del Decreto 1887 de 1994, 1 del Decreto 2779 de 1994, 1 del Decreto 2222 de 1995 y 17 del Decreto 1474 de 1997”.

"Así entonces, el tribunal en su sentencia impugnada, desconoció los postulados protectores de la condición más beneficiosa, de eficiencia, irrenunciabilidad y favorabilidad contemplados en el artículo 48 y 53 de la Constitución Política; que el sistema de seguridad social prevista en la ley 100 de 1993, los desarrolló en los artículos 1 y 10, 13 literal f), 33 y parágrafo único del artículo 36”.

"Sin ninguna razón el tribunal se reveló contra las disposiciones acusadas, conducta que de no haber ocurrido habría obligado al sentenciador a adoptar una decisión diferente, mejor dicho, de haber aplicado la normatividad pertinente al caso, esto es, los artículos 118 literal c) y 124 de la Ley 100 de 1993, 14 literal d) y 19 del Decreto 1299 de 1994, 1, 9 y 11 del Decreto 1887 de 1994, 1 del Decreto 2779 de 1994, 1 del Decreto 2222 de 1995, 17 del Decreto 1474 de 1997, con ello no se habría producido una sentencia absolutoria, pues en tal caso, el tribunal habría confirmado el fallo de primera instancia." LA RÉPLICA El ISS manifiesta que hizo bien el Tribunal al aplicar el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y la Ley 71 de 1988, por ser más beneficioso al trabajador, toda vez que, según el Acuerdo 049 de 1990, solo serían válidas 99 semanas cotizadas al ISS; que en apoyo del Tribunal, vino también el Decreto 2709 de 1994, con cuyo entendimiento no se convirtió al ISS en subrogador de obligaciones que no le corresponden.

El BANCO DE BOGOTÁ dice que nunca tuvo a su cargo la pensión del actor, puesto que cuando el ISS asumió el riesgo de vejez en la ciudad de Cúcuta, el 2 de septiembre de 1968, el demandante llevaba menos de 10 años a su servicio, toda vez que ingresó el 12 de agosto de 1963, por lo que no le corresponde reconocer bono ni título pensional alguno; que, además, el Banco no es ni ha sido una entidad de previsión social por lo que la Ley 71 de 1988 no le es aplicable.

La CAJA AGRARIA no formula oposición. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Según se adujo en la demanda inicial del proceso, el actor solicitó el reconocimiento de la "pensión de vejez por cuotas partes", con base en los hechos no discutidos de que prestó sus servicios a varias entidades públicas y privadas, por más de 20 años, en el período comprendido entre el 10 de noviembre de 1950 y el 30 de diciembre de 1975 y que cumplió 60 años de edad el 15 de noviembre de 1990 (hechos 1 y 2).

Bajo estos soportes fácticos, resulta claro que el derecho, en la forma que lo reclama el actor, se habría consolidado el 15 de noviembre de 1990, en que convergieron en él, el tiempo de servicio y la edad mínimos requeridos para su configuración, por lo que era la normatividad vigente, en ese entonces, la llamada a regular la situación. Siendo ello así, no resultan aplicables al caso controvertido, las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993, ni en sus Decretos reglamentarios, por ser posteriores y no tener aplicación retroactiva a situaciones consolidadas antes de su vigencia, ni por tanto, el actor es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de ese ordenamiento para el derecho reclamado.

Es por lo anterior, que no pudo el Tribunal haber infringido por falta de aplicación, o mejor, para emplear el término que en rigor corresponde, por infracción directa, las disposiciones a que se refiere el censor y que constituyen el eje central del ataque, así el Tribunal equivocadamente hubiere considerado que el actor se encontraba dentro del régimen de transición previsto en el artículo 36 mencionado.

Yerro que, por demás, no incidió en la decisión que en definitiva tomó, como se dilucidará seguidamente. Para la fecha en que, según el demandante, se consolidó su derecho a la pensión (15 de noviembre de 1990), estaba vigente el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año, cuyo artículo 12 exigía como requisitos para acceder a la pensión de vejez otorgada por el ISS, 55 años de edad, si se es mujer o 60, si se es varón, y "Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.", requisito este último que no reunía el actor, pues según lo dedujo el ad quem, apenas tenía cotizadas a esa institución un total de 99 semanas.

Ahora bien, en lo que respecta a la pensión por aportes, para la fecha en que, según el demandante se consolidó su derecho, estaba vigente el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, que permitía a los empleados oficiales y trabajadores, para efectos de pensión de jubilación, acreditar " veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales ".

El Decreto Reglamentario 1160 de 1.989 establece en su artículo 21: “Tiempos de servicios no computables como aportes. No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los proteja.” Al tratarse de una pensión por aportes, resulta lógico que los períodos por los cuales no se aportó a ninguna entidad de previsión social o al Instituto de Seguros Sociales, no pueden ser computados para efectos de completar los 20 años a que se refiere la norma, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Sala, entre otras, en la sentencia del 23 de enero de 2003 (Rad. 19199).

Según se desprende de la Resolución 207 de 2001, emitida por el ISS (fls. 10 - 11), el actor apenas acreditó ante esa entidad, como aportes: a CAJANAL 2 años, 2 meses y 15 días, equivalentes a 112 semanas y al ISS 1 año, 11 meses, nueve días, equivalentes a 99 semanas. Además, acreditó un tiempo de servicios a la CAJA AGRARIA de 11 años, 1 mes, 1 día, equivalentes a 570 semanas.

Conforme a lo anterior, tampoco era acreedor el demandante a la pensión por aportes, como lo definió el Tribunal, pues apenas contaba con un total de 211 semanas cotizadas a CAJANAL y al ISS, por lo que tampoco se observa que hubiere incurrido en yerro el Tribunal a este respecto. En lo atinente a la pretensión dirigida en contra del BANCO DE BOGOTÁ, adujo el Tribunal que no estaba obligado a sufragar cotización alguna por el tiempo en que laboró el demandante en esa entidad, comprendido entre el 12 de agosto de 1963 y el 1 de diciembre de 1968, porque solo hasta el 2 de diciembre de 1968, asumió el ISS en la ciudad de Cúcuta el riesgo de vejez.

Hecho que no se controvierte por el censor, toda vez que el cargo se enderezó por la vía directa. Obviamente, antes de asumir el Seguro Social los riesgos de invalidez, vejez y muerte, no nació la obligación para los empleadores de afiliar a sus trabajadores a la seguridad social, ni tampoco la de cotizar para el cubrimiento de estos riesgos, por lo que, partiendo de la premisa fáctica no discutida, de que el ISS solo asumió dichas contingencias en la ciudad de Cúcuta el 2 de diciembre de 1968, en ningún yerro incurrió el Tribunal en este punto.

Así mismo, tampoco se equivocó el ad quem, en cuanto a que el Banco de Bogotá no tenía a su cargo la pensión de jubilación del actor, pues cuando el ISS asumió el riesgo en la ciudad de Cúcuta, no llevaba 10 años de servicio a la demandada, toda vez que ingresó a laborar el 12 de agosto de 1963. De ahí que conforme a lo dispuesto por los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese año, no hubiere quedado comprendido dentro del régimen de transición previsto en dichas disposiciones, según el cual "Al cumplirse el tiempo de servicio y la edad exigidos por el Código Sustantivo del Trabajo podrá exigir la pensión a cargo del patrono y éste estará obligado a pagar dicha jubilación, pero continuarán cotizando en este seguro hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez, y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono." Los empleadores, cuyos trabajadores no se encontraban dentro de esta especial circunstancia, según lo tiene dicho la jurisprudencia de esta Sala de tiempo atrás, fueron subrogados en el riesgo por el ISS, por lo que dejó de estar a su cargo la pensión legal de jubilación establecida en el C. S. T., de donde tampoco estaba obligado el Banco a expedir título o bono pensional, en los términos que lo solicitó el demandante.

Sobre el tema de la subrogación de los empleadores en los riesgos de invalidez, vejez y muerte y las excepciones previstas en los reglamentos del ISS, se ha pronunciado esta Sala en innumerables ocasiones, como la prevista en la sentencia del 26 de julio de 2005 (Rad. 24405), en donde se dijo: "El sistema del seguro social obligatorio creado por la Ley 90 de 1946 no entró en vigencia de manera inmediata.

En la exposición de motivos el Gobierno Nacional puso de presente la necesidad de implementarlo gradualmente. Por ello, tanto la Ley 6ª de 1945, como la Ley 90 citada y pocos años después el Código Sustantivo del Trabajo dispusieron que las prestaciones patronales seguirían a cargo de las empresas obligadas mientras los riesgos de invalidez, vejez y muerte fueran asumidas por el Seguro Social, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que expidiera esa entidad”.

"La necesidad de darle tiempo prudencial a la puesta en vigencia del sistema dio paso al establecimiento de una serie de normas de transición que debían dejar temporalmente vigente el régimen de prestaciones patronales. El capítulo IX del Acuerdo del Seguro Social 224 de 1966 que aprobó el Gobierno Nacional con el Decreto 3041 de 1966 recogió esas normas de transición, cuyos artículos 59 a 61 se destinaron al cambio de régimen en el riesgo de vejez y que interesan para la definición de este caso”.

"En términos generales puede decirse que el artículo 59 del Acuerdo 224 mantuvo el régimen de prestaciones patronales para los trabajadores que contaran con más de 20 años de servicios para el momento en que se inició la obligación de asegurarse al, a la sazón, Instituto Colombiano de Seguros Sociales, es decir, el derecho del trabajador a recibir la pensión de jubilación de su empleador y la correlativa obligación de aquél de pagarla; pero no le impuso al señalado instituto obligación alguna respecto de ese contingente de trabajadores.

Los otros dos preceptos regularon el tránsito legislativo para los trabajadores con más de 15 y 10 años de servicios; esa transición implicó el derecho del trabajador a la pensión a cargo del empleador, pero la posibilidad de que éste se liberara total o parcialmente cuando el Seguro Social asumiera la pensión de vejez con sujeción a sus reglamentos”.

"El artículo 59 del Acuerdo 224 de 1966 dispuso: “'Los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte hubiesen cumplido veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($800.000.00) o superior, cualquiera que fuere su edad, no estarán obligados a asegurarse contra el riesgo de vejez, y en consecuencia al llegar a la edad prevista en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y retirarse del servicio podrán reclamar las modalidades y condiciones que establecen las leyes respectivas, la pensión de jubilación al patrono responsable”.

“'También estarán exceptuados del seguro obligatorio de vejez, los trabajadores que en el momento inicial estén gozando de una pensión de vejez a cargo de un patrono”: “'Parágrafo. Quienes no estando obligados a hacerlo, por edad o por estar gozando de una pensión de vejez, se afilien voluntariamente y paguen las cotizaciones patrono laborales establecidas por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, gozarán de los mismos beneficios de los asegurados obligatorios, en los riesgos de invalidez y muerte.

Las cotizaciones en estos casos serán de los dos tercios del total establecido para los tres riesgos por este reglamento'. "El artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 estableció a su vez: “'Los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse en el Instituto Colombiano de Seguros Sociales contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lleven 15 años o más de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($800.000.00) moneda corriente o superior, ingresarán al seguro social obligatorio como afiliados para el riesgo de invalidez, vejez y muerte.

Al cumplirse el tiempo de servicios y la edad exigidos por el Código Sustantivo del Trabajo podrán exigir la jubilación, a cargo del patrono y éste estará obligado a pagar dicha jubilación, pero continuarán cotizando en este seguro hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez, y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono'”.

"Y el artículo 61 lo siguiente: “'Los trabajadores que lleven en una misma empresa de capital de Ochocientos mil pesos ($800.000.00) o superior diez años o más de servicios continuos o discontinuos ingresarán al Seguro Social Obligatorio como afiliados en las mismas condiciones de los anteriores y en caso de ser despedidos por los patronos sin justa causa tendrán derecho al cumplir la edad requerida por la ley al pago de la pensión restringida de que habla el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, con la obligación de seguir cotizando de acuerdo con los Reglamentos del Instituto hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por éste para otorgar la pensión de vejez; en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión siendo obligación del patrono continuar pagando la pensión restringida.

En todo lo demás, el afiliado gozará de los beneficios otorgados por el Instituto”. "Como quedó dicho, según el cargo el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 59 del Acuerdo 224 de 1966 porque consideró que la norma excluyó de la obligación de cotizar para el riesgo de vejez a los trabajadores que al momento en que se estableció la obligación de asegurarse tenían cumplidos 20 de servicios, siendo que para el recurrente la norma dice que no están obligados a cotizar pero no que estén excluidos, ya que establece: “ no estarán obligados a asegurarse contra el riesgo de vejez ”.

"Sin duda, el recurrente hace una lectura parcial de la norma y por eso extrae una conclusión equivocada. Es cierto que ella dice que el reseñado conjunto de trabajadores no está obligado a asegurarse contra el riesgo de vejez, pero lo cierto es que los excluyó del sistema. Y las razones son estas: "1. Ante todo, debe observarse que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y los artículos 193 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo establecieron una regla básica: las prestaciones patronales estarían a cargo de los patronos o empresas obligadas hasta cuando el Instituto Colombiano de Seguros Sociales las asumiera “ de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos ” que dictara el mismo Instituto.

Lo que significa que el Seguro Social sólo es sujeto obligado de una prestación económica dentro del marco reglamentario”. "La constitucionalidad de los preceptos mencionados y desde luego la regla que emana de ellos fue declarada por la Corte Suprema de Justicia, como tribunal constitucional, en la sentencia de Sala Plena del 9 de septiembre de 1982.

Por eso reiteradamente ha dicho esta Sala que de ese pronunciamiento constitucional se desprende que la composición, extensión, condiciones y limitaciones del régimen de las prestaciones de los seguros sociales obligatorios a cargo del Seguro Social quedaron sometidos a esas normas y a los respectivos reglamentos (sentencia de 8 de agosto de 1997, radicado 9444)”.

"De acuerdo con lo anterior, sólo cuando exista una reglamentación institucional expresa, el Seguro Social puede asumir un riesgo económico, como el de vejez. Por ello, como al iniciarse el sistema de la seguridad social de la Ley 90 de 1946, el reglamento contenido en el Acuerdo 224 de 1966 no admitió como afiliados a los trabajadores que para la fecha de obligatorio aseguramiento contaran con más de 20 años de servicios continuos o discontinuos a una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($800.000.00) o superior, cualquiera que fuere su edad, ni ha habido reglamentación posterior expresa al respecto, el Seguro Social no subrogó ni ha subrogado a tales empleadores en la pensión patronal a que están obligados”.

"2. La interpretación integral de las tres normas de transición que se transcribieron no deja duda de que el grupo de trabajadores con más de 20 años de servicios recibió un tratamiento diferente del que tuvieron los de 15 y 10 años de servicios. Para los primeros no operó régimen de transición alguno y para los otros dos sí, porque los artículos 60 y 61 expresamente dispusieron que los trabajadores con más de 15 y 10 años de servicios ingresarían al seguro social obligatorio como afiliados para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, mientras que el artículo 59 no contempló la misma obligación para los trabajadores con más de 20 años de servicios”.

"De otro lado, si se lee el segundo inciso del artículo 59 se observará que esta norma “exceptuó”, vale decir, excluyó, del seguro obligatorio de vejez a los trabajadores que en el momento inicial estuvieran gozando de una pensión de vejez patronal, lo que ratifica que el primer inciso se redactó con la idea de que todo el conglomerado de trabajadores con más de 20 años de servicios quedaba excluido, porque su redacción comienza diciendo: “También estarán exceptuados ”.

"El parágrafo del mismo artículo 59 estableció una afiliación voluntaria al sistema para los trabajadores que no podían hacerlo por razón de la edad o por estar gozando de una pensión de vejez; pero la afiliación voluntaria fue permitida únicamente para los riesgos de invalidez y muerte, de manera que si se hubiera querido permitir la afiliación voluntaria al seguro de vejez se habría dicho expresamente”.

"Y como respecto de los trabajadores con más de 20 años para el momento inicial no se admitió la afiliación voluntaria, la conclusión lógica es que ese grupo ni quedó obligado a asegurarse contra el riesgo de vejez, ni podía válida y eficazmente afiliarse voluntariamente al mismo en términos de obligar al Seguro al reconocimiento de la pensión de vejez”.

"3. Todo ese sistema de transición quedó en que el régimen de prestaciones patronales del Código Sustantivo del Trabajo está vigente para los trabajadores con más de 20 años de servicios para cuando se estableció el inicial aseguramiento obligatorio de los riesgos de invalidez, vejez y muerte. Y en que sólo los trabajadores con más de 15 y 10 años de servicios tienen vocación pensional a través del Seguro Social de manera compartida con el empleador.

En otros términos, el Seguro Social ni entonces ni después asumió el riesgo de vejez de ese primer elenco de trabajadores”. "Así lo determinó la Sala Laboral de la Corte, por ejemplo, en la sentencia del 21 de julio de 1995, radicado 7447, cuando determinó que “ Según el art. 59 del Acuerdo 224/66 la pensión estaría a cargo únicamente del empleador, pues dispone esta norma que los trabajadores afiliados al Seguro con mas de 20 años de labores anteriores al momento en que el Seguro Social asumió en un determinado lugar la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte sólo pueden ser beneficiarios de esa entidad por las prestaciones causadas por invalidez y muerte”.

"Y en fecha reciente, en sentencia que sentó los criterios arriba expuestos, precisó: “' El artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo reafirmó en su momento el criterio de temporalidad de la pensión de jubilación patronal que había establecido el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, de suerte que dicha prestación estaría a cargo de los empleadores hasta cuando el riesgo correspondiente, el de vejez, fuera asumido por el ISS, dentro de los reglamentos que dictara el mismo Instituto.

Ya desde esas calendas se vislumbraba que la intención inequívoca del legislador era hacer incompatibles las dos prestaciones lo cual encuentra su razón de ser en que cubriendo ambas el mismo riesgo no era conveniente ni lógico una doble protección, máxime si se toma en consideración que ese propósito se encuentra a tono con el principio de unidad prestacional, que por demás formó parte de los fundamentos básicos del sistema nacional de los seguros sociales desde su propia génesis.

De ahí que haya sido consagrada esa especie de sustitución o subrogación prestacional en virtud de la cual la pensión legal de jubilación sería reemplazada por la de vejez, aunque, bueno es precisarlo, aquella seguiría causándose en los supuestos previstos legalmente, por ejemplo en casos de no cobertura del seguro social, pero sin que esa eventualidad hiciera posible jurídicamente que ésta llegara a coexistir, respecto de una misma persona, con la de vejez o de que se pudiera seguir cotizando para esta prestación luego de otorgada la pensión legal de jubilación consagrada en el Código Sustantivo del Trabajo, por cuanto no tendría ningún sentido el aseguramiento contra un riesgo cuyo cubrimiento ya había sido radicado, por mandato legal y con carácter excluyente, en cabeza de un obligado, en este caso el empleador.

Bajo esos parámetros resulta claro que uno de los principios generales que orientaron el nuevo régimen legal, por lo menos en lo que se refiere a las pensiones, es que la legal de jubilación contemplada en el C. S. del T. no podría coexistir con la de vejez que otorgara el ISS, pues al quedar cobijado el jubilado por un sistema automáticamente quedaba excluido del otro, o viceversa”.

"'Por ello, cuando empezó a operar en la realidad el nuevo régimen de los seguros sociales (enero 1 de 1967, por lo menos en lo que tiene que ver con el sub exámine), la norma correspondiente expedida para regular la nueva situación se encargó de proveer sobre las diversas hipótesis que podían configurarse y en ese sentido los artículos 59 y 60 del Acuerdo 224 de 1966, en concordancia con el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, instituyeron que en algunos casos el riesgo quedaría por completo a cargo del empleador, en otros las prestaciones serían compartidas entre el patrono y el ISS, y en los restantes la asunción correspondería a la nueva entidad de seguridad social quedando relevado el patrono de la asunción de cualquier prestación relacionada con la senectud.

Según lo anterior entonces, en el primer evento en ningún caso se produciría subrogación del riesgo o de la entidad responsable del pago de la pensión de jubilación, o de la prestación misma por cuanto al haber sido ésta asumida por el patrono se tornaba innecesario un nuevo aseguramiento para cubrir lo que ya estaba protegido”. "'Por consiguiente, cuando el artículo 59 del Acuerdo 224 de 1966 señaló que los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte tuvieran más de 20 años de servicios a la misma empresa, cualquiera fuese su edad, no estarían obligados a asegurarse contra el riesgo de vejez, estaba diciendo justamente que en tal circunstancia no debía hacerse cotizaciones para el cubrimiento de esta contingencia pues habiéndose configurado ya la obligación en cabeza del empleador, quien debía reconocer la pensión consagrada en el C.S. del T. una vez cumplidos los requisitos, no era dable pensar que el ente de seguridad social pudiera asumir dicha carga posteriormente, porque obviamente la posibilidad de subrogación quedó tajantemente excluida en tal supuesto al exceptuar a estos trabajadores del pago de los aportes para la pensión de vejez.

Ninguna duda queda de que aquí se está en presencia de una categórica y genuina prohibición en virtud de la cual se proscribió en la particular y precisa hipótesis que se viene analizando la percepción de una pensión de vejez a continuación de la legal de jubilación otorgada por el empleador y por ende el abono de las aportaciones para la seguridad social para el riesgo en mención. Suponer lo contrario implica ver una permisión que la ley no contempla por ningún lado, porque ella antes que prohijar un doble cubrimiento de la misma contingencia y lo que es peor con cargo a regímenes excluyentes, propende más bien por la unidad de prestaciones, como ya se asentó, finalidad que aparece explícitamente planteada en las disposiciones que arriba se examinaron y que se deriva del hecho de que hayan aludido expresamente a la exclusión de cotizaciones para el riesgo de vejez, pues de haber querido dejar el tema al arbitrio o voluntad de las partes así lo habría manifestado sin ambages o simplemente se hubiese abstenido de hacer regulaciones al respecto.

Como la autoridad normativa no hizo una cosa ni otra, debe entenderse que fue su intención manifiesta hacer la exclusión de que antes se ha hablado, para lo cual no sólo vedó la realización de aportes para vejez sino, por contera, la posibilidad de conceder la pensión correspondiente. Prescripción que es imperativa, general y de orden público, en cuyo trasfondo subyace la pretensión de uniformar y unificar el régimen pensional, garantizando los derechos adquiridos o en vías de adquisición, y que por lo mismo no es susceptible de modificación por los particulares”.

"'Una muestra significativa de que la que se dejó descrita era la intención de la autoridad normativa en ese momento se desprende del contenido del artículo primero del mentado Acuerdo 224 de 1966 donde se indica con absoluta claridad que estarán sujetos al seguro social obligatorio para los riesgos de invalidez y muerte de origen no profesional y contra el riesgo de vejez “los trabajadores nacionales y extranjeros que, en virtud de un contrato de trabajo, presten servicios a patronos de carácter particular, siempre que no sean expresamente excluidos por la ley o por el presente Reglamento”.

(subrayas no son del original)”: "'Y se reafirma, además, con lo previsto en el parágrafo del precepto legal que se viene analizando en cuanto dispone que la afiliación voluntaria de aquellos que no están obligados a cotizar al seguro social por razones de edad o por estar gozando de una pensión de vejez solamente es posible en los riesgos de invalidez y muerte, o sea que en tales eventos, en los cuales debe entenderse incluido el supuesto contemplado en el inciso 1 del artículo 59, no procede la afiliación ni las cotizaciones para el riesgo de vejez”.

"'Así las cosas, los aportes efectivamente hechos a favor del demandante para cubrir el riesgo de vejez resultan ineficaces porque contrarían una categórica y expresa prohibición legal, y por ende no pueden ser tenidos en cuenta para generar la pensión de vejez a cargo del ISS, por cuanto de ser así se escamotearía abiertamente el espíritu del mandato legal arriba señalado, que apunta, como ya se vio, a no permitir duplicidades como la reseñada, amén de que significaría que los particulares pueden derogar o acomodar a sus intereses el régimen legal de la seguridad social”.

"'Cabe agregar, asimismo, que el otorgamiento de las prestaciones por parte del sistema de los seguros sociales exige no solamente el cumplimiento de los requisitos de edad y semanas de cotización, sino adicionalmente que la afiliación o inscripción a los riesgos antes que oponerse a la ley o a los reglamentos del instituto más bien se ajuste a ellos”.

"4. Que la asunción de prestaciones económicas es únicamente la que autorizan la ley y los reglamentos del Seguro Social lo confirman varios Acuerdos de la entidad. Por ejemplo, el Acuerdo 029 de 1985, que aprobó el Gobierno por medio del Decreto 2879 del mismo año, que sólo hasta ese año permitió el aseguramiento de pensiones convencionales”.

"A raíz de la expedición de ese Acuerdo del Seguro Social, la Corte precisó, una vez más, el alcance de la Ley 90 de 1946, las limitaciones que establecen los reglamentos y la ineficacia de los pagos de cotizaciones cuando no media la afiliación válida del trabajador al sistema." En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente y a favor de las únicas replicantes.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 10 de noviembre de 2004, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta LUIS FERNANDO HERRERA GÓMEZ al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, al BANCO DE BOGOTÁ y a la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO - CAJA AGRARIA - EN LIQUIDACIÓN. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente y a favor de las replicantes.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria 36 36