CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 26404 Acta No.24 Bogotá, D. C., cuatro (4) de abril de dos mil seis (2006). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por HERNANDO GUERRERO PAZ contra la sentencia del 27 de enero de 2005, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso que el recurrente promovió contra FERNANDO VALLEJO LÓPEZ, propietario del ALMACÉN Y TALLER VALLEJO.

ANTECEDENTES El demandante solicitó que se declare que “ existió un contrato de trabajo celebrado en forma verbal, con características propias del contrato de trabajo a término indefinido, teniendo en cuenta la primacía (sic) o realidad de los hechos, el cual inició el día 14 de septiembre de 1974 y terminó el día 22 de Septiembre de 2000, por causal imputable al empleador ”; que en consecuencia se le debe la indemnización por despido injusto, la cesantía por todo el tiempo laborado, sus intereses y las primas desde el 1 de enero de 1997 hasta el 22 de septiembre de 2000; las vacaciones del 14 de septiembre de 1997 al 14 de septiembre de 2000; la pensión sanción; los aportes pensionales obligatorios al sistema de seguridad social; la devolución de los salarios retenidos o deducidos indebidamente por concepto de energía, teléfono y secretaria; la sanción moratoria y la indexación de las condenas.

Expuso que fue contratado para ejercer el cargo de Jefe de Producción en el establecimiento comercial denominado ALMACÉN Y TALLER VALLEJO, de propiedad del demandado; que desarrolló personalmente las funciones señaladas por el empleador, bajo sus instrucciones, en una jornada semanal de 49 horas y media; que “ el empleador con el ánimo de esconder o camuflar la verdadera relación laboral que lo ataba con su trabajador, le presentó para su firma un documento que denominó ‘contrato de prestación de servicios’, con fecha 12 de septiembre de 1996 ”; que en el mismo documento “ existen elementos, condiciones y pactos que son propios de un contrato de naturaleza laboral ”, como la prestación personal del servicio, la subordinación y el salario; pero que tal documento está viciado de nulidad porque su objeto y causa son ilícitos; que VALLEJO LÓPEZ “ consciente de su naturaleza patronal, con fecha 10 de abril de 2000, expidió al actor el certificado de ingresos y retenciones del año gravable 1999, en donde indica en su contenido, la verdadera relación ”; que allí figuran salarios y prestaciones pagadas; que también se le expidió un certificado en el que consta el salario, tiempo de servicios y cargo desempeñado; que la hija del accionado, MARYIS PAOLA VALLEJO también expidió, como jefe de personal, unos certificados, que en algunos adujo que era “ Socio industrial del taller ”, sin que exista escritura de constitución de la sociedad; que el pago del salario unas veces se hacía con cheques girados por el demandado y otras por su cónyuge, a quien él autorizaba; que desde enero de 2000 recibió un sueldo de $1.200.000, mientras que en 1999 ascendió a $1.012.000; que a pesar de insistir el accionante durante los 26 años de vinculación, que se le afiliara a la seguridad social, no se accedió a ello; que sin autorización escrita y expresa se le descontaron unos rubros por gastos, que correspondían al empleador, como servicio público de energía, teléfono y la nómina de la secretaria; que no se le pagaban las prestaciones debidas; que todas esas circunstancias, las cuales generaban el incumplimiento del empleador, le condujeron a terminar el contrato, mediante comunicación del 22 de septiembre de 2000; adicionalmente indicó que nació el 11 de diciembre de 1940 (folios 42 a 47 y 67 a 69).

En la respuesta a la demanda (folios 56 a 65) el accionado se opuso a ella, puesto que adujo la falta de vínculo laboral y la existencia de uno civil, en el que el actor figura como contratista independiente, sin subordinación, ni salario fijo, como tampoco sujeto a horario ni a reglamento de trabajo alguno; que así consta en el documento suscrito por las partes; que GUERRERO PAZ impartía órdenes a los trabajadores que empleaba por su cuenta para la ejecución de las obras contratadas; que recibía el 50% de las utilidades obtenidas por los trabajos ejecutados por el ALMACÉN Y TALLER, y que si se revisan los libros, ningún obrero tenía ingresos tan altos como los del demandante; que el propio interesado elaboró un formulario para presentarlo a la Administración de Impuestos Nacionales; que la certificación que se le expidió fue para obtener una tarjeta de crédito; que en el contrato firmado se pactó que los gastos por servicios y secretaria serían asumidos por mitad entre las partes.

Propuso la excepción de inexistencia de la obligación. El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali profirió sentencia del 4 de diciembre de 2003, mediante la cual condenó al pago de cesantías, intereses, primas y vacaciones, por valores de $24.636.666, $5.091.291,50, $24.635.000 y $12.318.333, respectivamente; absolvió de lo demás e impuso costas al accionado (folios 108 a 115).

Se interpuso apelación por el demandado, contra la decisión de primera instancia. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Para revocar la decisión del a quo, y absolver al accionado (folios 5 a 13 del cuaderno de segunda instancia), el ad quem estableció que “ La prestación personal de servicios por parte del demandante, en el establecimiento comercial Almacén Taller Vallejo, de propiedad del demandando Fernando Vallejo López y a partir del año 1974, es un hecho indiscutido, certificado por el mismo demandado en forma reiterada y sobre la naturaleza laboral de la misma no hay discusión. Esta se presenta en relación con los servicios prestados a partir del 12 de septiembre de 1996, cuando las partes suscribieron un contrato de prestación de servicios, que en consideración del demandante pretendió simular la continuidad del contrato de trabajo y según el demandado, modificó sustancialmente el contrato inicial ”; transcribió apartes del contrato, sobre el objeto, el pago del 50% sobre los valores reales de los contratos ejecutados, previa deducción de gastos de energía, teléfono y la posibilidad de que el contratista delegara la ejecución de las labores, en personas que no tendrían vínculo con la contratante; que en la “ Liquidación Trabajos ” consta que el ingreso por los trabajos ejecutados “ era dividido por partes iguales entre demandante y demandado y de la cuota parte de aquél se hacían deducciones por concepto de teléfono, secretaria y servicios de energía y al proceso se trajo la declaración del señor Alberto Paredes Collazos (folio 93), quien declaró que dependía del demandante, recibía ordenes de él y era quien le cancelaba su retribución ”; de estos medios, dijo, se concluye que la prestación de servicios fue independiente, porque a pesar de ejecutar la labor personalmente, el actor podía realizarla a través de terceros, pagaba unos gastos que como trabajador dependiente no le hubieran correspondido; que en el evento de ser mayor el costo del servicio que el ingreso por las obras desarrolladas, el demandante sufriría las consecuencias de las pérdidas, acto vedado por el artículo 28 del CST; que esta situación lleva a considerar que el trabajo no fue subordinado, tal como se colige de la declaración de la Secretaria del Almacén JENNY RAMÍREZ VALENCIA (folio 98), y consta en los documentos de folios 16 y 71.

Explicó que no podía darse valor a la confesión ficta del demandado, en la cual se apoyó el a quo, porque no se cumplió con el requisito exigido por la jurisprudencia de declarar los hechos susceptibles de tal confesión, antes de dictarse sentencia; además de que al demandante no se le pudo interrogar en el proceso, porque no presentó documento de identificación y añadió que “ es cierto que se presentan contradicciones al calificar la vinculación del demandante, como cuando se expidió el certificado de ingresos y retenciones de 1999 y el certificado de abril de 2000 en el que se señala que el demandante labora en la empresa en el cargo de Jefe de Producción, con una asignación mensual de $1.012.000.oo, según el folio 4 o al señalarlo como socio industrial ‘desempeñando el cargo de tornero’, como consta a folio 15 o el hecho de que la maquinaria utilizada en la realización de la obra fuese de propiedad del demandado, pero al valorarse la prueba en su conjunto aflora la realidad de la prestación del servicio que pone en evidencia que no se trató de un servicio subordinado y las partes acordaron una explotación económica que consideró utilidades y pérdidas para ambos contratantes y por ello está exenta de la regulación jurídica del Derecho laboral ”.

Respecto a las cesantías, sus intereses, las primas y la compensación de vacaciones correspondientes al período laborado entre 1974 y el 11 de septiembre de 1996, advirtió que no se propuso la excepción de prescripción, pero que “ tratándose de un salario a destajo según los folios 27 y 28, no es posible establecer el promedio devengado en cada anualidad, ni el del último año servido en forma subordinada, para liquidar los derechos ”.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, fue concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte; aspira a que se case la decisión acusada, para que en instancia, se confirme la de primer grado; en subsidio, que se modifique esta sentencia y se determinen los valores de las condenas impuestas al demandado. Formula dos cargos, sin réplica de la parte accionada.

PRIMER CARGO Por la vía indirecta, denuncia la aplicación indebida de los artículos 1 y 2 de la Ley 50 de 1990, que subrogaron el 23 y el 24 del CTS; 186 a 189, 249, 306 y 340 de esa última normatividad; 1 de la Ley 52 de 1975, 1 del DR 116 de 1976; 174, 176 y 177 del CPC y 53 de la CP, violación legal que atribuye 2 errores de hecho, que, dice, se produjeron por la equivocada apreciación del contrato de folios 6 y 7, de los documentos de liquidación de folios 17 a 38, de los escritos de folios 4, 5, 15, 16 y 71, de la declaratoria de confeso del demandado (folio 80), de la diligencia en la que debió absolver interrogatorio el accionante (folio 78), la demanda inicial y su respuesta, la confesión respecto al hecho 9° y los testimonios de ALBERTO PAREDES COLLAZOS y JENNY RAMÍREZ VALENCIA. Aquellos errores, anota, son: “ 1.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el vínculo que existió entre las partes respondió a un contrato civil de servicios. “2. No dar por demostrado, estándolo, que la verdadera naturaleza jurídica de la relación que existió entre los señores Hernando Guerrero Paz y Fernando Vallejo López, desde el 11 de septiembre de 1974 hasta el 22 de septiembre de 2000, fue un contrato de trabajo ”.

En la demostración asegura que la lectura del contrato de folios 6 y 7 da cuenta de los elementos básicos de uno de tipo laboral; que los documentos vistos a folios 4, 5, 15, 16 y 71 no presentan ninguna contradicción, como lo señaló el ad quem, sino que contienen expresiones claras que determinan la relación de trabajo, esto es, la prestación personal del servicio, el cargo y el salario devengado; que el certificado de ingresos y retenciones (folio 5) es “ de vital importancia, toda vez que es una declaración tributaria que denuncia los efectos fiscales de una relación de trabajo, en consecuencia, su doble efecto, el tributario y el laboral, no permite considerar, sin equivocación protuberante, que su contenido pueda refutarse ”.

Asegura que las documentales de folios 17 a 38 acreditan la remuneración de los trabajos realizados por el actor “ y en ningún momento estos medios acreditan la naturaleza jurídica de la relación que existió entre las partes ”; que la declaratoria de confeso del accionado “ produce plenos efectos respecto de la naturaleza jurídica de la relación de trabajo que existió entre los sujetos del proceso, toda vez que el sentenciador de primer grado indicó que esa situación se analizaría en la sentencia ”; que la diligencia de interrogatorio del actor carece de “ ingerencia en el resultado del proceso, toda vez que no existió declaratoria de confeso ”; luego analiza las testimoniales, porque considera demostrados los errores manifiestos atribuidos al sentenciador, y concluye que “ las informaciones que proporcionan denotan los elementos básicos de un contrato de trabajo ”.

SE CONSIDERA El recurrente pretende acreditar un yerro fáctico respecto a la naturaleza jurídica del vínculo que ligó a las partes. Al respecto observa la Sala: 1) El contrato de prestación de servicios (folios 6 y 7) contiene, como lo señaló el juzgador, entre otras, unas cláusulas inherentes al objeto, al porcentaje que de las ganancias le correspondía al accionante y al descuento que se hacía por concepto de gastos de energía y de teléfono, circunstancias éstas que calificó el Tribunal como ajenas al contrato de trabajo.

Tal aserto, además de no corresponder explícitamente al ámbito fáctico, no puede tenerse como manifiestamente equivocado, si se considera que en una relación laboral, el trabajador no asume los gastos que acarrea la actividad desarrollada. 2) De las documentales de folios 17 a 38, a más de no ser auténticas, por carecer de firma del demandado o de su reconocimiento expreso (CPC, artículo 269), el mismo accionante anota que “ en ningún momento estos medios acreditan la naturaleza jurídica de la relación que existió entre las partes ”, luego ninguna incidencia tendrían frente al tema planteado, de la existencia de un solo contrato de trabajo. 3) El Tribunal no consideró, como lo señala la acusación, que el contenido de cada uno de los documentos de folios 4, 5, 15, 16 y 71 fuera contradictorio por sí mismo, sino que evidenció que de tales pruebas y de las demás que analizó, se podían deducir diversos hechos, y lo que hizo fue elegir, entre los varios medios probatorios, los que le merecieron mayor convicción; en tal sentido no pudo incurrir en yerro fáctico alguno, sino que usó la facultad y libertad probatoria de acuerdo con el artículo 61 del CPT y de la SS.

En ese orden conviene señalar que el mayor mérito o valor que pretende el recurrente se le otorgue al certificado de ingresos y retenciones obrante a folio 5, tampoco conlleva un desacierto de tipo fáctico, además que contraría aquel principio de la libre formación del convencimiento del juzgador, no sujeto a tarifa legal de pruebas. Y, tampoco corresponde a un yerro fáctico el planteamiento que se hace respecto a la declaratoria de confeso del accionado, puesto que no se alude al contenido de la prueba, sino a la viabilidad de tenerla en cuenta, cuando el ad quem la negó, por no haberse calificado los hechos sobre los cuales recaía antes de proferirse la sentencia. Es decir, que el raciocinio fue respecto a la validez de la prueba mas nó a su contenido. 4) Los testimonios acusados en el cargo no pueden examinarse, toda vez que no se demostró un yerro fáctico ostensible derivado de las pruebas que enuncia el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, como calificadas en casación, vale decir, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial.

El cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Denuncia, por la vía directa, la infracción directa del artículo 18 de la Ley 50 de 1990, que modificó el 132 del CST; 340 de la misma obra; 1 y 3 del Decreto 2310 de 1995, violación que, dice, condujo a la aplicación indebida de los artículos 186 a 189, 249 y 306 del CST; 1 de la Ley 52 de 1975 y 1 del DR 116 de 1976.

Señala que la primera norma citada faculta a las partes para convenir el salario y les señala un límite, sólo en cuanto al respeto del salario mínimo legal; que así “ la rebeldía del Tribunal en la aplicación de lo previsto en el mencionado artículo 18, permite denunciar el desconocimiento de lo establecido en el artículo 340 ”. Advierte la irrenunciabilidad de las prestaciones legales y el control que impuso el legislador a los jueces; que “ la solución jurídica que permite hacer efectivo ese control especial se encuentra en el Decreto mediante el cual el Gobierno Nacional señala el salario mínimo legal mensual, que también desconoció el tribunal, monto que para el año de 1996 fue de $142.125.oo y de $13.576.oo mensuales como auxilio de transporte ”que por ello, al hallar demostrada la relación laboral entre el 14 de septiembre de 1974 y el 11 de septiembre de 1996, el Tribunal tenía “ vedado considerar que por la ausencia de la cuantía del salario que acordaron las partes, no le era posible liquidar los derechos prestacionales ”; recuerda que en este caso no le es aplicable la Ley 50 de 1990 a la cesantía y que por ello bastaba tomar el salario del último año. SE CONSIDERA El sentenciador estimó que no podía liquidar las acreencias laborales del accionante, correspondientes al período transcurrido hasta el 11 de septiembre de 1996, porque “.. tratándose de un salario a destajo según los folios 27 y 28, no es posible establecer el promedio devengado en cada anualidad, ni el del último año servido en forma subordinada, para liquidar los derechos..”, es decir que exigió la prueba, porque consideró que se trataba de salario a destajo, no ligado a una jornada de trabajo o al tiempo en que se ejecutaba la labor, sino a la actividad desplegada por el trabajador.

En ese sentido no bastaba que la acusación se refiriera a la existencia de las normas referentes a la libertad de los contratantes para pactar la modalidad de la retribución del servicio, y a la fijación de un salario mínimo legal, porque si para el juzgador lo determinante para establecer el ingreso del accionante era el resultado obtenido en la ejecución de la labor -por estar frente a un salario a destajo-, no podía suplirse con el monto del mínimo legal, que se vincula a la jornada dentro de la cual se desarrolla el trabajo.

En consecuencia, el Tribunal no pudo incurrir en la infracción legal denunciada. Valga agregar que lo que la jurisprudencia ha sostenido, y ahora se reitera, es que el juzgador no puede abstenerse de proferir condena cuando, sin probarse el salario, se establece la existencia de la prestación del servicio y la subordinación durante un período determinado, caso en el cual debe liquidar las acreencias laborales con el salario mínimo legal vigente, siempre y cuando no se discuta que las labores se desarrollaron dentro de una específica jornada, puesto que el pago del salario mínimo legal se supedita a la medida del tiempo.

No obstante, tal doctrina no tiene aplicación en tratándose de un salario a destajo, porque en este caso la labor no se lleva a cabo en determinado tiempo, sino según la cantidad de unidades ejecutadas. Se reitera que el cargo no prospera. Por no existir réplica del demandado, la Sala se abstiene de imponer costas en el recurso extraordinario.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 27 de enero de 2005 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso que promovió HERNANDO GUERRERO PAZ contra FERNANDO VALLEJO LÓPEZ, propietario del ALMACÉN Y TALLER VALLEJO Sin costas en casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DÏAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria