SALA DE CASACION LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 26399 SALA DE CASACION LABORAL LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación No. 26399 Acta N° 19 Bogotá D.C, (21) veintiuno de marzo de dos mil seis (2006). Procede la Corte a resolver el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo proferida el 31 de enero de 2005, dentro del proceso que contra el recurrente adelante GUILLERMO ENRIQUE HANSEL HELMES.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Sogamoso, Guillermo Enrique Hansel Helmes demandó al Instituto de Seguros Sociales para que fuera condenado a reajustarle la pensión de vejez teniendo como ingreso base de liquidación la suma de $2.298.639.oo, que corresponde al promedio de lo devengado durante el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho, actualizada anualmente, así como el número de semanas efectivamente cotizadas que es de 1.350, y consecuencialmente a pagarle el reajuste adeudado desde el 2 de febrero de 2000, más la indexación correspondiente.

En sustento de sus pretensiones afirmó que por haber nacido el 27 de noviembre de 1939 y haber cotizado más de 1000 semanas, solicitó al ISS la pensión de vejez, la cual le fue reconocida mediante Resolución 003688 del 30 de octubre de 2000, con efectividad desde el 2 de febrero del mismo año y en cuantía de $1.274.660, liquidación que se basó sobre 1.104 semanas cotizadas y con un ingreso base de liquidación de $1.573.654; que contra esa decisión interpuso recurso de apelación, argumentando que su número de semanas cotizadas era de 1.082 como trabajador dependiente y 94 como independiente, al cual debía sumársele el bono pensional del Ministerio de Hacienda por 190 semanas, para un gran total de 1366; que el ISS modificó la decisión apelada en el sentido de reconocerle pensión de jubilación por aportes, pero teniendo en cuenta 1.323 semanas, inferior al que realmente le corresponde que es de 1.366 e igualmente inferior al mínimo que se le debe tener en cuenta que es de 1.350 semanas, así como también tomarle un ingreso base de liquidación de $1.836.495, cuando el verdadero es de $2.298.639.

II. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA El ISS aceptó la mayoría de los hechos alegados por el demandante, pero se opuso a las pretensiones de éste, alegando que el pensionado cotizó un total de 1329 semanas al servicio de diferentes entidades del orden público y privado, ya que las semanas que se le tuvieron en cuenta fueron las comprendidas entre el 1º de abril de 1994 y el 27 de noviembre de 1999, que era el tiempo que le hacía falta para completar el derecho; que para el ingreso base de liquidación se tomó en cuenta el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, actualizado conforme lo ordena esta disposición. Propuso las excepciones de cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación. III.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 2 de julio de 2004, el Juzgado condenó al ISS a reajustar la pensión de vejez del actor desde el 2 de febrero de 2000, teniendo en cuenta un salario base de liquidación de $2.298.639 –al cual se le aplica el 90% de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990-- y 1.350 semanas de cotización, fijando el reajuste desde la citada fecha en cuantía de $849.769, incrementado anualmente de acuerdo con el IPC.

Lo absolvió de las demás pretensiones y dejó a su cargo las costas de la instancia. IV. DECISIÓN DEL TRIBUNAL. Por apelación interpuesta por el ISS, el proceso subió a conocimiento del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, Corporación que por la sentencia recurrida en casación, confirmó la decisión de primer grado y dejó la alzada sin costas.

El Tribunal inicialmente, en los antecedentes procesales, dejó consignado que el proceso fue instaurado por el demandante “con el fin de que le fuera reconocido el reajuste de la Pensión de Vejez ”. Posteriormente, en el mismo acápite, manifestó que el juzgador de primer grado, después de establecer la normatividad aplicable al demandante, procedió a “liquidarle el ingreso base de cotización, para de esta forma poder establecer el monto de la pensión de vejez ”.

Luego motivó así su decisión: “La Sala procede a estudiar los puntos motivo de impugnación y que para el caso se sintetiza o se puede enunciar en que para el recurrente, el Juzgador de primera instancia no aplicó la normatividad correcta para el caso sub-examine para efectos de la liquidación de la pensión de vejez a que tiene derecho el demandante.

La Ley 71 de 1988 en concordancia con su D. R. 2709/94 en su Art. 1 preceptúa ‘Pensión de Jubilación por aportes. La pensión a que se refiere el Art. 7 de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por Aportes. Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir los 60 años o mas de edad si es varón, o 55 años o mas si es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o mas de cotizaciones o aportes continuas o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público ’ Respecto del monto de esta pensión el Art. 8 del D.R. 2709/94 establece: ‘El monto de la pensión de jubilación por aportes será el equivalente al 75% del salario base de liquidación ’.

A su vez el Acuerdo 049/90 establece los requisitos para tener derecho a la pensión de vejez a) 60 o más años b) Un mínimo de (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil semanas (1000) sufragadas en cualquier tiempo Establecido como quedó en el proceso, se advierte que el demandante está en el Régimen de Transición Art. 36 de la Ley 100 como quiera que al entrar en vigencia mencionada (sic) ley, tenía 54 años, 4 meses y 4 días de edad, cumpliendo así con los requisitos establecidos para poder pertenecer a este régimen, y como quiera que el mismo artículo en mención lo preceptúa, el trabajador que se encuentre dentro del régimen de Transición se acogerá al régimen que le sea más favorable para efectos de reconocimiento de pensión. En el caso bajo examen vemos cómo el demandante cumple con los dos requisitos establecidos tanto en el Acuerdo 049/90 como en la Ley 71 de 1988, por haber cotizado tanto en el sector público como en el privado le sería aplicable la Ley 71 de 1988 y por cumplir los requisitos generales de pensión de vejez le sería aplicable el Acuerdo 049 de 1990; por consiguiente, estamos frente a una compatibilidad de pensiones y de normas aplicables al demandante para el reconocimiento de su derecho alegado.

El Art. 3 del Decreto Reglamentario 2709/94 que reglamentó la Ley 71 de 1988 preceptúa: "Incompatibilidad de la pensión de Jubilación por aportes: La pensión de jubilación por aportes es incompatible con las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y retiro por vejez. El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando concurrencia (sic) entre ellas, (subrayado y negrilla fuera de texto).

Amén de lo anterior, advierte esta instancia como principio de la protección a todo ciudadano y como la ley protege al trabajador "pensionado" (sic) al darle la capacidad de elegir de acuerdo con el principio de favorabilidad qué régimen le conviene más para efectos de pensión, y como lo es en el caso bajo estudio, la normatividad más favorable es el Acuerdo 049 de 1990 y no como pretende la entidad demandada la Ley 71 de 1988, por consiguiente considera la Sala que el Juzgador de primera instancia reconoció conforme a Derecho la pensión de vejez a que tiene derecho el extrabajador demandante y al ordenarle al Instituto de Seguro Social reliquidarle la pensión reconocida al demandante teniendo como salario promedio los últimos 2067 días, 1329 semanas y aplicar el 90% como el art. 20 del Acuerdo 049 de 1990 lo estipula sobre el ingreso base de cotización”.

Finalmente afirmó que la pensión del actor liquidada estrictamente de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, era mayor a la que liquidó el Juzgado. Mas como el ISS fue el único apelante, no podía hacer más gravosa su situación como tal. V. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el Instituto de Seguros Sociales con la finalidad de que se case la sentencia recurrida para que, actuando como Tribunal de Instancia, revoque en su integridad el fallo de primer grado y en su lugar se le absuelva de todas las pretensiones formuladas en su contra, dictando sobre costas la provisión que corresponda.

Con ese propósito presentó tres cargos, replicados, que se decidirán conjuntamente a continuación, por perseguir el mismo fin y apuntar con violadas disposiciones comunes y coincidir en el fondo en una misma argumentación. VI. PRIMER CARGO Así lo formula: “La sentencia acusada incurre en violación directa en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 21 del Código Sustantivo del Trabajo y 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en relación con los artículos 53 de la Constitución Nacional; 72 y 76 de la Ley ​90 de 1946; 11, 12, 14, 57 y 60 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por Decreto 3041 del mismo año; 5° del Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 del mismo año; 7º de la ley 71 de 1988; 1 ° y 12 del Acuerdo 049 de 1990; 11. 12. 13 y 35 del Decreto 758 de 1990; 14, 18, 19,30,31,33, 36, inciso 3°, 53, 64, 141, 146, 161 Y 230 de la ley 100 de 1993 y 3° Y 7° del Decreto Reglamentario 2709 de 1994, pretermisión ésta que a su vez precipitó la infracción directa del artículo 8° del Decreto Reglamentario 2709 de 1994.

DEMOSTRACION DEL CARGO Antes de entrar en materia, se subraya que no fue objeto de controversia que el actor, en su condición de servidor público, aportó para su pensión de jubilación a la Caja Nacional de Previsión Social y también para el Instituto de Seguros Sociales en calidad de trabajador particular subordinado, al comienzo, y de independiente, al final.

Tampoco se discute la fecha de nacimiento del demandante (27/11/39) y de la cual deriva que el 1° de abril de 1994, día en que comenzó a regir el sistema pensional consagrado en la ley 1 00 de 1993, contaba con 54 años, 4 meses y 4 días de edad. Finalmente, es evidente el acuerdo de las partes respecto de la naturaleza de la pensión reconocida por la entidad demandada, es decir, que esta es la consagrada en la ley 71 de 1988.

Así se desprende de la demanda (folios 50 a 55 del cuaderno principal), de la Resolución de Reconocimiento Pensional (folios 15 a 17 del cuaderno principal) y de la sentencia acusada (folios 12 a 18 del cuadernillo de segunda instancia) El recurso se circunscribe, entonces, al problema de la disposición aplicable para liquidar la pensión del señor Guillermo Enrique Hansel Helmes.

Al paso que el ad quem estima que debe hacerse de conformidad con el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, la entidad recurrente sostiene que los preceptos aplicables al caso son los artículos 36, inciso 3°, de la ley 100 de 1993 y 8° del Decreto Reglamentario 2709 de 1994. El razonamiento esencial del sentenciador fue este: “Establecido como quedó en el proceso, se advierte que el demandante está en el Régimen de Transición Art. 36 de la Ley 100 como quiera que al entrar en vigencia mencionada (sic) ley, tenía 54 años, 4 meses y 4 días de edad, cumpliendo así con los requisitos establecidos para poder pertenecer a este régimen, y como quiera que el mismo artículo en mención lo preceptúa, el trabajador que se encuentre dentro del régimen de Transición se acogerá al régimen que le sea más favorable para efectos de reconocimiento de pensión. «En el caso bajo examen vemos cómo el demandante cumple con los dos requisitos establecidos tanto en el Acuerdo 049/90 como en la Ley 71 de 1988, por haber cotizado tanto en el sector público como en el privado le sería aplicable la Ley 71 de 1988 y por cumplir los requisitos generales de pensión de vejez le sería aplicable el Acuerdo 049 de 1990; por consiguiente, estamos frente a una compatibilidad de pensiones y de normas aplicables al demandante para el reconocimiento de su derecho alegado. «El Art. 3 del Decreto Reglamentario 2709/94 que reglamentó la Ley 71 de 1988 preceptúa: "Incompatibilidad de la pensión de Jubilación por aportes: La pensión de jubilación por aportes es incompatible con las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y retiro por vejez.

El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando concurrencia (sic) entre ellas, (subrayado y negrilla fuera de texto). «Amén de lo anterior, advierte esta instancia como principio de la protección a todo ciudadano y como la ley protege al trabajador "pensionado" (sic) al darle la capacidad de elegir de acuerdo con el principio de favorabilidad qué régimen le conviene más para efectos de pensión, y como lo es en el caso bajo estudio, la normatividad más favorable es el Acuerdo 049 de 1990 y no como pretende la entidad demandada la Ley 71 de 1988, por consiguiente considera la Sala que el Juzgador de primera instancia reconoció conforme a Derecho la pensión de vejez a que tiene derecho el extrabajador demandante y al ordenarle al Instituto de Seguro Social reliquidarle la pensión reconocida al demandante teniendo como salario promedio los últimos 2067 días, 1329 semanas y aplicar el 90% como el art. 20 del Acuerdo 049 de 1990 lo estipula sobre el ingreso base de cotización».

(folios 16 y 17 del cuadernillo de segunda instancia). De acuerdo con este discurso, el precepto aplicable para liquidar la mesada del actor sería el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 por ser más favorable que el correspondiente de la Ley 71 de 1988, razonamiento que envuelve un yerro protuberante. Veamos por qué: No hay duda, como se dijo al comienzo, que la jubilación del actor, reconocida mediante la Resolución 0217 de 10 de octubre de 2002 emanada del ISS, es aquella gobernada por la Ley 71 de 1988, realidad sobre la que la parte actora se muestra conforme –Al pié de página la censura dice: ‘Demanda. ‘Hecho undécimo: En el fondo la liquidación para conceder la pensión de jubilación por aportes (folio 53)’--.

También fue admitido por las partes y es base esencial del fallo cuestionado, que la situación del demandante encaja en el régimen de transición establecido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que entonces debe estarse a lo dispuesto aquí para resolver la litis. Explicado de otra forma: considerando las condiciones estipuladas en el citado régimen de transición, tampoco se remite a duda que, fuera de los aspectos regulados por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, de la edad, del número de aportes necesarios para alcanzar la pensión y del ingreso base de liquidación que debe tenerse en cuenta para calcular la respectiva mesada, la pensión que merece el demandante es, como ya se dijo, la consagrada por la Ley 71 de 1988.

Al dirimir una controversia semejante, esa Honorable Corporación precisó: «Resalta que por reconocerse la pensión en las condiciones de la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994, se dio aplicación a lo establecido en el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la citada Ley 100, en cuanto para su otorgamiento se tuvo en cuenta que el beneficiario de la misma había adquirido ese derecho en un régimen anterior, lo que significa que el monto de dicha prestación debía calcularse con el 75% del promedio salarial obtenido conforme al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100, procedimiento que efectivamente fue el utilizado por el ISS. «En ese orden de ideas, y como quiera que a 1°. de abril de 1994 el actor contaba con más 40 años de edad y más de 15 de aportes y/o cotizaciones, es sin duda beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según el cual, como ya se dijo, para el reconocimiento de la pensión de vejez debe tenerse en cuenta la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto señalado en el régimen pensional anterior al cual se encontraba afiliado, más no así el ingreso base para liquidarla, pues de conformidad con el inciso tercero ibídem, y toda vez que a la fecha de entrada en vigencia el nuevo sistema pensional al demandante le restaban menos de diez (10) años para adquirir el derecho, la mencionada base para su liquidación deberá extraerse del promedio de lo devengado durante el tiempo que le hacía falta para reunir los requisitos para acceder al mencionado derecho pensional, como reiteradamente lo ha dicho esta Corte » (La censura cita la sentencia de casación del 23 de abril de 2003, radicación 19459).

En este orden de ideas, resulta meridiano que la liquidación de la mesada del demandante debe realizarse a partir del promedio salarial obtenido conforme al artículo 36, numeral 3°, de la ley 100 de 1993, guarismo que una vez establecido permite cuantificar la obligación de acuerdo con el lím ite previsto por el artículo 8° del Decreto Reglamentario 2709 de 1994, que para mayor claridad se transcribe: "El monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75% del salario base de liquidación " Como el Tribunal de Santa Rosa de Viterbo no operó así, pues en lugar de aplicar las disposiciones antes mencionadas recurrió a una que claramente no es la llamada a regular la hipótesis fáctica, es palmario que incurrió en la aplicación indebida que se le censura en el cargo y que se expresa en la aplicación positiva del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990.

Como consecuencia de esa pretermisión legal, el ad quem también incurrió en la infracción directa del artículo 8o del decreto Reglamentario 2709 de 1994, que dejó de aplicarse cuando era del caso hacerla. Estimo que de esta forma queda demostrada la violación legal cometida por el ad quem, por lo que entonces procede la casación del fallo recurrido en los términos en que lo propone el alcance de la impugnación. SEGUNDO CARGO La sentencia acusada incurre en violación directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 53 de la Constitución Nacional; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 11, 12, 14, 57 y 60 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por Decreto 3041 del mismo año; 5° del Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 del mismo año; 7° de la Ley 71 de 1988; 1° y 12 del Acuerdo 049 de 1990; 11, 12, 13 y 35 del Decreto 758 de 1990; 14, 18, 19, 30,31,33, 36, inciso 3°,53,64, 141, 146, 161 y 230 de la Ley 100 de 1993 y 3°,7° y 8° del Decreto Reglamentario 2709 de 1994, pretermisión ésta que a su vez precipitó la aplicación indebida del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. DEMOSTRACION DEL CARGO De acuerdo con el Tribunal de Santa Rosa de Viterbo, el demandante tendría derecho a seleccionar la norma más favorable para cuantificar el monto de su mesada pensional por virtud del principio de favorabilidad.

El razonamiento central del ad quem fue este: «Establecido como quedó en el proceso, se advierte que el demandante está en el Régimen de Transición Art. 36 de la Ley 100 como quiera que al entrar en vigencia mencionada (sic) ley, tenía 54 años, 4 meses y 4 días de edad, cumpliendo así con los requisitos establecidos para poder pertenecer a este régimen, y como quiera que el mismo artículo en mención lo preceptúa, el trabajador que se encuentre dentro del régimen de Transición se acogerá al régimen que le sea más favorable para efectos de reconocimiento de pensión. «En el caso bajo examen vemos cómo el demandante cumple con los dos requisitos establecidos tanto en el Acuerdo 049190 como en la Ley 71 de 1988, por haber cotizado tanto en el sector público como en el privado le sería aplicable la Ley 71 de 1988 y por cumplir los requisitos generales de pensión de vejez le sería aplicable el Acuerdo 049 de 1990; por consiguiente, estamos frente a una compatibilidad de pensiones y de normas aplicables al demandante para el reconocimiento de su derecho alegado. «El Art. 3 del Decreto Reglamentario 2709/94 que reglamentó la Ley 71 de 1988 preceptúa: "Incompatibilidad de la pensión de Jubilación por aportes: La pensión de jubilación por aportes es incompatible con las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y retiro por vejez.

El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando concurrencia (sic) entre ellas, (subrayado y negrilla fuera de texto. «Amén de lo anterior, advierte esta instancia como principio de la protección a todo ciudadano Y como la ley protege al trabajador "pensionado" (sic) al dar1e la capacidad de elegir de acuerdo con el principio de favorabilidad qué régimen le conviene más para efectos de pensión, y como lo es en el caso bajo estudio, la normatividad más favorable es el Acuerdo 049 de 1990 Y no como pretende la entidad demandada la Ley 71 de 1988, por consiguiente considera la Sala que el Juzgador de primera instancia reconoció conforme a Derecho la pensión de vejez a que tiene derecho el extrabajador demandante y al ordenarle al Instituto de Seguro Social reliquidarle la pensión reconocida al demandante teniendo como salario promedio los últimos 2067 días, 1329 semanas y aplicar el 90% como el arto 20 del Acuerdo 049 de 1990 lo estipula sobre el ingreso base de cotización».

(folios 16 y 17 del cuadernillo de segunda instancia) ¿Por qué se afirma que el sentenciador interpretó con error las disposiciones que consagran el principio de favorabilidad? Simple y llanamente porque existiendo acuerdo entre las partes en el sentido de que la jubilación reconocida por la entidad accionada al actor fue la consagrada por la Ley 71 de 1988, debe estarse a lo dispuesto en dicha Ley, desde luego en armonía con lo estatuido por el régimen de transición pensional en la materia, para liquidar la mesada que origina el pleito.

Mejor dicho: no podía resolver la controversia apelando al principio de favorabilidad pues los hechos del caso no ofrecen la menor duda acerca de la disposición llamada a dirimirla”. Se transcribe la misma jurisprudencia que para el cargo anterior y continúa. “No habiendo sido controvertido por las partes que la jubilación del actor está gobernada, por efecto del régimen de transición establecido en la Ley 1 00 de 1993, por la Ley 71 de 1988, es igualmente claro que la liquidación de la correspondiente mesada debe hacerse conforme a lo dispuesto por el inciso 3° de la última disposición citada y no según el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, que no puede aplicarse en nombre de la "favorabilidad".

Dicho de otra forma: el principio de favorabilidad se aplica cuando existen dos o más disposiciones que regulan la misma hipótesis táctica o cuando se está en presencia de una sola que genera diversas interpretaciones. Pero no cuando, como ocurre en este caso, la situación está subsumida en un texto legal inequívoco. En este orden de ideas, resulta meridiano que la liquidación de la mesada del demandante debe realizarse a partir del promedio salarial obtenido conforme al artículo 36, numeral 3°, de la Ley 100 de 1993, guarismo que una vez establecido permite cuantificar la obligación de acuerdo con el límite previsto por el artículo 8º del Decreto Reglamentario 2709 de 1994, que para mayor claridad se transcribe: "El monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75% del salario base de liquidación " Como el Tribunal de Santa Rosa de Viterbo no operó así pues apeló al principio de favorabilidad cuando el caso no lo amerita, es evidente que incurrió en la interpretación errónea que se le censura.

Como consecuencia de esa pretermisión legal, el ad quem también incurrió en la aplicación indebida del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, que entendió aplicable cuando no lo es. ​ Estimo que de esta forma queda demostrada la violación legal cometida por el ad quem, por lo que entonces procede la casación del fallo recurrido en los términos en que lo propone el alcance de la impugnación. TERCER CARGO La sentencia acusada incurre en violación directa en la modalidad de infracción directa del articulo 8° del Decreto Reglamentario 2709 de 1994, en relación con los artículos 53 de la Constitución Nacional; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 21 del Código Sustantivo del Trabajo; 11, 12, 14, 57 y 60 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por Decreto 3041 del mismo año; 5° del Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 del mismo año; 7° de la Ley 71 de 1988; 1° y 12 del Acuerdo 049 de 1990; 11, 12, 13 y 35 del Decreto 758 de 1990; 14, 18, 19,30,31,33, 36, inciso 3°, 53, 64, 141, 146, 161 y 230 de la Ley 100 de 1993 y 3° y 7° y del Decreto Reglamentario 2709 de 1994, pretermisión ésta que a su vez precipitó la aplicación indebida del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. DEMOSTRACION DEL CARGO De acuerdo con el Tribunal de Santa Rosa de Viterbo, la situación pensional del demandante está gobernada por el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Sus palabras al respecto son estas: «Establecido como quedó en el proceso, se advierte que el demandante está en el Régimen de Transición Art. 36 de la Ley 100 como quiera que al entrar en vigencia mencionada (sic) ley, tenía 54 años, 4 meses y 4 días de edad, cumpliendo así con los requisitos establecidos para poder pertenecer a este régimen, y como quiera que el mismo artículo en mención lo preceptúa, el trabajador que se encuentre dentro del régimen de Transición se acogerá al régimen que le sea más favorable para efectos de reconocimiento de pensión».

(folios 16 y 17 del cuadernillo de segunda instancia) Existiendo acuerdo entre las partes en el sentido de que la jubilación reconocida por la entidad accionada al actor fue la consagrada por la Ley 71 de 1988, el ad quem ha debido aplicar los artículos 36, numeral 3°, de la Ley 100 de 1993, y 8° del Decreto Reglamentario 2709 de 1994 para liquidar la mesada pensional del demandante.

¿ Qué hizo el sentenciador? Aplicó la primera de las disposiciones en cita pues subsumió la situación del actor en el régimen previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero se negó a hacerlo respecto de la segunda cuando era la adecuada para resolver el aspecto referido a la cuantía de la mesada pensional, lo cual traduce una infracción directa del precepto en cuestión”.

Vuelve y transcribe la jurisprudencia del primer cargo y anota. “En este orden de ideas, resulta meridiano que la liquidación de la mesada del demandante debe realizarse a partir del promedio salarial obtenido conforme al artículo 36, numeral 3°, de la Ley 100 de 1993, guarismo que una vez establecido permite cuantificar la obligación de acuerdo con el límite previsto por el artículo 8° del Decreto Reglamentario 2709 de 1994, que para mayor claridad se transcribe: "El monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75% del salario base de liquidación " Como el Tribunal de Santa Rosa de Viterbo se resistió, sin razón alguna, a aplicar el precepto trascrito cuando era el llamado a dirimir la controversia, incurrió en la infracción directa que se le censura.

Como consecuencia de esa pretermisión legal, el ad quem también incurrió en la aplicación indebida del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, que entendió aplicable al sub lite cuando no lo es. Estimo que de esta forma queda demostrada la violación legal cometida por el ad quem, por lo que entonces procede la casación del fallo recurrido en los términos en que lo propone el alcance de la impugnación ”.

VII. LA RÉPLICA En cuanto al primer cargo expresa que el recurrente “no puede evidenciar un presunto acuerdo entre las partes respecto de la naturaleza de la pensión reconocida por Ley 71 de 1988; ya que no existe manifestación expresa o tácita de este hecho en la demanda, ni en la sentencia acusada”, además de lo que está solicitando el actor es el reajuste de la pensión por vejez.

Respecto del segundo, insiste en que no hay el acuerdo entre las partes sobre la naturaleza de la pensión que se le reconoció al demandante, el cual es beneficiario del régimen de transición bajo cuyo amparo debe liquidarse su pensión. En relación con el tercero, insiste en su objeción técnica y que lo pretendido en el proceso es el reajuste de la pensión de vejez.

VIII. SE CONSIDERA Es fundada la objeción de la réplica, pues no es cierto que las partes, ni el Tribunal hubieran convenido en que la pensión que le correspondía al demandante era la de aportes consagrada en la Ley 71 de 1988. De la sentencia impugnada no se desprende ese aserto, sino otra cosa muy distinta, ya que el ad quem, desde los antecedentes del proceso, consideró que el demandante pretendía el reajuste de la pensión de vejez, como así también lo había determinado y juzgado el a quo en la sentencia apelada.

Por tanto, la afirmación del recurrente, común para los tres cargos, según la cual no hay discusión entre los contradictores respecto de que la naturaleza de la pensión por aportes reconocida al actor es evidente, no encuentra respaldo en el cuerpo de la sentencia, lo cual implica una discordancia fáctica entre censura y providencia acusada que resulta impertinente cuando se acusa la violación directa de la ley.

Y adicionalmente, las acusaciones, especialmente la primera, para sustentar su equivocada aseveración, remite a la Corte a uno de los hechos de la demanda inicial, remisión que es igualmente improcedente dada la vía escogida para intentar desquiciar la sentencia. Ahora, como soporte de sus planteamientos, la censura reproduce en los tres ataques, lo que en su sentir corresponden a consideraciones de la Corte vertidas en la sentencia de casación del 23 de abril de 2003, radicación 19459.

Sin embargo, el primer párrafo de la reproducción, el que comienza con la expresión “Resalta que por reconocerse la pensión en las condiciones de la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1984 ” no corresponde a lo decidido por la Corporación, sino a un aparte del resumen de la sentencia de segundo grado, por lo que mal podía la censura atribuírsela a la Corte como un pronunciamiento de ésta.

Y en cuanto al segundo, que si corresponde a las consideraciones de la Sala de Casación Laboral, está tomado de manera parcial, ya que no tiene el sentido y alcance que le fija la censura. En efecto, en la sentencia memorada la Corte examinó el caso de un pensionado por aportes que estaba en régimen de transición de la Ley 100 de 1994 y pretendía que su mesada se liquidara con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios de conformidad con el artículo 6º del Decreto 2709 de 1994, precepto que, al resolver en sede de casación, consideró que no era aplicable a ese caso, puesto que el ingreso base de liquidación de los pensionados por aportes beneficiario del citado régimen de transición, se liquidaba de acuerdo con el inciso 3º del articulo 36 de la Ley 100 de 1993.

Para una mayor claridad, lo siguiente fue lo que la Corte dijo en esa oportunidad: “ IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE No fue objeto de controversia que el actor, en su condición de servidor público, aportó para su pensión de jubilación a la Caja Nacional de Previsión Social durante 11 años, 2 meses y 24 días e, igualmente, que cotizó al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte por espacio de 10 años, 7 meses y 17 días.

Tampoco hubo discusión acerca de la fecha de su nacimiento, que lo fue el 14 de junio de 1937. La discrepancia está en la norma que tomó en consideración el Tribunal para la liquidación de la pensión de jubilación por aportes, si se tiene en cuenta que el censor estima que esa Corporación se rebeló en contra de la aplicación del artículo 6º. del Decreto 2709 de 1994, reglamentario de la Ley 71 de 1988, que lo condujo a aplicar indebidamente el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, relacionado con el procedimiento utilizado por el organismo demandado para obtener el ingreso base de liquidación de la susodicha pensión. Para una mejor comprensión del asunto, es bueno traer a colación el texto del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, que a la letra dice: “A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital, y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco años (55) o más si es mujer”.

No hay duda que con la expedición de esta norma, el legislador quiso proteger a aquellos trabajadores que hasta la fecha de su vigencia habían aportado a las cajas de previsión social de cualquier orden y al Instituto de Seguros Sociales, pero que no alcanzaban a completar las cotizaciones necesarias para acceder a la pensión de jubilación o a la de vejez, según fuera el caso, para que en adelante, pudieran sumar los aportes efectuados durante el tiempo servido en las entidades públicas y las cotizaciones al ISS y, de esa manera acceder a la pensión de jubilación o por aportes como la definió la misma ley.

Así se consignó en la ponencia para primer debate en la Cámara de Representantes, donde tal artículo fue adicionado al proyecto presentado inicialmente por el Gobierno Nacional. Esto se dijo: “También era un sentir genérico, la necesidad de solucionar el tiempo acumulado en diversas empresas por los trabajadores, que veían desaparecidas sus esperanzas de obtener una pensión; hoy gracias al artículo 7º. se consagra la pensión compartida en condiciones normales y asequibles a cualquier ciudadano que ha logrado completar las condiciones allí establecidas”.

(Pág. 406, Historia de las Leyes, II Época, Tomo IV, 1988). Posteriormente, con el fin de unificar la diversidad de regímenes pensionales que existían en el país, entre otras razones, se expidió la Ley 100 de 1993, que en su artículo 33 dispuso que para obtener el derecho a la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida, se requiere: “1.

Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer, o sesenta (60) años de edad si es hombre. “2. Haber cotizado un mínimo de mil semanas en cualquier tiempo. “Parágrafo 1. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, y en concordancia con lo establecido en el literal f) del artículo 11 se tendrá en cuenta …”.

Por su parte, el literal f) del artículo 13 ibídem, establece que el sistema general de pensiones, entre otras características, tendrá la siguiente: “f) Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas o el tiempo de servicio”.

Como puede apreciarse, la nueva ley, esto es, la 100 de 1993, no solamente hizo acopio de la denominada pensión de jubilación por aportes creada por la Ley 71 de 1988, sino que fue más allá de sus previsiones, porque además de permitir la sumatoria de los aportes efectuados a las cajas o fondos de previsión social y en cualquier tiempo, con las semanas cotizadas al ISS, también contempló la posibilidad de sumar a las anteriores cotizaciones y/o aportes, el tiempo de servicio como servidores públicos.

Lo anterior para significar que la Ley 100, en cuanto a la pensión de jubilación por aportes de que se trata, generalizó el sistema por aportes, en tanto estableció condiciones mas amplias para alcanzar la pensión de vejez a las que exigía la ley 71 para la referida pensión por aportes, es decir, la obligación de tener en cuenta la totalidad de los aportes y/o cotizaciones, con independencia de si éstos se hicieron en cajas o fondos de previsión social o en el Instituto de Seguros Sociales y, además, conservando la misma edad.

Luego, si la Ley 100 de 1993 estableció un sistema omnicomprensivo de la pensión por aportes y estando por fuera de toda discusión la aplicabilidad al caso de la ley 71 de 1988, aquella debe tomarse en su integridad, a menos que la persona fuera beneficiaria del régimen de transición que trajo consigo, en cuyo evento, la edad, el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, se regirán por la normatividad que regulaba el régimen pensional al que se encontraba afiliado al momento de entrar en vigencia el nuevo sistema, con excepción de la forma de obtener el ingreso base para su liquidación, puesto que este componente no hizo parte de la aludida transición. En ese orden de ideas, y como quiera que a 1º. de abril de 1994 el actor contaba con más 40 años de edad y más de 15 de aportes y/o cotizaciones, es sin duda beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según el cual, como ya se dijo, para el reconocimiento de la pensión de vejez debe tenerse en cuenta la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto señalado en el régimen pensional anterior al cual se encontraba afiliado, más no así el ingreso base para liquidarla, pues de conformidad con el inciso tercero ibídem, y toda vez que a la fecha de entrada en vigencia el nuevo sistema pensional al demandante le restaban menos de diez (10) años para adquirir el derecho, la mencionada base para su liquidación deberá extraerse del promedio de lo devengado durante el tiempo que le hacía falta para reunir los requisitos para acceder al mencionado derecho pensional, como reiteradamente lo ha dicho esta Corte.

Desde esa óptica, que es la que corresponde, no es de recibo la afirmación de la censura respecto a que la liquidación de la pensión del actor debió hacerse con fundamento en el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994, en tanto la norma reguladora para ello, es el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, luego no encuentra la Sala que el Tribunal hubiese incurrido en el yerro hermenéutico que se le endilga.

Se sigue de lo anterior, que tampoco es aplicable el principio de la condición más beneficiosa previsto en el artículo 53 de la Constitución Política, puesto que de conformidad con el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, las normas sobre trabajo por ser de orden público producen efecto general inmediato, debiéndose aplicar a los contratos de trabajo que estén vigentes en el momento en que dichas normas empiecen a regir.

Así entonces como el demandante cumplió los requisitos para la pensión el 14 de junio de 1997, fecha para la cual las disposiciones de la Ley 100 de 1993 ya estaban en plena operancia, hay que convenir con el Tribunal que la codificación aplicable es esa y no el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994. No desconoce la Sala su pronunciamiento del 28 de agosto de 2001, Radicación No. 15794, donde se señaló respecto del caso que en esa ocasión se estudió, que para efectos de liquidar la pensión de jubilación por aportes, debían atenderse las previsiones del artículo 6º. del Decreto 2709 de 1994, más sucede que la situación fáctica del asunto en comento era completamente distinta a la que ahora se estudia, en tanto en aquél proceso el demandante había reunido los requisitos para acceder a la mencionada pensión en una fecha anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, mientras que en éste, en el mes de junio de 1997, es decir, cuando ésta ya regía, circunstancia que determina que la disposición aplicable al tema en discusión (liquidación de la pensión), no es otra que el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 ibídem.

En consecuencia, los cargos no prosperan”. De otra parte, como la censura estructura sus razonamientos sobre la infracción directa del artículo 6º del Decreto Reglamentario 2509 de 1994 –citado de manera errónea por ella y el Tribunal al invocar el artículo 8º--, las orientaciones de la Corte fijadas en la providencia acabada de transcribir, evidencian que dicha norma no es aplicable al asunto bajo examen, pues en éste y sin discordancia entre las partes y el Tribunal, el demandante era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo cual no es posible liquidar la pensión del demandante con fundamento en la mencionada disposición reglamentaria.

Quedan explicadas las razones por las cuales los cargos no pueden tener vocación de prosperidad, quedando a cargo del recurrente las costas del recurso, dado que hubo oposición al mismo. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo el 31 de enero de 2005, en el proceso adelantado por GUILLERMO ENRIQUE HANSEL HELMES contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 22