SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 26397 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 26397 Acta N° 102 Bogotá D.C, primero (1) de diciembre de dos mil cinco (2005). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, el 31 de enero de 2005, en el proceso ordinario adelantado por ALBERTO GIRALDO HURTADO contra el BANCO POPULAR S.A. I.
ANTECEDENTES Con la demanda inicial, para los fines que interesan al recurso, solicita el actor se condene al Banco demandado a reconocerle y pagarle la pensión de jubilación en un 75% de todo lo devengado, con los incrementos legales, la indexación correspondiente, y los intereses moratorios. Como fundamento de sus pedimentos argumentó que laboró al servicio de la entidad demandada, sin solución de continuidad, entre el 20 de enero de 1972 y el 31 de octubre de 1993, fecha en que se retiró; que nació en el año de 1948 y cumplió 55 años de edad el 23 de junio de 2003; que al momento de su retiro ostentaba la calidad de trabajador oficial por ser el Banco Popular una entidad de economía mixta del orden nacional; que era beneficiario de la convención colectiva de trabajo suscrita entre la Unión Nacional de Empleados Bancarios “UNEB” y la entidad bancaria, y como tal, para la liquidación de su pensión mensual vitalicia de jubilación se deben tener en cuenta los factores salariales legales y convencionales; que su empleador nunca lo afilió a una entidad de previsión social, ni creó su propia caja con el fin de efectuar el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación; y que se efectuaron aportes al ISS para los riesgos de IVM.
II. RESPUESTA A LA DEMANDA La accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a la prosperidad de sus pretensiones; aceptó como hechos ciertos, la relación laboral y los extremos temporales; adujo que no existe derecho a la pensión para los hombres a los 55 años de edad, que por la naturaleza jurídica de la entidad empleadora y por mandato de la ley sus trabajadores están asimilados a trabajadores particulares; que el demandante no tenía el carácter de beneficiario del convenio colectivo, y que el banco no es deudor ni responsable del pago de la pensión, sino la entidad de seguridad social a la cual estaba afiliado el trabajador.
Propuso como excepciones las de cosa juzgada, inexistencia del derecho reclamado, prescripción y cobro de lo no debido. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Manizales, quien en sentencia del 23 de septiembre de 2004, condenó a la entidad demandada a reconocer y pagar al actor la pensión de jubilación consagrada en la Ley 33 de 1985, a partir del 23 de julio de 2003, actualizando el ingreso base de liquidación con el índice de precios al consumidor; y a las costas del proceso.
IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandada y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, en sentencia del 31 de enero de 2005, confirmó en todas sus partes el fallo de primera instancia. En su decisión el ad quem transcribió apartes de las sentencias de casación proferidas por esta Sala el 29 de julio de 1998, radicación 10803 y 11 de julio de 2000, radicación 13783, atinentes a quién es el responsable de pagar la pensión de jubilación y al cambio de naturaleza jurídica de pública a privada de la entidad bancaria demandada, respectivamente; y señaló que visto el acuerdo conciliatorio celebrado entre el demandante y la accionada, se tiene que en ninguna parte se hace mención a las eventuales obligaciones pensionales.
Al respecto expresó: “El juez de primera instancia condenó a la entidad demandada, basando su decisión en que el régimen pensional aplicable al demandante es el correspondiente al sector público, concretamente el previsto en la Ley 33 de 1985, ya que era ésta la normatividad que regía para la época en que el actor se retiró del Banco accionado, hecho acaecido el 31 de octubre de 1993; que el demandante cumple con los requisitos de la mencionada ley para pensionarse, esto es, 20 años de servicio y 55 años de edad, para la fecha de presentación de la demanda (23 de febrero de 2004), por lo que el demandante había completado los requisitos establecidos en el articulo 1° de la Ley 33 de 1985; que la determinación del régimen pensional aplicable al accionante, en nada pudo verse afectado por el cambio de la naturaleza jurídica del Banco demandado; que no era necesario que los requisitos de tiempo y edad se cumplieran a cabalidad, pues bastaba para adquirir el derecho pretendido con que el demandante hubiera laborado los 20 años de servicio indicados en la ley para que el derecho a la pensión de jubilación se causara; que la entidad obligada al pago de la pensión de jubilación es el Banco Popular, pero que al respecto "La Corte sugiere la posibilidad de que el Instituto de Seguros Sociales subrogue al Banco en el pago de la pensión, en la medida en que el trabajador continúe aportando al Instituto de Seguros Sociales y reúna los requisitos establecidos para que esta entidad le reconozca la pensión de vejez, quedando del cargo del demandado el mayor valor entre la pensión de jubilación y la reconocida por el Instituto de Seguros Sociales por parte del Banco Popular, fue autorizada por los decretos 433 de 1971 y 1650 de 1977 y el acuerdo 044 de 1989 y acuerdo 049 de 1990".
El Banco demandado disiente de la anterior decisión, con base en que, el actor tiene es una mera expectativa pues aunque acredita más de 20 años de servicio al momento de la finalización del contrato de trabajo, le hacía falta el requisito de la edad y mientras esto sea así, las condiciones bien pueden cambiar; que cuando el actor cumplió los 55 años de edad la entidad demandada ya ostentaba la naturaleza jurídica de privada, no teniendo la obligación de reconocer dicha pensión de jubilación; además, durante la vigencia del contrato de trabajo el empleador cotizó al ISS por los riesgos de IVM para efectos de pensionarse, entonces es el ISS el que le reconocerá la pensión de vejez; que el juez no tuvo en cuenta el acuerdo conciliatorio que se celebró entre las partes, donde el actor declaró a Paz y Salvo a la entidad demandada por todo concepto laboral que se derivara del mismo, donde se incluyen las eventuales obligaciones pensiónales.
Sobre el tema relacionado con el cambio de la naturaleza jurídica de pública a privada del Banco demandado, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, ha hecho varios pronunciamientos al respecto, entre ellos el del 11 de julio de 2000, radicado 13783, donde expresó: 'El punto jurídico a esclarecer es el referente a si las personas que habían cumplido el tiempo de servicios cuando el Banco accionado era una entidad Estatal, continúan con esa prerrogativa allende la privatización de esa entidad bancaria, por así disponerlo, según el censor, la Ley 226 de 1995.
En esas condiciones para la censura el régimen aplicable al demandante es el previsto en los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, al paso que para el fallo acusado lo son las normas que gobiernan la pensión de los trabajadores oficiales, valga decir la Ley 33 de 1985, con relación con los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. "Resulta entonces pertinente afirmar que la condición de trabajador oficial que ostentó el demandante perduró hasta la fecha de su retiro y por ello las normas que gobiernan el derecho pensional son las destinadas al sector público vigentes para dicho momento.
Entender lo contrario es admitir que los posteriores cambios de naturaleza jurídica de una entidad oficial afectan la situación de una persona que no solo ha cumplido con el requisito máximo para hacerse beneficiarlo de una pensión (más de 20 años de servicios), sino que se ha retirado antes de que se produzca la mutación legal. No puede ser lógico que el demandante pierda la calidad de trabajador oficial y adquiera la de trabajador del sector privado, tres años después de haberse retirado del servicio de una entidad en la que estaba categorizado como trabajador oficial, calidad ésta que es precisamente la que fija el parámetro para aplicarle las disposiciones que consagran las pensiones para los servidores del Estado.
"No sobra anotar que por demás, la pensión que pagará la entidad Bancaria lo será tal como se ordenó en la sentencia de segunda instancia, esto es, hasta cuando el I.S.S. asuma su pago, pues no se presta a duda que el actor a lo largo de su relación laboral estuvo afiliado a la Seguridad Social institucional, quedando a cargo del demandado sólo el mayor valor si lo hubiere".
En cuanto al punto de quién es el responsable de pagar la pensión de jubilación al actor, también la Corte Suprema de Justicia en sentencia de julio 29 de 1998, radicado 10803, sostuvo: '"III. Entidad obligada al pago de la pensión de jubilación. '"Desde 1948, en desarrollo de la previsión contenida en el artículo 21 de la Ley 72 de 1947, asignó a la Caja Nacional de Previsión Social las obligaciones de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de empleados del Estado del orden nacional, 'a la cual estén afiliados, en el momento de retirarse del servicio oficial, si es el caso’.
Pero Igualmente previó que el empleado no estuviere adscrito a una caja o Institución de Previsión Social, evento en el cual correspondería la cancelación de tales obligaciones a la entidad oficial que fungía como patrono» '"Dando un gran salto histórico, similar regulación se halla en el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, al ordenar que para los trabajadores afiliados a una caja o entidad de previsión se pagará por la respectiva entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al momento de cumplir 'el tiempo de servicios requerido por la Ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad requerida para tal fin o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo de retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión’.
Previó así mismo el numeral segundo ibídem que si no estuviere afiliado a ninguna entidad 'de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa empleadora’. ""Aunque, como se observó antes, las diversas disposiciones comentadas, y especialmente la Ley 33 de 1985, trataron de sentar el principio básico de encauzar el pago de este beneficio a través de entidades especializadas en ese servicio público, todas ellas previeron la posibilidad que ese derrotero no se cumpliera por algunas de las entidades públicas, evento en el cual debían ellas asumir directamente la obligación jubilatoria. '"Para los efectos de la Ley en comento y de casos como el ahora examinado por la Sala, saber si el I.S.S. puede o no reputarse 'caja o entidad de previsión' debe necesariamente acudirse a las voces del artículo 13 de la Ley 33 de 1985 que precisa qué se entiende por entidades de esa clase, para los efectos de su aplicación, así: "'Para efectos de esta Ley, se entiende por cajas de previsión las entidades del orden nacional ( ) que, por Ley, reglamento o estatutos tengan, entre otras, la función de pagar pensiones a empleados oficiales de cualesquiera de dichos órdenes.
""Importa rememorar que en la evolución y la doctrina de la seguridad social colombiana, y aun iberoamericana, las 'cajas o entidades de previsión' constituyen un estadio anterior al sistema de seguros sociales; tuvieren origen y desarrollo en el sector público para cubrir ciertas prestaciones, principalmente pensiones de empleados oficiales; en principio no siguieron las reglas del sistema contributivo, dado que al menos hasta la Ley 33 de 1985, la fuente del derecho a la jubilación en ese entorno conceptual, no eran los aportes de los trabajadores (que en estricto sentido generalmente no existían para jubilación) sino el tiempo de servicios.
De ahí porqué la locución contenida en la normativa comentada alusiva a ese tipo de entidades de previsión social, a diferencia de lo que para sus propios efectos dispuso ulteriormente la Ley 71 de 1988, no es comprensiva, para los fines de la Ley 33, del Instituto de los Seguros Sociales, que actúa bajo postulados filosóficos y jurídicos distintos, que por suficientemente conocidos sobra reiterar.
"'Ya se anotó que el conjunto normativo aplicable al I.S.S., permite colegir que dicho Instituto, creado por la Ley 90 de 1946, está facultado para afiliar empleados oficiales (Decreto 433 de 1971, Decreto 1650 de 1977, Acuerdo 044 de 1989 y Acuerdo 049 de 1990), en los casos específicos mencionados con antelación. Mas, para los efectos del artículo 1° de la Ley últimamente invocada, si bien un trabajador oficial de una empresa, como la aquí demandada, pudo haber estado inscrito en el seguro social, no debe entenderse afiliado a una caja de 'previsión social', con la connotación específica que esta expresión tiene en la seguridad social y en la Ley 33 de 1985. '"Adicionalmente, mal podría el Instituto de Seguros Sociales, como lo entendió equivocadamente el Tribunal, pagar pensiones a trabajadores oficiales a una edad distinta a la contemplada en sus propios reglamentos (art. 8° Decreto 165O de 1977).
Sólo a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es ello posible respecto de quienes estén amparados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la misma. '"En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1° de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de Invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social’".
Hace énfasis la parte apelante en que el Juez no tuvo en cuenta el acuerdo conciliatorio celebrado entre las partes, donde el actor declara a Paz y Salvo a la entidad demandada por "…todos los eventuales créditos laborales que pudiesen haber existido a cargo de ésta y en favor del trabajador." Visto el mencionado acuerdo conciliatorio, obrante a folios 51 y 52, se tiene que en ninguna parte hace mención a las eventuales obligaciones pensiónales, pues sólo hace referencia a " todos los conceptos originados en el contrato de trabajo que vincula a las partes en especial por los salarios, dominicales, festivos, horas extras, recargos nocturnos, auxilio e intereses de cesantías, primas legales, extralegales, vacaciones e indemnizaciones de toda especie”.
En razón de lo anterior se confirmará la sentencia impugnada en todas sus partes.” (Negrillas propias del texto). V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la entidad accionada con apoyo en la causal primera de casación laboral contemplada en los artículos 60 del Decreto 528 de 1964 y 7° de la Ley 16 de 1969, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se CASE totalmente la sentencia del Tribunal y en sede de instancia la Corte proceda a revocar el fallo del a-quo, y en su lugar la absuelva de todas las pretensiones de la demanda.
En subsidio y en el evento de considerarse que es procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación, pretende que se CASE la sentencia impugnada en cuanto confirmó el numeral tercero del fallo del a quo, y en sede de instancia modifique dicho numeral, y en su lugar disponga que la pensión deberá ser liquidada con el 75% del salario promedio devengado por el demandante en el último año de servicios.
Con ese fin formuló dos cargos que fueron replicados y se decidirán en su orden. VI. PRIMER CARGO Acusó la sentencia impugnada de interpretar erróneamente los artículos “ ° y 76 de la Ley 90 de 1946, 5° y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969, 2° del Decreto Ley 433 de 1971 y el Decreto 1650 de 1977, 1° y 13 de la Ley 33 de 1.985; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 3° y 4° del Código Sustantivo del Trabajo y los Acuerdos 224 de 1966, aprobado mediante Decreto 3041 de 1966 y 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 ”.
En su demostración hace los siguientes planteamientos: “Considerando que el sentenciador de segunda instancia, para resolver esta controversia, se fundamenta exclusivamente en las sentencias de esa Corporación de 11 de julio de 2000, Radicación No. 13.783 y 29 de julio de 1998, Radicación No. 10803, se plantea el cargo por interpretación errónea de las disposiciones legales en él denunciadas.
La naturaleza jurídica que ostenta el empleador es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores, en consecuencia, al ser el banco una entidad privada al momento de cumplir los requisitos de pensión el demandante, el régimen legal aplicable es el privado y no el régimen legal de empleados oficiales, normatividad en la que los supuestos fácticos para efectos de pensión no son iguales a los previstos para el sector público.
Debe recalcarse que la Entidad a todo lo largo del proceso expuso como sustento de su posición jurídica, entre otros argumentos, que no está obligado a reconocer pensión de jubilación al señor Alberto Giraldo Hurtado, por no reunir los requisitos exigidos por las disposiciones legales vigentes al momento de la privatización de la entidad, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica del Banco Popular, no corresponderle el reconocimiento y pago de suma alguna por concepto de pensión de jubilación, en razón de no adeudarle al actor suma alguna que permita ser indexada y haber cotizado al Instituto de Seguros Sociales para las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes durante la vinculación del señor Giraldo Hurtado a dicha entidad.
Por otra parte, debe considerarse que el Banco Popular fue privatizado a partir del 20 de noviembre de 1996, es decir antes de reunir el extrabajador la totalidad de los requisitos para el reconocimiento de la pensión, pues sólo vino a cumplir el trabajador la edad de 55 años el 23 de julio de 2003, según se afirma en la demanda. Si al señor Alberto Giraldo Hurtado no se le consolidó el derecho por edad mientras el banco fue de carácter oficial, deben aplicar las condiciones propias del nuevo régimen legal, vale decir del correspondiente al de los trabajadores particulares.
Porque si su derecho a la pensión no se consolidó mientras el BANCO POPULAR era de naturaleza pública, apenas gozaban de una “ mera expectativa ” de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos. Conforme al artículo 17 de la Ley 153 de 1887 “las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene”.
De otra parte, también debe anotarse que esa H. Corporación ha señalado que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, previó el cumplimiento de los requisitos allí estipulados, remite al régimen anterior al cual se encuentren afiliados los trabajadores, incluyendo a los que tenían la calidad de empleados oficiales: Por ello debe entenderse que el régimen anterior sea el propio de los trabajadores particulares, por haber sido éstos asegurados por el Instituto de Seguros Sociales, y por tanto, esta última entidad si tiene la capacidad de asumir totalmente al Banco en el cubrimiento de la pensión que ahora se demanda.
El Tribunal ignoró en su decisión que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó a la pensión de jubilación que ha venido figurando en la reglamentación anterior, y según esta norma “las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior, están obligadas en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales ”.
Tampoco tuvo en cuenta que el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, por el cual se reorganizó el ISS, dispuso que estarían sujetos al seguro social obligatorio, entre otros, “…todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares”.
Esta asimilación de trabajadores oficiales a particulares, ya había sido establecida anteriormente en el artículo 3° de la Ley 90 de 1946, circunstancia que tampoco tiene en cuenta el Tribunal, donde se señaló que “Para los efectos de la presente ley, estarán asimilados a trabajadores particulares los empleados y obreros que presten sus servicios a la Nación, los departamentos y los municipios en la construcción y conservación de las obras públicas y en las empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales que aquellas entidades exploten directa o indirectamente o de las cuales sean accionistas o coparticipes”.
Como la Ley 100 de 1993 es aplicable a los trabajadores particulares y a los empleados oficiales, y que precisamente debido a la dualidad de los regímenes legales preexistentes, el régimen de transición implantado en el artículo 36 ibídem, señaló que los requisitos para acceder a la pensión serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, puede ocurrir entonces que una persona que prestó servicios en el Banco Popular cuando la entidad ostentaba naturaleza oficial y cumple el requisito de edad, habiendo estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales por los riesgos de IVM, como seria la situación que se presenta con el señor Alberto Giraldo Hurtado, no le corresponda aplicarle la Ley 33 de 1985, como equivocadamente lo entiende el Tribunal, sino lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales y aprobado mediante el Decreto 758 de 1990, conclusión a la que ha debido llegar el sentenciador de haber aplicado lo dispuesto en la Ley 90 de 1946 y en el Decreto 1650 de 1977.
En el Decreto 3041 de 1966, que aprobó el Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, quedaron sujetos al seguro social obligatorio contra el riesgo de vejez, los trabajadores que mediante contrato de trabajo presten servicios a entidades de derecho público en la construcción y conservación de las obras públicas y en las empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales que aquellas entidades exploten directa o indirectamente o de las cuales sean accionistas o copartícipes” (Art. 1º literal c).
Y según el artículo 1° del Acuerdo 049 de 1990 arriba mencionado, entre los afiliados en forma facultativa están comprendidos “los servidores de entidades oficiales de orden estatal que al 17 de Julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el lSS” (que es precisamente la situación que al entrar en vigencia el Acuerdo 049 de 1990 se presentaba entre el señor Alberto Giraldo Hurtado, quien ostentaba la calidad de trabajador oficial y el Banco Popular, sociedad de economía mixta, asimilada a las empresas industriales y comerciales del Estado).
En consecuencia, según lo establecido en dichos reglamentos del ISS (como quiera que fue afiliada al Instituto de Seguros Sociales y fueron pagadas las cotizaciones correspondientes a los riesgos de IVM para los efectos del seguro social obligatorio, hecho éste que no fue discutido en el cargo), se tiene que independientemente de la calidad de trabajador oficial que ostentó el demandante mientras estuvo al servicio del Banco Popular, resultó asimilado a un trabajador particular, y por ello, en los términos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el derecho a la pensión (que será necesariamente la de vejez) lo obtendrá cuando cumpla los requisitos de edad y semanas de cotización exigidos en sus Reglamentos.
No obstante esta circunstancia el sentenciador, apoyándose en las jurisprudencias de esa Corporación de 11 de junio de 2000 (Radicación No. 13.783) y 29 de julio de 1998 (Radicación No. 10803), le da un entendimiento equivocado a los acuerdos del Instituto de Seguros Sociales y al artículo 1º de la Ley 33 de 1985. Si al señor Alberto Giraldo Hurtado, no se le consolidó el derecho por edad mientras el Banco fue de carácter oficial, deben aplicársele las condiciones propias del nuevo régimen legal, vale decir del correspondiente a los trabajadores particulares.
Lo anterior porque si su derecho a la pensión no se consolidó mientras el BANCO POPULAR era de naturaleza pública, apenas gozaba de una “mera expectativa” de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos. Debe recalcarse que conforme al artículo 17 de la Ley 153 de 1887 “las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene”.
No cabe duda que para aquellas personas que habiéndose desvinculado del Banco Popular con anterioridad a su privatización, no habían consolidado en su patrimonio jurídico la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, apenas tenían la expectativa de la pensión oficial, en los términos que la misma Corte Constitucional ha precisado: “La doctrina y la jurisprudencia contraponen a los derechos adquiridos las "meras expectativas", que se reducen a la simple posibilidad de alcanzar un derecho y que, por lo mismo, no son más que una intención o una esperanza de obtener un resultado jurídico concreto.
Por lo tanto, la ley nueva sí puede regular ciertas situaciones o hechos jurídicos que aun cuando han acaecido o se originaron bajo la vigencia de una ley no tuvieron la virtud de obtener su consolidación de manera definitiva, como un derecho, bajo la ley antigua” (Sentencia C 147-97). Entonces, al acoger el Tribunal las argumentaciones consignadas en las sentencias de esa Corporación de 11 de julio de 2000 (Radicación No. 13.783) y 29 de julio de 1998 (Radicación No. 10803), como único fundamento jurídico de la decisión, sin reparar que de conformidad con lo dispuesto en el articulo 2° del Decreto Ley 433 de 1971, los trabajadores de las sociedades de economía mixta, como en esa época eran los vinculados al Banco Popular, para efectos del seguro social obligatorio estaban asimilados a los trabajadores particulares, le da un entendimiento equivocado a los artículos 5° y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969, 1° y 13 de la Ley 33 de 1.985 y 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, pues no le correspondía al Banco Popular el reconocimiento de la pensión de jubilación al señor Alberto Giraldo Hurtado, por lo que debe casarse la sentencia acusada y proceder, en sede de instancia, en la forma señalada en el alcance de la impugnación de la demanda, es decir absolviendo al Banco Popular de todas las pretensiones de la demanda, revocando lo dispuesto por el a-quo sobre el particular ”.
(Negrillas y subrayas propias del texto). VII. REPLICA Por su parte el opositor adujo que es equivocada la posición del recurrente al afirmar que por el hecho de haber cambiado su composición accionaria, se extinguían las obligaciones o derechos que a su cargo o en su favor hacían parte de su patrimonio, entre ellas los créditos laborales.
Señaló que el recurrente trata de desconocer el derecho a la pensión de jubilación contemplado en el art. 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 del Decreto 1848 de 1969, al igual que el régimen de transición previsto en la Ley 33 de 1985, exigiendo requisitos diferentes a los existentes al momento de cumplir con el tiempo de servicio, ya que no es lógico ni jurídico que un trabajador oficial que ostentó esa condición durante todo el tiempo, la pierda por el sólo hecho de que la entidad para la cual laboró cambió de naturaleza jurídica con posterioridad a su retiro.
Finalmente expresó que el hecho de que el banco estuviera sujeto al régimen privado cuando el actor cumplió los 55 años de edad, no quiere decir que aquel esté sometido a éste, sino que contrario sensu, se le aplican en su totalidad las normas para los trabajadores oficiales, más aun teniendo en cuenta que es beneficiario del régimen de transición que consagra el art. 36 de la Ley 100 de 1993; que la pensión del demandante debe ser cubierta por el empleador, ya que la Ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho, y el ISS no tenía la virtualidad de subrogarlo totalmente en dicho riesgo; y que al respecto se ha pronunciado en forma reiterativa esta Corporación, en providencias del 29 de julio de 1998, radicación 10803-29, 24 de octubre de 2001, radicación 10805-24 y 6 de julio de 2000, radicación 13336.
VIII. SE CONSIDERA Como bien se colige, el cargo se orienta a que se determine jurídicamente: a) Que la entidad demandada, por razón de su privatización, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación que implora el actor con base en el régimen de transición, habida cuenta que en sentir del recurrente, al no haberse consolidado el derecho mientras el Banco era de naturaleza pública, el trabajador apenas gozaba de una mera expectativa para acceder a una pensión oficial; y b) Que el demandante por haber estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales y cotizado para los riesgos de IVM, durante la vigencia de la relación laboral, su situación pensional cambió y por ende se le debe aplicar las normas propias del trabajador particular, esto es, lo reglado por la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de igual año, los Decretos 433 de 1971 y 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que es la legislación que le da derecho a percibir la pensión de vejez, una vez reúna los requisitos allí señalados.
Teniendo en cuenta lo anterior, es de advertir, que la calidad de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues como lo ha reiterado esta Sala en numerosas ocasiones, esa mutación no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le asigna la Ley antes de la privatización del ente empleador.
Sobre el tema, fijó su posición en sentencia del 10 de noviembre de 1998, radicado 10876, y en esa oportunidad puntualizó: “De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar”.
A más de lo anterior, es de acotar que tal como lo determinó el juzgador de alzada, la situación pensional del demandante está gobernada por la Ley 33 de 1985, por cuanto prestó sus servicios en su condición de trabajador oficial por más de 20 años, aunque en el transcurso de la relación se le haya afiliado al Instituto de Seguros Sociales.
La circunstancia de que las partes hubieran cotizando al ISS para el riesgo de IVM o pensión, de manera alguna releva en un todo al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la Ley 100 de 1993, es por ello, que el Banco demandado, siendo el último empleador oficial debe reconocer y pagar al accionante la pensión implorada, tal como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, y reunidos luego los requisitos para la pensión de vejez, estará a su cargo sólo el mayor valor si lo hubiere entre ambas pensiones.
Por consiguiente, resulta equivocada la argumentación del recurrente, en el sentido de que al actor, pese a poseer la calidad de trabajador oficial, se le debe dar el tratamiento para efectos pensionales de un trabajador particular, por motivo de la afiliación de que fue objeto ante el Instituto de Seguros Sociales, con la única posibilidad de adquirir en un futuro la pensión consagrada en la reglamentación del Instituto de Seguros Sociales cuando llegue a los 60 años de edad, y con mayor razón si se tiene en cuenta que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los Acuerdos de dicho Instituto.
Con relación a quién debe ser obligado en estos eventos a reconocer al trabajador oficial su derecho pensional, en sentencia que se reitera, del 29 de julio de 1998, radicada con el número 10803, esta Corporación puntualizó lo siguiente: “En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social ”.
Así mismo al estudiar la Corte un caso contra la misma entidad bancaria, con características similares al que ocupa la atención de la Sala, en sentencia del 25 de junio de 2003, radicado 20114, reiterada en decisiones del 17 y 26 de marzo y 27 de julio de 2004, radicados 22681, 22789 y 22226, respectivamente, en relación con los temas que ahora pone a consideración la censura, se sostuvo: “La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1° de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora.
Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “ Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial.
Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: "La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”. "Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo ”.
Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “En vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.
Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez”. (Resalta la Sala ).
Siguiendo las directrices anteriores que encajan perfectamente en el sub litem, se concluye que el Tribunal aplicó correctamente las disposiciones que se denuncian en el ataque. En consecuencia, el cargo no prospera. IX. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea “ el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 1º de la Ley 33 de 1985, 27 del Decreto 3135 de 1.968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969..”.
En la sustentación del mismo, se manifiesta: “En el evento remoto de considerar esa H. Corporación que el Banco Popular estuviera obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada por el Alberto Giraldo Hurtado, encontrará que no es procedente la actualización del ingreso base de liquidación teniendo en cuenta el índice de precios al consumidor, como lo dispuso el Tribunal, al confirmar en su integridad las consideraciones y condenas del juez de conocimiento y, en especial la relativa a la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la forma indicada por esa H Sala de Casación Laboral en sentencia del 6 de julio de 2000 (Radicación No. 13.336).
Lo anterior porque en el proceso se encuentra establecido que el señor Alberto Giraldo Hurtado se desvinculó el 31 de octubre de 1993, es decir se retiró del Banco Popular con anterioridad al 1º de abril de 1994, cuando comenzó a regir la Ley 100 de 1993. Esto quiere decir que la pensión reclamada por el señor Giraldo Hurtado no es de aquellas previstas en la Ley 100 de 1993 y pertenecientes al Sistema General de Pensiones.
En relación con la improcedencia de la actualización del salario base de liquidación de las pensiones no contempladas en el Sistema General de Pensiones, ya han tenido la oportunidad de explicar su punto de vista algunos de los Magistrados de esa H. Sala Laboral, en diversos salvamentos de voto”. Seguidamente transcribió dos salvamentos de voto correspondientes al proceso con radicación 21.460, y prosiguió: “ Entonces, si la pensión reclamada por el señor Alberto Giraldo Hurtado, no es de las contempladas expresamente en la Ley 100 de 1993, no podía confirmar la condena a la actualización del ingreso base de liquidación, teniendo en cuenta el índice de precios al consumidor, con fundamento en la sentencia dictada por esa H. Corporación el 6 de julio de 2000 (Radicación No. 13.336), por lo que resultan erróneamente interpretadas las disposiciones legales relacionadas en el cargo, debiendo casarse la sentencia de segunda instancia en la forma como se expresa en el alcance subsidiario de la impugnación ”.
X. SE CONSIDERA Como puede verse, no se controvierte que el demandante reunió la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho pensional el 23 de julio de 2003, cuando cumplió la edad de los 55 años, esto es, bajo el imperio de la Ley 100 de 1993, quedando por tanto cobijado por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36, con el que se respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso, conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985, en un 75%.
Esta Corporación en otros casos análogos seguidos contra el mismo banco demandado, en donde se analizaron iguales tópicos que los que ahora plantea la censura, ha definido que por tratarse de una pensión de origen legal, donde el tiempo de servicios estaba satisfecho al momento de la desvinculación o retiro del servicio y se llegó a la edad requerida en vigencia del artículo 36 de Ley 100 de 1993, es conforme a ese ordenamiento jurídico que se debe definir el reajuste del valor inicial de la pensión a reconocer.
Sobre el particular esta Sala ha mantenido su criterio mayoritario, y en el fallo de instancia proferido en el expediente radicado bajo el número 13336, que data del 30 de noviembre de 2000, se precisó: “Y para lo anterior, como ya se dijo en la sentencia de casación, hay que tomar como punto de partida que la pensión a que tiene derecho el demandante está reglada por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y por ello fue que en esa ocasión se expresó: “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado el artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación”.
El mencionado inciso 3º del artículo 36 de la ley de seguridad social integral dispone: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expide el Dane”.
Ahora bien, como el demandante no devengó salario alguno ni cotizó durante el lapso al que se refiere la disposición antes transcrita, o sea, al que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, que para su caso sería el transcurrido del 1º de abril de 1994 (fecha en que empezó a regir la ley) y el 29 de diciembre de 1997 (fecha en que cumplió la edad para la pensión), fue que se vislumbró la posibilidad que la actualización anual que dispone esa norma se hiciera tomando ese tiempo: 3 años 8 meses y 29 días, pero con referencia a la remuneración efectivamente devengaba, lo que imponía necesariamente acudir a la recibida entre el 14 de abril de 1987 y el 13 de enero de 1991, y eso es lo que explica los términos en que se ordenó la prueba para mejor proveer.
Empero, en esta oportunidad observa la Sala que si bien es cierto que de acogerse la precitada solución, se estaría aplicando, en parte, lo que literalmente establece el inciso 3º del tantas veces citado artículo 36 para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de las personas que se encuentren en el régimen de transición, también es verdad que de procederse así se desconocería la finalidad perseguida por tal norma, como es la actualización hasta la fecha en que surja el derecho pensional del salario a tener en cuenta para tasar el ingreso base con referencia al cual fijar el valor de la primera mesada.
Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para conocer la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el “promedio de los salarios y primas de toda especie” que éste haya devengado en el último año de servicios.
La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere..”. (Resaltos fuera del texto).
Por lo dicho se concluye que no erró el sentenciador cuando actualizó la mesada inicial de jubilación, en los términos de las jurisprudencias evocadas. Colofón a lo anterior el cargo no prospera. Costas a cargo de la recurrente en el recurso extraordinario, por cuanto su demanda de casación fue replicada. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, el 31 de enero de 2005, en el proceso ordinario adelantado por ALBERTO GIRALDO HURTADO, contra el BANCO POPULAR S.A. Costas en el recurso como quedó indicado en la parte motiva.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO DE VOTO Del Magistrado: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Radicación No. 26397 Ponente: Dr. Luis Javier Osorio López Disiento de la decisión mayoritaria de la Sala en cuanto acoge la tesis de la indexación del ingreso base de liquidación para pensiones a cargo directo del empleador, pues en mi opinión no es aplicable al caso la preceptiva del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la medida que se trata de una prestación a cargo del Banco Popular S.A. y no de una entidad administradora de pensiones, circunstancia que lo coloca por fuera de la estructura económica pensional de esa normativa, ello en consecuencia, me lleva a salvar el voto en ese aspecto.
Respetuosamente, FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ MAGISTRADO PAGE 2