CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Extradi ón o. 26359 GERARDO B ROJAS -42f (114 44,4,, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No.181 Bogotá D. C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil siete VISTOS La Sala procede a rendir el concepto que en derecho corresponda en relación con la solicitud de extradición del ciudadano colombiano GERARDO TOBÓN ROJAS, elevada por el gobierno de los Estados Unidos de América.

ANTECEDENTES 1. Con las Notas Verbales 1881 y 2596 de fechas 2 de agosto y 13 de octubre de 2006, la Embajada de Estados Unidos de América solicitó la detención provisional y formalizó la reclamación de GERARDO TOBÓN ROJAS. Extras ' ió No. 26359 GERARDO 1013 IN ROJAS 961,4 La captura fue decretada por el despacho del señor Fiscal General de la Nación el 10 de agosto de 2006 y hecha efectiva por miembros del DAS, el 16 de los mismos mes y año. 2.

La solicitud resume los hechos señalando a ALVARO SERRANO ARCHBOLD MANNER y otros, entre ellos, GERARDO TOBÓN ROJAS, como integrante de una organización criminal de tráfico de narcóticos con base de operaciones en la costa norte de Colombia, responsable del envío de miles de kilogramos de cocaína desde nuestro país a los Estados Unidos de América desde el 2005, varios de ellos incautados por las autoridades del orden el 22 de julio de 2005, el 21 de enero de 2006, el 7 de marzo de 2006 y el 24 de marzo de 2006.

En particular atribuye a TOBÓN ROJAS ser la mano derecha de GERMÁN VILLEGAS MEJÍA, responsable de actuar en su nombre para hacer los arreglos del transporte y el despacho de la cocaína de la organización; sostener discusiones con VILLEGAS MEJÍA y FERNANDO ZAPATA BERMÚDEZ relacionadas con los arreglos para los despachos de cocaína y la obtención de reportes de ubicación contentivos de información acerca de la ubicación de las embarcaciones colombianas en el mar Caribe, utilizada por los miembros de la organización para evitar las lanchas transportadoras de la cocaína con destino final a los Estados Unidos fueran detectadas y capturadas por oficiales de las fuerzas del orden o militares; tener discusiones con LUIS ENRIQUE CASTAÑEDA GONZÁLEZ atinentes al almacenamiento de los cargamentos de cocaína en una propiedad de CASTAÑEDA GONZÁLEZ en la costa norte colombiana; y estar involucrado en 2 Extradi ón o. 26359 GERARDO B Ñ ROJAS afriaa W42-2,1?-L '11{ `- Ztle 9:14G92za ! 04::irz el intento de utilizar el 22 de enero de 2006 la motonave "Guayacán" para transportar cocaína, haciendo los trámites para coordinar su uso por parte de la organización. La petición fue acompañada de los siguientes documentos: 2.1.

Declaraciones del Fiscal de Tribunales PATRICK H. HEARN, de la Sección de Narcóticos y Drogas Peligrosas, División de lo Penal, Departamento de Justicia de los Estados Unidos de Norteamérica y del Agente Especial de la DEA, ROBERT ZACHARIASIEWICZ. PATRICK HEARN, indicó el procedimiento seguido para la conformación del gran jurado, el método por éste observado para dictar la acusación y los requisitos formales que esta decisión debe reunir, puntualizó los cargos hechos a GERARDO TOBÓN ROJAS delimitando el contenido y alcance de los elementos constitutivos de los delitos endilgados, realizó una síntesis de los hechos y entregó los datos de la identidad del reclamado.

ROBERT ZACHARIASIEWICZ, manifestó que cada uno de los acusados ha ayudado a coordinar la financiación de compras de cocaína, el apoyo logístico, el transporte o almacenamiento de cocaína, el abastecimiento de provisiones para las lanchas rápidas, la coordinación de la entrega de la droga a otras organizaciones para su posterior envío a los Estados Unidos.

Tras salir la cocaína de Colombia, puntualiza, es enviada a Centroamérica o México, donde es recibida por otras 3 Extraió No. 26359 GERARDD OB N ROJAS 1'MA aria (K497L Wiag ttS r_41140921a 4 r A hatfl organizaciones de narcotráfico y transportada hacia los Estados Unidos. Concretamente imputa a GERARDO TOBÓN ROJAS ser la mano derecha de GERMÁN VILLEGAS MEJÍA, actuar a nombre de éste en la coordinación del transporte y el envío de la cocaína de la organización, discutir con VILLEGAS MEJÍA y FERNANDO ZAPATA BERMÚDEZ acerca de los planes para los envíos de cocaína de la organización y la obtención de informes de "bienes", los cuales eran utilizados por integrantes de la organización para intentar evitar ser detectados y capturados por agentes del orden público o militares mientras las naves transportaban cocaína de la organización con destino a los Estados Unidos, y participar el 22 de enero de 2006 en la tentativa de utilizar la motonave Guayacán para transportar cocaína "mediante sus esfuerzos por coordinar para que la organización utilizara la nave".

Suministró los datos de la identidad del requerido. 2.2. Acusación sustitutiva No. 05-342 (RCL), dictada el 18 de abril de 2006, en la Corte Distrital de los Estados Unidos para el Distrito de Columbia. 3. El Ministerio del Interior y de Justicia remitió el expediente a la Sala incorporando el concepto emitido por la Cancillería referido a que por no existir tratado de extradición aplicable entre los dos países procede obrar de conformidad con el ordenamiento procesal penal colombiano. 4 Extrad‘nc ón o. 26359 GERARDO BÓ ROJAS -42,r ‘Leli - A - 9.4744.,,„a..‘, 4.

El 21 de marzo de 2007 la Sala negó devolver el expediente al Ministerio de Relaciones Exteriores para su perfeccionamiento y la práctica e incorporación de pruebas elevadas por el apoderado del requerido. Y, el 26 de abril siguiente negó la reposición interpuesta por el mismo interviniente contra ese proveído. 5. El 6 de junio la Corte negó declarar la nulidad de lo actuado pedida por el requerido, y el 25 de julio reponer la decisión, impugnada por el mismo TOBÓN ROJAS. 6.

El defensor del reclamado y la Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal, presentaron los siguientes alegatos: 6.1. La defensa aspira obtener de la Sala concepto adverso a la entrega apoyada en la inocencia de TOBÓN ROJAS por los delitos cometidos, y en que de haber ocurrido los hechos ellos tuvieron lugar en territorio colombiano y no en el de los Estados Unidos.

Concretando, aduce, el 22 de enero de 2006 la Unidad de Guardacostas ARC-ORCA de la Armada Nacional, retuvo para una inspección y registro la motonave "Guayacán" cuando navegaba por el río Magdalena y como encontró algunas anomalías además de levantar un reporte sancionó con multa al propietario y operador de la motonave, el 6 de junio de 2006, por violación de las normas y el reglamento de la legislación marítima colombiana, sin ninguna relación con el tráfico de cocaína.

MALSa (K127Z/efb II. I (1-4 fC 9;1 M972a 42; illGál 1, ■ Extra.1 ión o. 26359 GERARDO •BO ROJAS Pese a suceder así los hechos, afirma, los Estados Unidos convirtieron la retención en una tentativa imposible de configurar por no haberse encontrado un solo gramo de cocaína u otra sustancia o elemento para su procesamiento, ni tener su poderdante ninguna relación con los demás acusados excepto con sus amigos GERMÁN VILLEGAS MEJÍA y FERNANDO ZAPATA, con quienes habló acerca de la utilización de la embarcación pero para labores de pesca.

De haberse encontrado en el interior de la nave cocaína, asegura, la Armada Nacional hubiese detenido a sus tripulantes poniéndolos a disposición de la Fiscalía General de la Nación. Censura el testimonio de ROBERT ZACHARIASIEWICZ, por convertir una sospecha en tentativa de narcotráfico pese a no hallarse muestra de cocaína en la motonave, a su poderdante transportando alucinógenos, ni prueba de ir en el interior de la embarcación. Con fundamento en lo anterior, considera imposible deducir actos preparatorios, de ejecución o de consumación de un delito y de aceptar que su cliente habló por teléfono de la utilización de la motonave para transportar la cocaína, sería apenas la idea criminosa, no sancionable penalmente.

Si se admitiera la configuración de la tentativa por vía de ejemplo, aduce, ella habría tenido ocurrencia en territorio colombiano y no en el de 'los Estados Unidos, siendo imposible conceptuar favorablemente a la entrega. 6 Extra ió o. 26359 GERARDO B N ROJAS 69,4té "44 r 1.1.0 c.9; 41,0222¢ Si la acusación habla de incautaciones de narcóticos hechas el 22 de julio de 2005, el 21 de enero de 2006, el 7 de marzo de 2006 y el 24 de marzo de 2006, sin relacionar a GERARDO TOBON ROJAS como partícipe de esas acciones, considera, debieron iniciarse las investigaciones penales correspondientes, sin saberse de la vinculación del solicitado a ellas.

De lo anterior, deduce, se le ha querido involucrar en el supuesto concierto para delinquir, haciéndole aparecer como integrante de la organización criminal cuando su patrocinado no conoce a los coacusados, excepto a FERNANDO ZAPATA y GERMÁN VILLEGAS, con quienes el 22 de enero de 2006 habló de la motonave Guayacán pero para adquirir la pesca de ese día. Sintetizando, asevera, si la retención de la motonave Guayacán ocurrió en aguas del río Magdalena, la supuesta tentativa tuvo ocurrencia en territorio colombiano y no en los Estados Unidos, por lo tanto no procede la entrega.

Con la resolución No. 010 CP3-ASJUR de 2006 de la Capitanía de Puerto de Barranquilla, estima, se acredita la carencia de tipicidad de la tentativa del envío de cocaína a los Estados Unidos por el simple hecho de la retención de la motonave, por incumplir las normas de tráfico marítimo y hallarle más combustible del debido. Reitera su petición de emisión de concepto desfavorable. 7 Extradlón o. 26359 GERARDO •BeN ROJAS (KI. ki -4.

(14-4, SfrItenza 407LieCúz 6.2. La Agente del Ministerio Público solicita concepto favorable a la entrega, fundada en las siguientes razones: La providencia remitida contiene los elementos de la resolución de acusación consagrada en nuestra legislación, por describir los actos y los comportamientos estructurales de una conducta antijurídica, las fechas de su comisión, la forma de ejecución, los bienes jurídicos vulnerados y las normas transgredidas, elementos dirigidos a permitir el conocimiento de los hechos objeto de enjuiciamiento al requerido y el ejercicio del derecho de defensa.

La validez formal de la documentación concurre porque las notas verbales están acompañadas de las certificaciones acerca del cumplimiento de los requisitos de autenticación. Del contenido de los cargos y la declaración del Agente Especial de la DEA ROBERT ZACHARIASIEWICZ, colige el encasillamiento de las conductas en los artículos 340, modificado por el artículo 8° de la ley 733 de 2002 y 376 del Código Penal, descriptivos de los delitos de concierto para delinquir y fabricación o porte de estupefacientes, modificados el artículo 14 de la ley 890 de 2004, concurriendo el principio de la doble incriminación, por ser sancionados con prisión superior a cuatro años.

De la comparación de los datos proporcionados por la acusación formal y las notas verbales con la información derivada de la aprehensión, infiere la concurrencia de la plena identidad del solicitado. 8 Extradielln Na. 26359 GERARDO TIIBÓN ROJAS.92,-Aáide. Z24,,,4, 11.4 Ces toma.01;¿ey.-e,a Reitera, su petición de concepto adverso a la entrega.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. En el curso del trámite la Sala estableció la aplicación de la ley 906 de 2004, en orden al concepto emitido por la Cancillería relativo a la imperiosa aplicación del derecho positivo interno por no existir tratado de extradición aplicable entre los dos países, y por ocurrir los hechos con posterioridad al 1 de enero de 2005. 2.

A la luz de lo preceptuado por el artículo 502 del Código Procesal Penal de 2004, la Corte fundamentará el concepto en la validez formal de la documentación remitida, en la demostración plena de la identidad del solicitado, en el principio de la doble incriminación, en la equivalencia de la providencia proferida en el extranjero y, cuando fuere el caso, en el cumplimiento de lo previsto en los tratados públicos.

Presupuestos coexistentes en este caso como con tino lo resalta la señora procuradora delegada.

2.1. DE LA VALIDEZ FORMAL DE LA DOCUMENTACIÓN PRESENTADA. 9 Extra. tl ón 0.26359 GERARDO •B • ROJAS v:„?1,„ r Al tenor del artículo 495 de la ley 906 de 2004, la solicitud para poderse ofrecer o conceder la extradición de una persona a quien se haya formulado resolución de acusación o su equivalente o condenado en el exterior, debe hacerse por vía diplomática y excepcionalmente por la consulta, o de gobierno a gobierno adjuntado copia o transcripción auténtica de la sentencia, de la resolución de acusación o su equivalente, indicar con exactitud los actos determinantes de la solicitud de extradición y del lugar y la fecha de su ejecución, aportar todos los datos necesarios para establecer la plena identidad de la persona reclamada, y copia auténtica de las disposiciones penales aplicables.

Documentos que deben ser expedidos en la forma prescrita por la legislación del Estado requirente y traducidos al castellano, si fuere necesario. Requisitos cumplidos por el país reclamante al elevar la petición a través de su Embajada en Colombia y aportar copias de la acusación No. 05-342 (RCL), dictada el 18 de abril de 2006 en la Corte Distrital de los Estados Unidos para el Distrito de Columbia, y las declaraciones rendidas por el Fiscal de Tribunales PATRICK H. HEARN, de la Sección de Narcóticos y Drogas Peligrosas, División de lo Penal, Departamento de Justicia de los Estados Unidos de Norteamérica y el Agente Especial de la DEA ROBERT ZACHARIASIEWICZ, los cuales describen con exactitud los hechos constitutivos de los delitos imputados y los actos reveladores de su ejecución, comprobando la participación del reclamado en la organización criminal dedicada al tráfico internacional de narcóticos. 10, Extra* lo on o. 26359 GERARDO ()BO ROJAS z/L914a,d-,, (K24 5;4- En términos generales le endilgan integrar una organización de tráfico de narcóticos con su base de operaciones en la costa norte de Colombia, responsable del envío de miles de kilogramos de cocaína desde nuestro país a los Estados Unidos a partir del 28 de abril de 2005 o alrededor de esa data continuando hasta la fecha de de acusación. La droga salía de Colombia y era enviada a Centro América o México en donde era recibida por otras organizaciones de narcotráfico y transportada hacia los Estados Unidos.

En particular, denota, comenzando el 28 de abril de 2005 o alrededor de esa data y continuando hasta la fecha de la acusación en Colombia y en otras partes, el acusado conjuntamente con otros miembros de la organización criminal se combinaron y concertaron para distribuir 5 kilogramos o más de cocaína con el conocimiento y la intención de ser enviada a los Estados Unidos.

La investigación, señalan los anexos, atribuyen a TOBÓN ROJAS ser la mano derecha de GERMÁN VILLEGAS MEJÍA, en cuyo nombre actuaba para arreglar el transporte y despacho de la cocaína de la organización, discutir con él y FERNANDO ZAPATA BERMÚDEZ los detalles de los despachos de cocaína y acerca de la obtención de reportes de ubicación contentivos de información relacionada con la localización de las embarcaciones colombianas en el Mar Caribe, utilizadas por miembros de la organización para evitar la detención de las lanchas cargadas de cocaína con destino final a los Estados Unidos, discutir con ENRIQUE CASTAÑEDA GONZÁLEZ el almacenamiento de los 11 • Extradict 1. 26359 GERARDO TOIÓN ROJAS 924aaa 1"-- 1;4 SfOtoriza 41:49Leaia cargamentos de cocaína de propiedad de CASTAÑEDA GONZÁLEZ cerca de la costa norte colombiana, y estar involucrado en el intento de utilizar el 22 de enero de 2006 la motonave Guayacán para transportar cocaína, haciendo los trámites para coordinar su uso por parte de la organización. Documentos con los cuales acredita el período del concierto para delinquir, el método utilizado por la organización criminal para el envío de cocaína de Colombia a los Estados Unidos, los actos reveladores de su funcionamiento incluyendo el decomiso de varios cargamentos de alcaloide indicando las fechas de su ocurrencia, el papel cumplido por el solicitado en la organización, y el día y el lugar de la tentativa de tráfico de estupefacientes, a él endilgado.

Información suficiente para la Sala determinar si el principio de la doble incriminación se satisface en relación con los delitos imputados a GERARDO TOBÓN ROJAS. En contraste al parecer de la defensa, la documentación evidencia la ejecución de los hechos en territorio de los Estados Unidos de América, bajo el entendió de su realización total o parcial en el exterior.

En efecto, con arreglo al artículo 14 de la ley 599 de 2000, la conducta punible se considera realizada en el lugar donde se desarrolló total o parcialmente la acción, en el que debió realizarse la acción omitida, y en donde se produjo o debió producirse el resultado. Desde esa óptica la Sala tiene establecido 12 Extradi on tJo. 26359 GERARDO ROJAS que las conductas punibles de concierto para delinquir con fines de narcotráfico Y tráfico de estupefacientes se estiman ejecutadas en los lugares de comisión de los actos ejecutivos y en los países en él involucrados, el de origen, los de tránsito y el de destino. Tanto el concierto para delinquir con fines de narcotráfico y el tráfico de estupefacientes tenían como meta el envío de alcaloides desde Colombia a los Estados Unidos, es decir, que además de involucrar a los dos países los resultados esperados debían producirse en territorio del reclamante, agotándose el presupuesto constitucional en estudio.

Los argumentos tendientes a evidenciar la inexistencia de la tentativa de narcotráfico por no hallarse en la motonave "Guayacán" cocaína, otra sustancia o elemento para su procesamiento y la imposición de multa a su propietario y al operador por violación de las normas y los reglamentos de la legislación marítima colombiana, no tienen ninguna relación con los elementos del concepto por dirigirse a enervar la tipicidad de una de las conductas atribuidas al requerido, tópicos a cuestionar dentro del proceso penal fuente de la reclamación pero no al interior del trámite de extradición pasiva.

Igual sucede con las aseveraciones relacionadas con la no pertenencia del requerido a la organización criminal y con las conversaciones por él sostenidas con FERNANDO ZAPATA y GERMÁN VILLEGAS el 22 de enero de 2006 acerca de la motonave aludían a la compra de la pesca de ese día, por no orientarse a demostrar su inocencia en ese delito, ningún nexo 13 Extr 26359 a dVÑÓ GERARDO EIÓNJ ROJAS r ? t1/414 Id, 5 foflerna alberga con los presupuestos del concepto, por lo tanto, debe reivindicarse en la actuación penal ante las autoridades extranjeras.

Adicionalmente, los documentos aportan la información necesaria para verificar el requisito de la plena identidad del solicitado, como adelante se constatará. Los anexos por haber sido traducidos al castellano y autenticados de conformidad con el artículo 259 del Código de Procedimiento Civil, deben ser valorados como expedidos de acuerdo con la legislación de ese país. Así, el Director Asociado de la Oficina de Asuntos Internacionales de la División de lo Penal del Departamento de Justicia de los Estados Unidos, JASON E. CARTER, certificó que copias fieles de los testimonios rendidos por el Fiscal de Tribunales PATRICK 1-1.

HEARN, de la Sección de Narcóticos y Drogas Peligrosas, División de lo Penal, Departamento de Justicia de los Estados Unidos de Norteamérica, y por el Agente Especial de la DEA, ROBERT ZACHARIASIEWICZ, se conservan en los archivos oficiales del Departamento de Justicia en Washington. El Procurador de los Estados Unidos ALBERTO GONZÁLES, hizo constar que para ese momento JASON E. CARTER desempeñaba el cargo de Director Asociado, Oficina de Asuntos Internacionales, División de lo Penal, Departamento de Justicia de los Estados Unidos, Washington, quien con ese objetivo hizo estampar el sello del Departamento de Justicia y solicitó al 14 Extr4 ió No. 26359 GERARDO 'I0B t N ROJAS „W/tafx,, (7•62.,:ar fokoma Director Adjunto de la Oficina de Asuntos Internacionales diera fe de su firma.

La Secretaria de Estado CONDOLEZZA RICE, certificó, que al documento anexo le fueron fijados los sellos del Departamento de Justicia de los Estados Unidos y de Autenticaciones de dicho Departamento de Washington y que PATRICK O. HATCHETT firmó en su nombre. El Cónsul de Colombia en Washington MARÍA DE LOS ÁNGELES BARRAZA G., autenticó la firma de PATRICK O. HATCHETT, mientras que la suya fue abonada por el Jefe de Autenticaciones del Ministerio de Relaciones Exteriores.

Reunidos como están los presupuestos del artículo 495 de la ley 906 de 2004, se da por acreditado este elemento.

2.2. PLENA IDENTIDAD DEL SOLICITADO. De la ponderación conjunta de la información suministrada por el Estado requirente, con la obtenida en razón de la captura y la transmitida por la actuación, la Sala colige que la persona solicitada es la misma que fue aprehendida y permanece en ese estado a disposición de este trámite. En efecto, las notas diplomáticas por medio de las cuales fue solicitada la detención provisional y se formalizó la reclamación y 15 Extra:11.11;. 26359.

GERARDO B ROJAS glAaaa Z492=43 141 ir* IMO 'ZÉG 9;4 7a2 a/e,fahatir los testimonios rendidos en apoyo, informaron que GERARDO TOBÓN ROJAS es conocido como "Mateo", ciudadano colombiano nacido el 14 de septiembre de 1948 en Colombia, portador de la cédula de ciudadanía No. 19.178.264. Datos incorporados en la resolución que dispuso la captura, los cuales coinciden con los del informe del DAS dejándolo a disposición, ello sin contar con que en el curso del trámite se ha identificado con los mismos nombre y número de cédula de ciudadanía. No hay duda de la concurrencia de la plena identidad de la persona requerida.

2.3. DE LA DOBLE INCRIMINACIÓN. La acusación sustitutiva No. 05-342 (RCL), dictada el 18 de abril de 2006, en la Corte Distrital de los Estados Unidos para el Distrito de Columbia, atribuye a GERARDO TOBÓN ROJAS los siguientes delitos: "CARGO UNO "Comenzando el 28 de abril de 2005 o alrededor de esa fecha, siendo la fecha exacta desconocida para el Gran Jurado, y con continuación después de esa fecha hasta la fecha en que se presenta esta acusación, inclusive, en Colombia y en otras partes, 16 Zd,„4 WtA¿,,,,z c_t I Extra.. \lió o. 26359 GERARDOI e Sí N ROJAS los acusados, GERARDO TOBóN ROJAS, alias "Mateo", e integrantes del concierto tanto conocidos como desconocidos que no han sido acusados, con conocimiento de causa y dolosa e intencionadamente se combinaron, concertaron, confederaron y concordaron entre sí y con otras personas tanto conocidas como desconocidas para el Gran Jurado para distribuir cinco kilogramos o más de una mezcla y sustancia que contenía una cantidad perceptible de cocaína, una sustancia controlada de la Tabla II, con la intención y el conocimiento de que dicha sustancia sería importada ilícitamente a los Estados Unidos, en violación a las Secciones 959 y 960 del Título 21 del Código de los Estados Unidos.

"(Concierto para fabricar y distribuir cinco kilogramos o más de cocaína con la intención y el conocimiento de que la cocaína será importada ilícitamente a los Estados Unidos, en violáción a las Secciones 959, 960 y 963 del Título 21 del Código de los Estados Unidos, y Instigar y ayudar, en violación a la Sección 2 del Título 18 del Código de los Estados Unidos) "CARGO CUATRO "El 22 de enero de 2006 o alrededor de esa fecha, en Colombia y en otras partes, los acusados,, GERARDO TOBÓN ROJAS,, ilícitamente, con conocimiento de causa e intencionadamente intentaron distribuir y causar que se distribuyeran cinco (5) kilogramos o más de una mezcla y sustancia que contenía una cantidad perceptible de cocaína, una sustancia controlada de la Tabla II, con la intención y el 17 Extradi 1 0. 26359 GERARDO *BÓ ROJAS as 4 WeLniú, 1— 11:4 t"e2 4 5:6717-G7722 conocimiento de que dicha sustancia sería importada ilícitamente a los Estados Unidos.

"(Distribución de cinco (5) kilogramos o más de cocaína, con la intención y el conocimiento de que la cocaína sería importada ilícitamente a los Estados Unidos, en violación a las Secciones 959 y 963 del Título 21 del Código de los Estados Unidos, y Instigación y ayuda, en violación a la Sección 2 del Título 18 del Código de los Estados Unidos) " El delito de conspiración para cometer el tráfico de estupefacientes, tipifica en nuestro país el punible de concierto para delinquir previsto en el artículo 340 de la ley 599 de 2000, modificado por la ley 733 de 2002 y recientemente por el artículo 19 de la ley 1121 de 2006, sancionado con pena de prisión de 8 a 18 años.

El injusto penal de distribución de 5 kilogramos de cocaína con la intención y el conocimiento que la cocaína sería importada ilícitamente a los Estados Unidos, en modalidad de tentativa, en nuestro país configura el punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes previsto en el artículo 376 del Código Penal, sancionado con prisión de 8 a 20 años de prisión, pena que no podrá ser menor de la mitad del mínimo ni mayor de las tres cuartas partes del máximo por la concurrencia del dispositivo amplificador del delito de la tentativa previsto en el artículo 27 ibídem, quantum a incrementar en una tercera parte en su mínimo y en la mitad en su máximo, según lo estipula el artículo 14 de la ley 890 de 2004. 18 Extrad lión o. 26359 GERARDO IF3 ■INI ROJAS Myte.iiaria r,,d7a4 Wt4,54424Ma 44 4

2.4. EQUIVALENCIA DE LA PROVIDENCIA DICTADA EN EL EXTERIOR. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 493-1 del Código Procesal Penal de 2004, para que proceda la extradición es imprescindible el anexo de la resolución de acusación o su equivalente. Presupuesto cumplido pues la acusación sustitutiva No. 05-342 (RCL), dictada el 18 de abril de 2006 en la Corte Distrital de los Estados Unidos para el Distrito de Columbia, es equivalente al escrito de acusación que el Fiscal presenta ante el juez competente para adelantar el juicio estatuido en los artículos 336 y 337 de la ley 906 de 2004, por contener la individualización de la persona acusada, una relación sucinta de la conducta imputada con su calificación jurídica y la transcripción de las normas penales sustantivas supuestamente violadas, además, constituye el inicio de la fase del juicio en cuyo desarrollo el procesado tiene la oportunidad de defenderse de los cargos a él imputados y que termina con la sentencia que pone fin al proceso.

Es evidente la presencia de este requisito. Reunidos como están los presupuestos del Código de Procedimiento Penal de 2004, la Corte procederá a rendir concepto favorable a la solicitud de extradición exigiendo al 19.90 a aya (e4;n4. ot-te 9;1-to2na d,Alecuz Extradnán o. 26359 GERARDO B ROJAS Gobierno Nacional, como lo demanda el Ministerio Público, que de acoger esta opinión condicione la entrega a que el requerido no sea juzgado por hechos cometidos antes del 17 de diciembre de 1997, o diferentes a los que sirvieron de base para la reclamación, no sea sometido a penas de muerte, destierro, prisión perpetua, confiscación, ni desaparición forzada, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 12 y 34 de la Carta Política.

Importa reiterar que por virtud de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 189 Superior, le corresponde al Gobierno Nacional en cabeza del señor Presidente de la República como supremo director de la política exterior y de las relaciones internacionales, realizar el seguimiento a los condicionamientos que imponga a la concesión de la extradición y determinar las consecuencias que derivarían de su eventual incumplimiento.

Asimismo, advertir a su homólogo Estado requirente que el solicitado ha permanecido privado de la libertad en detención provisional por motivo de este trámite. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia; CONCEPTÚA FAVORABLEMENTE a la extradición de GERARDO TOBÓN ROJAS, alias "Mateo", de anotaciones civiles y personales conocidas en el curso de la actuación, por los cargos a él atribuidos en la acusación sustitutiva No. 05-342 (RCL), 20 gé.01 /1_, ene JOR LUIS Q „,,,,,-Á.E•0 MiLANES - al- AANCA Extrad(c n o.26359 GERARDD 1 13C1 ROJAS Moda, (7(52;p& dictada el 18 de abril de 2006, en la Corte Distrital de los Estados Unidos para el Distrito de Columbia.

A través de la Secretaría comuníquese esta determinación al requerido TOBÓN ROJAS, a su defensor y al Agente del Ministerio Público. Devuélvase el expediente al Ministerio del Interior y de Justicia para lo de su competencia. Caí\ wirrmcp, ALFREDO GÓMEZ QUINTERO - • 1 / c.* PÉREZ MARÍA EL - 0 • - o GO 'LEZ DE L. ', I14 O 'Vecro- uy- 21 Extr(a.. -kHki ió o. 26359 GERARDO-,101O 'N ROJAS s- cl&kt,.9"Apana 22,i,, cavoinkt y arlr *.retzicte ail,,Xlifiv¿z Extradición N° 2a 359 I GERARDO TOBóN ROJAS -4 Aclaración de voto ACLARACIÓN DE VOTO Con el respeto que siempre profeso por las decisiones de la Sala, expongo a continuación los aspectos que, en mi sentir, deben incluirse en los conceptos de extradición que emite la Corte frente a trámites que involucran ciudadanos colombianos por nacimiento, particularmente cuando se desarrollan en ausencia de cláusulas pactadas en instrumentos internacionales de carácter bilateral o multilateral, en la forma de condicionamientos que el Gobierno Nacional debería exigir al momento de acceder a la entrega de un connacional, además de los que se le vienen sugiriendo de manera común. La posición que he venido sustentando en Sala y que no ha tenido acogida, descansa en que la Corte al asumir la función de conceptuar, no sólo ha de tener como guía los parámetros que sobre la materia están fijados en el ordenamiento procesal penal patrio, sino que, además, su misión también debe estar influida por la regla del artículo 2° gr011ea, de cado,» r Gi a, Extradición N° 26.359 GERARDO TOBÓN ROJAS, I Aclaración de voto').. ave *rema er“:17~ de la Constitución, pues en cuanto órgano máximo de la jurisdicción ordinaria y, por tanto, componente esencial en la estructura del Estado Social de Derecho, también debe velar por la efectividad de los principios —entre ellos el fundante de la dignidad humana-, derechos y deberes consagrados en la Carta; defender la independencia nacional y proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes, creencias, derechos y libertades.

En ese orden de cosas, estimo que es preciso advertir en el concepto sobre la necesidad de plantear otras condiciones a la entrega del reclamado, derivadas del hecho de que el acto de extradición no implica que el extraditado pierda la nacionalidad colombiana, lo cual sólo ocurre frente a los presupuestos señalados en el artículo 98 de la Constitución. En tales condiciones, cuando la entrega en extradición de un nacional colombiano se tramita y agota, en ausencia de un convenio multilateral o bilateral sobre la materia, con grefrigecr, a4 Card01714». ) Extradición N°26359 GERARDO TOBON ROJAS zy Aclaración de voto 6 ar'e 0(75 Afina 6,54".~ arreglo a la Constitución y a la ley, debe tenerse en cuenta que a diferencia de lo que ocurre si se hubiera adelantado conforme a un instrumento internacional en el cual las partes acuerdan condiciones que pueden significar la restricción de ciertos derechos, en virtud a la configuración del Estado colombiano como social y democrático de derecho, en el cual es base fundamental el respeto a la dignidad humana (artículo 1° de la Carta), las condiciones que se deben exigir al país reclamante tienen que estar ligadas con la observancia allí de los derechos y garantías que cobijarían al solicitado de ser juzgado en Colombia.

Eso es así, porque al acceder a la extradición de un colombiano por nacimiento el Estado, a través del Gobierno Nacional, renuncia a la potestad de ejercer su propia jurisdicción, pero no a la obligación de proteger al extraditado, pues en tanto siga siendo súbdito de Colombia, tiene derecho a todas las prerrogativas, garantías y derechos que emanan de la Constitución y la ley, en particular, aquellos que se «fiaca de la/092111a *... arle eifrellit7 d'ira?' 1;X Extradición N° 26.359 GERARDO TOISÓN ROJAS Aclaración de voto relacionan con su calidad de procesado y que tienen que ver con la dignidad humana.

Así las cosas, siendo el marco esencial de la figura de la extradición lo señalado en el artículo 35 de la Constitución, que fija un sistema de fuentes' para que se solicite, conceda u ofrezca, que son los tratados públicos y, en su defecto, la ley, es preciso comentar que como no hay un instrumento vigente de esa naturaleza que ligue a Colombia con Estados Unidos en el tema de extradición, el ámbito para evaluar la procedencia de una solicitud, concesión u ofrecimiento de extradición entre los dos países es el Código de Procedimiento Penal.

Obsérvese que los preceptos que desarrollan la extradición tanto en la Ley 600 de 2000 como en la ley 906 de 2004, además de reiterar las reglas constitucionales (improcedencia por delitos políticos, o la de colombianos por nacimiento por hechos cometidos con anterioridad al 17 de P.4)ilá.lierzde (11,4„/„,,ó,,,, a,..+-ehva Página 5 de /1, Extradición N°26.359 GERARDO TOBON ROJAS Aclaración de voto k • diciembre de 1997 —artículo 508 y artículo 490, respectivamente-); fijan el organismo al que le corresponde ofrecer o conceder la extradición de una persona y las facultades sobre la materia —el gobierno-, el ámbito de competencia de cada ente gubernamental, y el que le corresponde en el trámite a la Corte; señalan requisitos adicionales (doble incriminación, acto procesal mínimo en el exterior —artículo 510 y artículo 492 ib.-); estructuran la forma como se desarrolla el trámite mixto, así como los fundamentos del concepto (artículo 520 del Código de Procedimiento Penal de 2000 y artículo 502 del Código Procesal Penal de 2004); determinan cuándo se decide sobre la solicitud, en qué momento se hace la entrega y regula la orden de prelación en caso de varias solicitudes (artículos 522, 523 y 524, y artículos 504, 505 y 506 ibídem); consagran el derecho a la defensa y los eventos en que hay lugar a la libertad (artículos 529 y 530 de la Ley 600 de 2000 y artículos 510 y 511 de la Ley 906 de 2004).

Corte Constitucional, sentencia C-740/00. Orígerr (4,Cadornbcr. *: Extradición N°26.3 fl GERARDO TOBÓN RO I; 1, ' Aclaración de vá• á i l ad, *,,,„rn, 65,„, Además, el artículo 512 de la primera de las leyes en cita le impone de modo imperativo al gobierno la obligación de exigir que el solicitado no vaya a ser juzgado por un hecho anterior diverso del que motiva la extradición, ni sometido a sanciones distintas de las que se le hubieran impuesto en la condena, y a que se le conmute la pena de muerte en caso de que la legislación del país reclamante la prevea como sanción del delito que motiva la solicitud de extradición, circunstancias éstas que igualmente se encuentra previstas en el artículo 494 del Código Adjetivo Penal de 2004, con la inclusión en este último de que tampoco al extraditado se le someta a desaparición forzada, torturas ni a tratos ni penas crueles, inhumanas o degradantes, como tampoco a las penas de destierro, prisión perpetua o confiscación. Recuérdese que las condiciones arriba señaladas fueron extendidas, con el mismo carácter imperativo, por la Corte Constitucional a otras situaciones, al señalar que: grO/iWica, ate cadcambia• Extradición IV° 26.359 GERARDO TOBól\I ROJAS Aclaración de voto ave Offre.,974 " no sólo habrá de entenderse que en caso de que exista en el Estado requirente la pena de muerte, la entrega se hará bajo la condición de la conmutación de ésta, sino, también bajo el entendido de que al extraditado no se le podrá someter ni a torturas, ni a tratos o penas crueles, ni a desaparición forzada, ni a tratamiento degradante e inhumano, razón por la cual así habrá de condicionarse la constitucionalidad que se declara del artículo 550 del Código de Procedimiento Penal.

Por otra parte, se observa por la Corte, que la Constitución colombiana, prohíbe en su artículo 34 las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación', a las cuales, por las mismas razones anteriormente expuestas, no podrá someterse al extraditado por el país que lo juzgue, lo que implica que igualmente en ese sentido habrá de condicionarse /a exequibilidad del articulo 556 del Código de Procedimiento Penal." 2 Sin embargo, esas no son las únicas condiciones susceptibles de formularse, pues al fin y al cabo el primer inciso del artículo 512 del Código de Procedimiento Penal de 2000, así como el primer inciso del artículo 494 de la Ley 906 Meipriiiieo. ie Cale/ose/bis,.-.81.i''' P 1. '''ái Extradición N°26.359.-- • ' GERARDO TOBóN ROJAS N Aclaración de voto 1 ' arte' *kern t/e de 2004, preceptúa que "El gobierno podrá subordinar el ofrecimiento o la concesión de la extradición a las condiciones que considere oportunas." Esa facultad, debe señalarse, no es discrecional, pues al momento de decidir sobre la entrega de un nacional colombiano el gobierno está en el deber de armonizar los criterios de conveniencia nacional o de cooperación internacional, con la premisa según la cual al concederse la extradición no se renuncia a la soberanía, sino que se ejerce3, y con los derechos y garantías que están consagrados en la Constitución y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos en pro de un justiciable, así como en protección de su dignidad humana.

Así, con arreglo al artículo 29 de la Carta; a los artículos 9 y 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 5- 36, 7-2.5, 8-1.2(a)(b)(c)(d)(e)(f)(g)(h).3.4.5, 9 de la 2 Sentencia C-1106/00. 3 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-621/01.,A;parce, cadonimit, Página 9 de / / Extradición N°26.359 GERARD° TOEIÓN ROJAS Aclaración de voto aixte,g4ex-eixla • Convención Americana de Derechos Humanos, 9-2.3, 10- 1.2.3, 14-1.2.3,5, y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Gobierno Nacional debe condicionar la entrega de un compatriota, si concede la extradición, a que se le respeten al extraditado —como a cualquier otro nacional en las mismas condiciones- todas las garantías debidas a su condición de justiciable, en particular, a que tenga acceso a un proceso público sin dilaciones injustificadas, a que se presuma su inocencia, a que cuente con un intérprete, a que tenga un defensor designado por él o por el Estado, a que se le conceda el tiempo y los medios adecuados para que prepare la defensa, a presentar pruebas y controvertir las que se aduzcan en contra, a que su situación de privación de la libertad se desarrolle en condiciones dignas, a que la eventual pena que se le imponga no trascienda de su persona, a que la sanción pueda ser apelada ante un tribunal superior, a que la pena privativa de la libertad tenga la finalidad esencial de reforma y readaptación social.. 5-2;betWieo, de ciad/ornó& 1 aie.0freme.4J(1,?h, - Extradición N° 21359 GERARDO TOBÓN ROJAS Aclaración de voto Igualmente, el gobierno debe condicionar la entrega a que el país reclamante, conforme a sus políticas internas sobre la materia, le ofrezca posibilidades racionales y reales para que el extraditado pueda tener contacto regular con sus familiares más cercanos, habida cuenta que la Constitución de 1991, en su artículo 42, reconoce a la familia como núcleo esencial de la sociedad, garantiza su protección y reconoce su honra, dignidad e intimidad, lo cual se refuerza con la protección adicional que a ese núcleo le otorgan la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 17) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 23).

En cumplimiento de su deber de protección a las garantías y derechos del nacional colombiano entregado en extradición, es misión del Estado, por medio del ámbito de competencias de los órganos respectivos, vigilar que en el país reclamante se respeten las mencionadas condiciones (artículo 9 y 226 de la Carta). Así, en primer orden, a través del cuerpo diplomático, en concreto, por las diferentes «//044:ca de Cae:Voy/ab 1 Extradición N° 26.359 GERARDO TOBóN ROJAS 1 Aclaración de voto • oficinas consulares, con apoyo de la Procuraduría General de la Nación (artículo 277 de la Constitución) y de la Defensoría del Pueblo (artículo 282 ibídem), de lo cual, además, habrá de darse informes periódicos a la Corte, en virtud del principio de colaboración armónica entre los diferentes Poderes Públicos (artículo 113 de la Carta), con el fin de que todos los estamentos con injerencia en el tema tengan elementos de juicio que les permitan sopesar la conveniencia de privilegiar jurisdicciones foráneas frente a la interna.

De esa manera, dejo sentado mi criterio. Señores Magistrados, SIGI PÉREZ Fecha ut supra.