CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación: Rad.26330 21 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No.26330 Acta No.30 Bogotá D.C., quince (15) de mayo de dos mil seis (2006). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de MARÍA TERESA OSORIO DE AGUADO contra la sentencia proferida el 19 de enero de 2005 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali en el proceso seguido por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. l-.

ANTECEDENTES En lo que interesa a los efectos del recurso extraordinario basta señalar que la citada demandante, quien en su condición de cónyuge supérstite del afiliado Benjamín Aguado Rodríguez pretende el reconocimiento y pago “de la indemnización sustitutiva de Pensión de Sobrevivientes de que trata el artículo 49 de la Ley 100 de 1993 con base en un número de semanas aportadas y certificadas por el INSTITUTO de 803”, cuestiona la sentencia por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali confirmó la decisión del juzgador primer grado que absolvió al Instituto demandado de todas de las pretensiones formuladas en su contra.

El fundamento de sus pretensiones se sintetiza así: Mediante resolución de enero 25 de 2001, confirmada el 28 de noviembre siguiente, el instituto le negó la pensión de sobrevivientes que en su oportunidad solicitara por el fallecimiento de su esposo y afiliado por no cumplir el requisito de las 26 semanas de cotización “en el último año de vida”.

En tal resolución le niega igualmente el derecho a reclamar la indemnización sustitutiva de dicha pensión “no obstante reconocer que el fallecido acredita aportes durante 800 semanas porque según lo dispuesto por el artículo 36 de la ley 90 de 1946, la acción para su reconocimiento prescribió al transcurrir más de un (1) año entre la fecha de su muerte el 24 de Marzo de 1997 y la presentación de su solicitud el 17 de Noviembre de 1999”.

Su derecho a reclamar la prestación en cuestión se originó en vigencia de la ley 100 de 1993, por lo que tiene derecho a que se le aplique la favorabilidad contendida en el artículo 288 de dicha normatividad “sometiéndose a la totalidad de sus disposiciones, aceptando que no le asiste el derecho a reclamar pensión de sobrevivientes, debiendo el INSTITUTO aplicar entonces la norma del artículo 49 de la ley 100 de 1993 que estima favorable, porque no regula ninguna prescripción, ante el cotejo con lo dispuesto en la norma anterior del artículo 36 de la ley 90 de 1946” (fls.8 y17).

II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Luego de precisar que en el sub judice no procedía definir si a la demandante le asistía o no el derecho a la pensión de sobrevivientes en tanto “únicamente solicitó indemnización sustitutiva de la pensión de vejez ”, procedió a definir lo demandado en los siguientes términos: “La realidad es que la sentencia apelada debe ser confirmada porque como en ella se explicó, la Ley 90 de Diciembre de 1946 prevé en su artículo 36 para el reconocimiento de una pensión la prescripción en cuatro años y para las demás prestaciones o cobro de cualquier subsidio o pensión ya reconocida en un año. “El Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 del mismo año en su artículo 50, el que no fue derogado por la Ley 100 de 1993 y es bajo el cual debe definirse la indemnización que nos ocupa por cuanto ello no quedó en transición prevé que “la prescripción para el reconocimiento de una mesada pensional prescribe en cuatro (4) años, la acción para el reconocimiento de las demás prestaciones y el derecho a cobrar cualquier subsidio, prestación o mesada pensional ya reconocidos, prescribe en un (1) año. “Las prescripciones consagradas en este artículo comenzarán a contarse a partir de la exigibilidad del respectivo derecho”.

“En el caso de autos, el Sr. Benjamín Aguado Rodríguez falleció el 24 de Marzo de 1997 y se solicitó pensión de sobreviviente en Noviembre 17 de 1999 lo que quiere decir que se superó ampliamente el año con que contaba la accionante para haber siquiera solicitado la indemnización demandada con el fin de que no le prescribiera, porque este derecho se hizo exigible desde la muerte de aquel” (fl.8 cdno. tribunal).

III-. RECURSO DE CASACIÓN Inconforme la demandante, pretende que la Corte case totalmente la sentencia impugnada con el fin de que, en sede de instancia, “REVOQUE la absolución a favor del ISS y la condena impuesta por el a-quo, y en su lugar disponga: 1-) pronunciarse, como necesidad principal, sobre el aspecto de la solicitud de pensión de sobrevivientes que aunque no hizo parte de las pretensiones de la demanda, si fue debatido en las dos respectivas instancias y fue previamente solicitada en vía administrativa ante el ISS, y 2-) acceder, en caso de que sea despachado desfavorablemente el reconocimiento al derecho a la pensión de sobrevivientes, a todas las pretensiones formuladas en su demanda, relacionadas con la petición de indemnización sustitutiva ”.

Con tal propósito presenta dos cargos contra la sentencia del tribunal, de la siguiente manera: CARGO PRIMERO-. Por vía directa, acusa la interpretación errónea de los siguientes artículos: “36 de la Ley 90 de 1946, 46, 49, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993 literal b), 25 literal a) y 50 del Acuerdo 049 de 1990 del Código de Procedimiento Laboral y la Seguridad Social y 63 del Código Contencioso Administrativo y 21 del Código Sustantivo del Trabajo y y 53 Constitucionales”.

En su demostración cuestiona que el sentenciador hubiese hallado en el artículo 50 del acuerdo 049 de 1990 un alcance distinto del que contiene en tanto “infiere de manera impropia un momento equivocado como punto de partida para la exigibilidad del derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión, señalándole como fecha de dicha exigibilidad, la de la muerte del asegurado”, desconociendo que el código contencioso administrativo obliga a agotar previamente la vía gubernativa y que ésta tan solo se agota con el acto administrativo que resuelve sobre el derecho a la prestación económica principal de pensión de sobrevivientes.

En este sentido, alega textualmente en lo pertinente: “ cuando la norma citada manifiesta que la prescripción comenzará a contarse a partir de la exigibilidad del respectivo derecho, el término de prescripción de un (1) año para la acción de reconocimiento de la prestación de indemnización sustitutiva no puede entenderse contado desde el fallecimiento del asegurado, porque no puede ser desde su muerte que el derecho se hace exigible en razón al procedimiento administrativo pendiente sobre el reclamo de la pensión, pues, solamente, legalmente informado el acto, empieza a contarse el término para que el afectado pueda accionar, debiendo haber concluido el H. Tribunal que frente al vacío que dejó la norma, estaba en la obligación de suplirlo con una adecuada interpretación de la fecha a partir de la cual se comenzará a contar el término de 1 año para la prescripción de esta indemnización, pues de aceptarse que fuere a partir del deceso del asegurado, sería contrario, primero a la imprescriptibilidad del derecho a la pensión, que debe reclamarse y examinarse con anterioridad, y segundo, que la prescripción legal de la subsidiaria indemnización, es una cuestión unida a la principal de la pensión, para lo cual, salta de a bulto que en la norma no existe referencia a la imprescriptibilidad del derecho a reclamar pensión, unificado ya en la jurisprudencia nacional del trabajo, pero sí a una prescripción de 4 años para las mesadas que a ella invariablemente correspondan, estando, a juicio del censor, el entendimiento equivocado en la fecha a partir de la cual se debe hacer exigible el derecho a ese tipo de prestación subsidiaria cuando el solicitante tiene un término en principio indeterminado para pedir el reconocimiento del derecho a la prestación económica principal, y cuando es esa prestación económica de pensión, la que precisamente la demandante ha reclamado primero, y ello es así porque es un derecho el cual además el interesado no sabe aun si le asiste, por lo que mal puede inteligirse que la prescripción para la prestación de indemnización sustitutiva esta transcurriendo desde que muere el asegurado, pues sería obligar a los beneficiarios del asegurado a dar ignorantemente por descontado que no les asistía dicho derecho a la pensión, y en consecuencia, acto seguido, reclamen la indemnización sustitutiva, bastando, para corroborar la desproporción del error sobre el alcance de la norma, que el sentenciador pasó por alto que dicho artículo tiene aparentemente en forma absurda para la indemnización, un tiempo de prescripción de 1 año, cuando el de las mesadas a las que se accede por el reclamo de una renta vitalicia, es de 4 años, derivando tal presunción de despropósito numérico, entre la inferior de indemnización y la superior proveniente de pensión, solamente de que la exigibilidad del derecho para la indemnización está mal interpretada, debiendo imprimirle el fallador, como verdadero sentido, el de que el derecho a la indemnización se hace exigible (lo cual la norma del Acuerdo no explicó), desde que el interesado se le niega el derecho a la pensión solicitada,, o acaso desde el fallecimiento del asegurado pero con una limitación igual a la prescripción general de los derechos sociales del artículo 151 del CPL, a fin de que la prescripción de esta indemnización no sea indeterminada en el tiempo, pero reconociendo que a nadie puede alegársele prescripción sobre el reclamo de un derecho que es subsidiario a la petición de reconocimiento de otro derecho principal y que goza de la mencionada imprescriptibilidad, demostrando así que el sentenciador quiere entender que el articulo 50 del Acuerdo 049 de 1990, sobre la indemnización, una fecha distinta a la que el alcance de la norma le da en relación al momento desde cuando se hace exigible su reconocimiento”.

El opositor arguye que a la altura procesal de este recurso “ha quedado limitada esa H. Sala a ocuparse de la indemnización subsidiaria de la pensión de sobrevivientes” y advierte que este reconocimiento sustituto “fue encontrado prescrito por el Tribunal en el cabal entendimiento que dio a las normas vigentes de antes y hoy, en el artículo 50 del acuerdo 049 de 1990 ”.

Por lo demás sostiene se trata “de una de las prescripciones cortas dada la naturaleza que inspira la institución de la indemnización sustitutiva: salir en pronto auxilio del grupo familiar expósito tras el fallecimiento de su pater-familias. Entonces, entendió el legislador que si al año de ocurrido el deceso no hubo reclamo es porque la indemnización sustitutiva no resulta necesaria Quedando por entero eso sí, vigente la oportunidad de demandar la pensión de sobrevivientes ”.

IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La discusión que plantea la acusación no tiene que ver con el término de prescripción que con base en lo dispuesto por el artículo 50 del acuerdo 049 aplicara el sentenciador en el sub judice, aspecto en el cual en realidad no hay disentimiento con respecto al término de un año que el tribunal contabilizara al efecto, sino con el momento a partir del cual ha de contarse este año. El ad quem consideró que el derecho a la pretendida indemnización sustitutiva en cuestión “se hizo exigible desde la muerte” del causante y, en este orden de ideas, concluyó que como “el Sr. Benjamín Aguado Rodríguez falleció el 24 de Marzo de 1997 y se solicitó pensión de sobreviviente en Noviembre 17 de 1999 se superó ampliamente el año con que contaba la accionante para haber siquiera solicitado la indemnización demandada con el fin de que no le prescribiera ”.

El recurrente, por su parte, sostiene que “el término de prescripción de un (1) año para la acción de reconocimiento de la prestación de indemnización sustitutiva no puede entenderse contado desde el fallecimiento del asegurado, porque no puede ser desde su muerte que el derecho se hace exigible en razón al procedimiento administrativo pendiente sobre el reclamo de la pensión, pues, solamente, legalmente informado el acto, empieza a contarse el término para que el afectado pueda accionar”.

De manera que el punto central de la discusión gira en torno al alcance de la expresión “a partir de la exigibilidad del respectivo derecho” contenido en la norma acusada. Para la Sala es claro que la hermenéutica impartida por la censura es la correcta, puesto que ella es la que resulta concordante con la naturaleza pensional de la prestación en cuestión. En efecto: La indemnización sustitutiva, que conforme ha sido definida por la doctrina, no es otra cosa que la devolución de algo que se pagó parcialmente por anticipado, por una finalidad que se frustró, tiene un carácter eminentemente subsidiario en tanto es, como su nombre lo indica, “sustitutiva” de la pensión que un momento dado se pretenda -vejez o sobrevivientes- y, como está dicho en el artículo 49 de la ley 100 de 1993, tienen derecho a ella “los miembros del grupo familiar del afiliado que al momento de su muerte no hubiere reunido los requisitos exigidos para la pensión de sobrevivientes”.

Se tiene entonces que la exigibilidad de la prestación en cuestión se encuentra supeditada a que se niegue o establezca que no hay lugar a la prestación pensional principal cuando ésta sea objeto de reclamo expreso y es así, a partir de ese momento, que puede entenderse causado el derecho a su reclamo. De lo contrario, la indemnización sustitutiva no podría ser usualmente reclamada por quien inicialmente pretendió únicamente el derecho principal, al que razonablemente consideraba tenía derecho.

Lo anterior no se opone a que, por situación contraria no se reclame pensión, el tiempo de prescripción del derecho a la indemnización sustitutiva deba contarse desde la muerte del afiliado. Al apartarse, entonces, de la genuina hermenéutica de la normativa acusada, incurrió el ad quem en el vicio enrostrado por la censura al considerar que, en tratándose de la indemnización sustitutiva, habiéndose reclamado previamente la pensión de sobrevivientes, el término de prescripción comienza a correr a partir de la fecha de la muerte del causante.

CARGO SEGUNDO-. Sostiene que la sentencia “es violatoria indirectamente POR ERROR DE HECHO EN LA APRECIACIÓN DE PRUEBAS, en la modalidad de APLICACIÓN INDEBIDA de la ley”. Cuestiona la falta de apreciación de las resoluciones por medio de las cuales se le negó el derecho a la pensión “e igualmente a la indemnización sustitutiva”, el recurso de apelación intentado contra uno de los referidos actos administrativos, su partida de matrimonio, la historia laboral visible a folios 44 a 47, el registro civil de defunción del causante y de “La Ley, por haberse tratado de un debate en estricto derecho ” y afirma que “el anterior yerro se configura por lo consiguiente: “a) Dar por demostrado, no estándolo, que la beneficiaria demandante no tiene derecho a la pensión de sobrevivientes. b) Dar por demostrado, no estándolo, que a la beneficiaria demandante le operó el fenómeno de la prescripción para reclamar indemnización sustitutiva. c) No dar por demostrado, estándolo, que el fallecido asegurado cotizó durante su vida 803 semanas entre el 3 de Diciembre de 1973 y el 14 de febrero de 1995, en cumplimiento de su objetivo de proteger sus riesgos de invalidez, vejez y muerte con el ISS. d) No dar por demostrado, estándolo, que al asegurado fallecido y a su cónyuge beneficiaria sobreviviente, le era benéfico y aplicable el régimen de transición por la aplicación de favorabilidad de los artículos 288 y 289 de la ley 100 de 1993”.

En su demostración hace referencia al “pronunciamiento expreso del juzgador de primer grado contenido en el acta de conciliación ”, los alegatos de instancia y la sustentación del recurso de apelación y alega: “Después de que el ISS le resolvió inicialmente a la demandante en vía administrativa sobre una solicitud de pensión de sobrevivientes, desestimó el Honorable Tribunal, como fallador de segunda instancia, una prueba relacionada con los supuestos fácticos del juicio, relacionada con que EL A QUO ESTIMÓ JUSTA LA PENSIÓN EN LA PRIMERA AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN Y QUE LA PARTE DEMANDANTE ALEGÓ DE CONCLUSIÓN EN ESE SENTIDO ANTE EL MISMO FALLADOR DE PRIMER GRADO, aceptando, en un error de juicio, la consideración posterior del inferior de que la única pretensión contra el ISS era que se reconociera a la demandante la indemnización sustitutiva (pretensión que si bien es cierto es la única nominada que formuló el censor en su demanda, no es menos cierto que en la petición del actor en ella, solicitó que se fallara ultra y extra petita, y que dicho derecho a la pensión sí fue discutido en el juicio ”.

Transcribe lo dicho por el jugador de primer grado en la referida audiencia de conciliación y sostiene: “Incurrió así pues el sentenciador en un error de hecho (no dar por probado un hecho estándolo) y que con toda seguridad es ostensible y trascendente, porque al margen de que está demostrado que la petición que elevó el demandante el 17 de Noviembre de 1999, fue la pensión de sobrevivientes y no directamente la subsidiaria de indemnización desestimó el sentenciador de un lado, la enorme importancia que tiene la correlación de las dos prestaciones económicas a la hora de establecer desde cuando se hace exigible el derecho para reclamar indemnización sustitutiva “No se consideró el sentido de la proporcionalidad y el esfuerzo entre quien ha cotizado 803 semanas, durante más de 22 años con la exigencia de 26 semanas en el último año, en razón a claros principios de garantía a la seguridad social “En razón a que toda la vida laboral del asegurado con excepción del último año de cotización hasta febrero de 1995, el afiliado causante los cotiza en el régimen anterior a la ley 100 de 1993, siendo este tiempo más de 20 años, debe por lo tanto aplicársele régimen de transición. “En consecuencia, el derecho a la pensión de sobrevivientes de la beneficiaria debió resolverlo el sentenciador, con las pruebas documentales que se enrostran como dejadas de apreciar, a la luz de la disposición legal contenida en el Capítulo II y V – artículos 6º literal b) y 25 literal a) del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 y no por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993”.

V-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Con el fin de lograr el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, el recurrente plantea la acusación “POR ERROR DE HECHO EN LA APRECIACIÓN DE PRUEBAS, en la modalidad de APLICACIÓN INDEBIDA de la ley”, particularmente del artículo 46 de la ley 100 de 1993 conforme se desprende de la conclusión que plasmara al finalizar el desarrollo del ataque.

Sea lo primero anotar que al no haberse solicitado reconocimiento de la pensión en cuestión en la demanda que dio origen a este proceso, como que, conforme lo expresara el propio demandante, “aceptando que no le asiste el derecho a reclamar pensión de sobrevivientes ” incoó la acción con el fin de obtener el pago “de la indemnización sustitutiva ”, no tiene asidero el alcance de la impugnación en lo que este aspecto se refiere.

Por lo demás, y por la misma razón, el tribunal no se apoyó en manera alguna en la disposición acusada, como que al partir justamente del supuesto de que en el sub examine no procedía decidir si a la demandante le asistía o no el derecho a la pensión de sobrevivientes por no haber sido éste el derecho demandado, se ocupó únicamente de su derecho a la reclamada indemnización sustitutiva, el cual definió a la luz del artículo 50 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 del mismo año. De tal modo, si la norma acusada no fue aplicada por el fallador, resulta inadmisible y contradictorio afirmar, como lo hace la censura, que fue indebidamente aplicada.

Lo dicho es suficiente para desestimar la acusación. VI-. CONSIDERACIONES DE INSTANCIA Dada la prosperidad de la primera acusación en lo atinente al momento a partir del cual el ad quem entendió debía contarse el término de prescripción en el sub examine, habrá de revocarse la decisión del Juzgado que para absolver a la demandada de la pretensión reclamada, declaró probada la excepción de prescripción de la acción por considerar que la demanda se presentó por fuera del término prescriptivo contado a partir de la muerte del causante.

A tal efecto es suficiente anotar, ante el hecho innegable determinado de que la prescripción de la acción en cuestión sólo puede empezar a contarse desde que se niegue la prestación principal, que cómo la decisión definitiva del instituto demandado que negó tal pensión fue notificada a la demandante el 3 de septiembre de 2002 (fl.5) y la demanda ordinaria fue presentada el 11 de septiembre de ese mismo año (fl.13), en el sub judice, no ha operado el fenómeno jurídico de la prescripción. Ahora bien, el causante cotizó 796.4286 semanas entre los ciclos comprendidos entre el 3 de diciembre de 1973 y el 31 de diciembre de 1994, según se desprende de la certificación de semanas cotizadas que corre a folios 44 y siguientes, con base en el 6.435% de su salario promedio, que es la tasa de cotización vigente para cada época (artículos 33 del Decreto 3041 de 1966 y 20 de la Ley 100 de 1993).

Con base en lo anterior, el valor de la indemnización sustitutiva de que trata el artículo 49 de la Ley 100 de 1993, para los miembros del grupo familiar del afiliado que al momento de su muerte no hubiesen reunido los requisitos exigidos para la pensión de sobrevivientes, se establece conforme a los parámetros consagrados en el artículo 37 de la misma normatividad, que no son otros que lo equivalente a “un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado”, salario este que se actualiza anualmente con base en la variación del índice de precisos al consumidor certificado por el DANE en la forma prevista en el Decreto 1730 de 2001.

De tal modo, aplicadas las citadas normas al caso en particular, se tiene que el salario base de liquidación promedio semanal es equivalente a $42.435,28 que se obtiene de sumar los salarios devengados en toda la vida laboral del asegurado ($8.028.733,67), los cuales también se extraen de la historia laboral que reposa en el proceso y que fuera expedida por el ISS, pero actualizados a la fecha y que ascienden a un total de $33.796.666,23.

Esta última cifra, se divide por el número total de días aportados, en este caso son 5.575 y se multiplica por siete (7) que es el número de días que componen una semana cotizada. Finalmente este resultado que corresponde al salario base semanal ($42.435,28), se multiplica por la tasa de cotización ponderada que arroja un 6.435%, y a su vez se multiplica por el número de semanas cotizadas por el afiliado en su historia laboral (796.4286 semanas), todo lo cual arroja un gran total de $4.813.924 que es el valor que finalmente se debe cancelar por la indemnización sustitutiva implorada.

Lo anterior se detalla en la siguiente tabla explicativa: Por consiguiente, como el fallo de primer grado absolvió a la demandada del pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez por considerar que el derecho en cuestión se encontraba prescrito, se impone su revocación para en su lugar condenar al Instituto de Seguros Sociales a pagar a MARÍA TERESA OSORIO DE AGUADO la suma de $4.813.924 por ese concepto.

En lo que tiene que ver con las demás pretensiones de la demanda inicial, habida cuenta que al calcular el valor de la indemnización sustitutiva se debe actualizar el salario base de liquidación de la cotización, en la forma que se explicó y que en efecto se hizo hasta abril 30 de 2006, no hay lugar a aplicar otra indexación por separado.

De tal modo, se absolverá a la entidad demandada de la indexación. En lo atinente a las costas de ambas instancias, se impondrán al Instituto accionado por resultar vencido en el proceso. Sin costas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia de fecha diecinueve (19) de enero de dos mil cinco (2005), proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali en el proceso seguido por MARÍA TERESA OSORIO DE AGUADO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en tanto confirmó la decisión absolutoria del a quo.

En sede de instancia revoca esta última determinación para, en su lugar, condenar al instituto demandado al pago de la reclamada indemnización sustitutiva en cuantía de CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS TRECE MIL NOVECIENTOS VEINTICUATRO PESOS MONEDA CORRIENTE ($4.813.924 M/CTE), por los motivos expuestos. Sin costas en el recurso extraordinario.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. Eduardo López Villegas GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria