CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación No. 26327 P/.Antonio Luis Ibáñez Villarreal D/.Tráfico de estupefacientes Corte Suprema de Justicia República de Colombia Casación No. 26327 P/. Antonio Luis Ibáñez Villarreal D/.Tráfico de estupefacientes Corte Suprema de Justicia Proceso nº 26327 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 311 Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil once (2011) VISTOS: Resuelve la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado Antonio Luis Ibáñez Villarreal contra la sentencia de junio 2 de 2006 por medio de la cual el Tribunal Superior de Santa Marta confirmó la que profiriera el Juzgado Penal del Circuito Especializado de dicho distrito judicial el 6 de enero de esa anualidad condenando al acusado en mención a la pena principal de 16 años de prisión y multa por valor equivalente a 1000 salarios mínimos mensuales legales como autor del punible agravado de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: En horas de la tarde del 20 de mayo de 2004 la Unidad Antinarcóticos de la Policía Nacional en el puerto marítimo de Santa Marta detectó en cajas de cartón transportadas por dos vehículos automotores 75.780 gramos de cocaína. Abierta la correspondiente investigación el 25 de mayo del mismo año y a ella vinculado -entre otros- mediante indagatoria Antonio Luis Ibáñez Villarreal fue afectado éste en resolución de junio 2 de 2004 con detención preventiva por el punible de tráfico de estupefacientes.

Clausurado parcialmente el sumario, en tanto se excluyó al también detenido Edilberto Manuel Martínez Brito, se calificó el mérito de aquél en febrero 8 de 2005 acusándose a Ibáñez Villarreal por el delito objeto de la medida de aseguramiento, disponiéndose a la vez la ruptura de la unidad procesal respecto de quien no se cerró el instructivo, por manera que ejecutoriada la correspondiente resolución el siguiente 24 de febrero prosiguió la etapa de juzgamiento dictándose finalmente las sentencias de fecha y sentido ya reseñados.

LA DEMANDA: Primer cargo: Con sustento en la causal tercera acusa el demandante el fallo recurrido por haberse dictado en un juicio viciado de nulidad en cuanto se rompió la unidad procesal no obstante no configurarse ninguna de las causales para ello establecidas en el artículo 92 del Código de Procedimiento Penal, infringiéndose así las debidas formas del proceso pues perfeccionada la investigación en relación con ambos detenidos, la calificación debía acogerlos.

Se vulneró además -dice el censor- con dicha actuación el derecho de defensa de Ibáñez Villarreal toda vez que su abogado “en ese momento en vez de impugnar tal decisión, se hizo el de la vista gorda y como consecuencia de ello se le terminó imponiendo una sentencia condenatoria … sin existir prueba directa que demostrara su responsabilidad penal y fabricando un verdadero concurso de presuntos indicios graves edificados con base a corazonadas, sospechas o conjeturas solo porque ostentaba la calidad de gerente de la Empresa Megaimport, la cual era la responsable de la fallida exportación de frutas hacia Bulgaria”, cuando las pruebas apuntaban hacia Martínez Brito por haber sido él quien realizó todas las tareas para efectuar el malogrado embarque, a pesar de lo cual fue condenado como cómplice.

Solicita por eso se declare la nulidad de lo actuado a partir de la resolución calificatoria de febrero 8 de 2005. Segundo cargo: Denuncia ahora la violación indirecta de la ley sustancial por cuanto los indicios que construyó el juzgador en número de siete alrededor de la actividad desempeñada por el procesado como gerente de Megaimport son en verdad uno solo, pues la pluralidad de ellos debe apoyarse en circunstancias distintas e independientes de modo que un mismo hecho no puede tenerse en cuenta más que una sola vez.

Acá -afirma- todos los indicios elaborados por el fallador se derivan o tienen relación directa con la labor gerencial del acusado en la citada empresa o de un conjunto de circunstancias insignificantes y sin trascendencia, “lo cual no se compadece con la realidad existente pues ningún indicio grave puede estar construido por una serie de hechos pues la doctrina y la jurisprudencia nacionales son unánimes en el sentido que es un hecho perfectamente conocido y probado del cual se infiere otro a través del raciocinio”.

Así -se pregunta- qué relación puede existir entre las irregularidades administrativas de Megaimport y la comisión del delito cuando no existe nexo causal entre aquéllas y éste. Simultáneamente -agrega- por virtud de esos indicios se desecharon pruebas como el testimonio de Juan Alberto Avendaño quien siendo el encargado de los camiones es enfático en asegurar que fue contratado por Martínez Brito, o la declaración de Alberto Hadad, gerente de Cartón de Colombia, según el cual la compra de las cajas fue hecha por Ibáñez Villarreal en compañía de quien a la postre resultó ser Martínez Brito, personaje este que recibió tales elementos de conformidad con lo aseverado por Manuel Ortega.

Se incurrió así en un error de hecho por inferirse indicios con fundamento en sospechas o conjeturas, dejando de apreciar pruebas legalmente producidas, a más de que en la construcción de aquéllos no se precisa la regla de experiencia a partir de la cual se hace la deducción, por eso demanda se case el fallo recurrido disponiendo su revocatoria.

Tercer cargo: Con fundamento también en la causal primera acusa el fallo impugnado de infringir de manera directa la ley sustancial por indebida aplicación del artículo 376 del Código Penal y consecuente exclusión del 27 ídem que consagra la tentativa, toda vez que el estupefaciente hallado iba a ser exportado a Europa, según lo reconoce el propio juzgador a quo, pero esto no se logró debido a circunstancias ajenas al agente.

El Tribunal sin embargo -dice- desconoció esa modalidad y en forma por demás antitécnica imputó la acción de transportar droga, sin tener en cuenta que la actividad final pretendida era sacarla del país hacia Bulgaria y que la conducta finalmente atribuida debe cumplirse dentro del área del territorio nacional. Advierte el censor que no por lo anterior está admitiendo la responsabilidad de su prohijado en la empresa criminal cuando, por el contrario fue utilizado ya que su labor se circunscribió a la gestión de documentación ante diversas autoridades como la Sociedad Portuaria y la DIAN y a la intermediación aduanera.

Pide por ende se case la sentencia impugnada y se dicte la de reemplazo “teniendo en cuenta que lo probado en el proceso está enfrentado con la aplicación de la ley que hizo el Honorable Tribunal al caso controvertido y se dejó de aplicar la norma que establece la tentativa”. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: Primer cargo: Relievando previamente algunas falencias de técnica en la formulación de los cargos por no haber sido propuesto el de nulidad como principal y los restantes como subsidiarios, así como la infracción al principio de no contradicción por enlazarse en un mismo reparo diversos errores de lógica, advierte el Delegado en relación con el primer reproche que la ruptura de la unidad procesal no genera nulidad en tanto no se afecten garantías constitucionales, menos aún cuando en el asunto examinado el artículo 92.2 -de un lado- contiene la causal que el censor echa de menos y éste -de otro- no demostró la trascendencia del vicio que denuncia, como que no bastaba simplemente afirmar la existencia de irregularidades que afecten el debido proceso sino que además se hacía necesario enmarcarlas en una causal de invalidez.

El que se haya dispuesto la ruptura de la unidad procesal para investigar separadamente a Martínez Brito no desconoció ninguna garantía procesal, pues Ibáñez Villarreal en desarrollo de la instrucción tuvo oportunidad de pedir pruebas y de interponer recursos, sin que sea de recibo la afirmación de que por haberse hecho el abogado el de la vista gorda frente a la acusación fue que aquél resultó condenado como autor, mientras que en proceso aparte Martínez lo fue como cómplice.

Pide por tanto se deseche la solicitud del demandante. Segundo cargo: En concepto del Ministerio Público yerra el demandante al no precisar el punto que considera desatendido, pues no basta afirmar de manera general y sin suficiencia que hubo una indebida apreciación de los indicios o que se realizó una división de los mismos que no correspondía, o aducir que no hay una inferencia lógica sin determinar cuál entonces debió ser, ni en qué parte del silogismo se dio el equívoco así como falla al confundir diferentes errores de hecho en la censura pues alega simultáneamente una apreciación defectuosa de los indicios in genere a la vez que afirma el desconocimiento de prueba legalmente producida, sin indicar si fue que se supuso la que no existía, o se apreció erróneamente la que obraba, o se ignoró un medio probatorio.

En ese entendido -afirma el Delegado- la demanda examinada no pasa de ser un escrito de instancia con su particular percepción, limitándose a enunciar que se desconoció la existencia de otros medios de prueba, pero olvida la libertad que tienen los falladores en esa labor y sin hacer el menor esfuerzo por demostrar la falencia, esto es si lo fue en el hecho indicador, en el indicado o en la inferencia lógico-racional; en cambio -añade- dejó de lado que las sentencias constituyendo unidad inescindible, analizaron cada uno de los indicios de manera individual y armonizados con las demás pruebas.

Ahora, si lo que pretendía el demandante sin decirlo era proponer un falso juicio de existencia, debía cumplir una serie de exigencias que en manera alguna satisfizo, pero aún así el Delegado no encuentra su ocurrencia toda vez que contrario a lo que dice el impugnante en relación con algunas pruebas testimoniales el juez toma en cuenta el contacto de Martínez Brito con Juan Avendaño, extrae lo propio de la declaración de Omar Hadad y retoma el dicho de Ortega Cantillo dándoles el alcance probatorio que consideró al hacer su evaluación conjunta, diverso al dado por el impugnante ya que con dichos testimonios ratificó la evidente intervención del acusado a lo largo del proceso de adquisición, embalaje y exportación de la droga camuflada en las cajas de banano. Echa de menos el defensor que en la elaboración de la prueba indiciaria el sentenciador no haya precisado la máxima de experiencia o la regla de lógica aplicada para realizar la deducción, pero una vez más desatiende la unidad que conforman los fallos de instancia y en esa medida omite considerar que el juzgado del circuito desarrolló juiciosamente dicha temática.

Solicita por tanto que el reparo sea despachado desfavorablemente. Tercer cargo: Refrendada la noción de tentativa -conceptúa el Delegado- el casacionista dejó de lado que nos hallamos frente a un delito denominado de mera conducta, de peligro y compuesto alternativo en cuanto integrado por varios verbos rectores cada uno configura la acción de manera autónoma e independiente, por eso entiende que sobra detenerse en un mayor análisis del reproche dado que adicionalmente ese punto fue despejado por el ad quem al señalar precisamente la conjunción de verbos, entre los cuales se encuentra el de transportar, más allá de que riñe con la naturaleza de este delito afirmar como lo hace el censor que cuando se habla de transporte eso connota sólo el territorio nacional.

Es que -añade- resulta suficiente con determinar que el comportamiento realizado por el acusado quedó perfeccionado en todo el iter criminis que desarrolló y redundó en la consumación de su actuar, por eso equivoca el casacionista el sentido del fallo cuando transcribe apartes en los que se menciona que la droga no arribó al país de destino, porque el entendido de esa aseveración se da en punto efectivo del acontecer fáctico pues aunque según lo reportado en el informe que dio origen al proceso penal gracias a la intervención de las autoridades fue que la droga no llegó a Bulgaria, eso no quiere decir que el delito se frustró por cuanto la conducta típica, antijurídica y culpable ya estaba consumada cuando la policía hizo presencia. No tiene entonces en concepto del Ministerio Público vocación de prosperidad el cargo así propuesto, por eso demanda, no sin antes resaltar la inutilidad de la petición defensiva de que se proceda oficiosamente, no casar el fallo impugnado.

CONSIDERACIONES: Primer cargo: Más allá de los cuestionamientos de técnica que puedan hacerse a la demanda en examen, es lo cierto que la ruptura de la unidad procesal se produce de conformidad con el artículo 92 de la Ley 600 de 2000 cuando -entre otros casos- “la resolución de cierre de investigación sea parcial o la resolución de acusación no comprenda todas las conductas punibles o a todos los autores o partícipes”, acto que además en términos del artículo 89 ídem “no genera nulidad siempre que no afecte las garantías constitucionales”.

En consecuencia, si de lo primero se trata es evidente que el censor se equivoca al sostener que el ordenamiento no prevé la situación transcrita como causa de rompimiento de la unidad y que en esa medida se faltó a una forma procesal, cuando por el contrario se prevé expresamente la clausura parcial de la instrucción como causa de ello, evento este que acá se verificó cuando la Fiscalía excluyó del cierre de investigación a Martínez Brito.

Y si a lo segundo se hace referencia, valga decir, a que la ruptura no ha de afectar garantías constitucionales para que tenga validez, correspondía al demandante demostrar entonces en procura de sacar avante su reproche de qué modo ese acto habría afectado alguna de las que fuera titular su prohijado, sin que bastase la simple afirmación de que se le vulneró el derecho de defensa porque su abogado “en ese momento en vez de impugnar tal decisión, se hizo el de la vista gorda y como consecuencia de ello se le terminó imponiendo una sentencia condenatoria … sin existir prueba directa que demostrara su responsabilidad penal y fabricando un verdadero concurso de presuntos indicios graves edificados con base a corazonadas, sospechas o conjeturas solo porque ostentaba la calidad de gerente de la Empresa Megaimport, la cual era la responsable de la fallida exportación de frutas hacia Bulgaria”, cuando las pruebas apuntaban hacia Martínez Brito por haber sido él quien realizó todas las tareas para efectuar el malogrado embarque, a pesar de lo cual fue condenado como cómplice, pues tal argumento además de que no demuestra nexo causal alguno entre la ruptura y la decisión de condena, deja ver que el problema se traslada a la valoración probatoria.

En esas condiciones por tanto, el pedido de invalidez carece de fundamento. Segundo cargo: No logra en verdad -como lo resalta el Ministerio Público- determinarse cuál es en fin la falencia que denuncia ahora el casacionista por vía de la infracción indirecta de la ley toda vez que además de que no precisa el error de hecho que pretende demostrar mezcla en el mismo cargo elementos propios del falso raciocinio a juzgar por la crítica que se hace a la prueba indiciaria y del falso juicio de existencia si en cuenta se tienen sus alegaciones desordenadas sobre omisión en considerar algunos testimonios.

Su cuestionamiento en relación con los indicios elaborados por el juzgador se evidencia enteramente confuso y en ese orden no se sabe si aquél lo es porque las inferencias emanan todas de un mismo hecho, porque ellas constituyen un solo indicio, o porque su fundamento lo comprenden circunstancias insignificantes e intrascendentes, sospechas y conjeturas o acaso porque de varios hechos se deduzca el desconocido entendiendo equivocadamente que a la base de la inferencia sólo puede existir un único supuesto fáctico, o porque no se haya expuesto por los juzgadores la regla de experiencia de que se valieron para colegir la autoría o finalmente porque no existe nexo causal entre el hecho indicador y las conclusiones del sentenciador, por ende se desconoce en últimas si el reproche lo es en el hecho indicador, en el indicado o en el nexo que los une.

Con todo, examinada la labor que en ese respecto ejecutaron los juzgadores, fácil se advierte la sin razón del demandante, pues contraria a su argumentación de que el hecho indicante fue fraccionado la expuesta por aquéllos exhibe a la base de cada inferencia un hecho autónomo del que con independencia de otros se extrajo la deducción, en esa medida la afirmación de que el indicante se congloba en la abstracta gestión gerencial del procesado resulta equivocada y explicable acaso por la conveniencia defensiva que ella representa, cuando es obvio que el aludido cargo comporta una serie de actividades que con suficiencia y aunadas en su valoración condujeron a establecer que el autor del delito era el acusado.

La gestión gerencial no representa un hecho concreto en sí, es una expresión que per se carece de contenido y en esa medida no podría sustentar una inferencia lógica; en cambio, vr.gr. que la empresa Megaimport fuera de fachada o que no funcionaba realmente en la práctica; que su gerente desconocía su ubicación, sus socios y trabajadores, o que a pesar de que no se le pagaban salarios seguía laborando y que estuvo al tanto de la compra de las cajas, del transporte y del embarque, sí son elementos fácticos objetivos que todos a uno conducen a establecer el desconocido, cual es la autoría y consiguiente responsabilidad del procesado; ellos corresponden a situaciones autónomas y suficientes por sí mismas para lograr la inferencia, no son partes de un mismo hecho como equivocadamente lo aduce el censor al encerrarlos todos de modo restringido y conveniente en la expresión aludida.

La acusación de que son insignificantes o intrascendentes, conjeturas o sospechas no pasa de ser una afirmación indemostrada cuando evidentemente en el contexto de ocurrencia de los sucesos sí ostentan los mismos la gravedad e importancia necesarias para fundar en ellos la conclusión de autoría; sucediendo igual con la supuesta ausencia de nexo entre el indicador y el hecho colegido toda vez que sin duda alguna situaciones como las demostradas no tienen otra explicación si no es la comisión del delito, o por qué utilizar por ejemplo una empresa de papel para transportar y exportar banano, para qué tanto interés en las minucias de las cajas, su transporte y embarque cuando la labor supuesta es de sola intermediación aduanera; o por qué siendo el gerente desconocía a los socios, trabajadores y ubicación de la empresa.

Eso mismo demuestra que a la base de los indicios deducidos se halla la experiencia y que en tal orden por igual resulta infundada la denuncia que en ese sentido hace el censor pues sin duda la inferencia de los sentenciadores se realizó en esas condiciones teniendo como supuesto dicho elemento propio de la persuasión racional, sin que fuera necesario como lo pretende el casacionista señalar expresamente en cada evento la regla de experiencia. Por eso el a quo, no sin antes precisar los hechos indicantes que sirvieron de soporte a su juicio, expresó: Megaimport “se presenta en la investigación como una fachada o una empresa de papel cuyo único objetivo era el de disfrazar los verdaderos propósitos criminales de exportar droga al exterior, causa perplejidad que una empresa registrada desde el 16 de julio de 2002 a la fecha de la incautación de la droga cuyo único gerente había sido el señor Ibáñez Villarreal sólo hubiera tenido dos envíos de exportación, sin que el gerente pudiera dar mayor información de los socios, de los supuestos agentes contratantes o de los empleados que debía tener una empresa dedicada a esos menesteres, ni siquiera pudo dar cabal cuenta del capital con el que funcionaba dicha empresa”.

De otro lado, denuncia en el mismo cargo una supuesta omisión probatoria, específicamente de los testimonios de Juan Alberto Avendaño, Alberto Hadad y Manuel Ortega, mas examinada la sentencia en tanto unidad inescindible, patente es que la censura carece de basamento pues el a quo señaló que Martínez Brito e Ibáñez Villarreal “actuaban de mutuo acuerdo cuando el gerente en ese momento se dirigió a la empresa Cartón de Colombia para que le aprobaran la compra de aproximadamente 1890 cajas y autorizara a Martínez Brito para su reclamo en el municipio de Ciénaga, estuvo al tanto de la comercialización de las cajas de cartón, llegando a acompañarlo hasta el depósito de Ciénaga, Magdalena, según lo expresó Fabio Manuel Ortega Cantillo en declaraciones que rindió en la instrucción y en el juicio lo que despeja cualquier duda de la ajenidad con ese procedimiento que era necesario agotar porque en esas cajas irían camufladas las láminas con cocaína”.

“En el orden de la aparición del señor Ibáñez Villarreal con la exportación de la fruta, éste ha querido alejar su participación en la reclamación de las cajas de cartón en la bodega de Ciénaga reconoce no obstante que se hizo acompañar de Martínez Brito días antes de que se reclamaran las cajas para contratar con el señor Omar Alberto Hadad Cure la compra de los empaques, pero la conducta asumida por estas personas era eminentemente dolosa de observarse que según el declarante Hadad Cure, Ibáñez Villarreal se presentó con otro individuo al que llamaba como Richard que no era otro sino Martínez Brito”.

Luego, es incuestionable que el fallo impugnado sí tuvo en cuenta las declaraciones que el demandante echa de menos, sólo que éste pretende que se les den unos efectos contrarios a los otorgados por aquél, lo cual no revela -como lo señala el Delegado- un yerro que tenga trascendencia en esta sede y sí la mera apreciación personal que de las pruebas hace el libelista.

En esas condiciones el reparo no prospera. Tercer cargo: Toda vez que de acuerdo con el artículo 376 del Código Penal el delito imputado al procesado consiste en introducir al país, así sea en tránsito o sacar de él, transportar, llevar consigo, almacenar, conservar, elaborar, vender, ofrecer, adquirir, financiar o suministrar, sin permiso de autoridad competente a cualquier título droga que produzca dependencia, resulta obvio que el reparo ahora formulado por considerar que el punible fue tentado, carece de asidero legal.

En efecto dada la naturaleza del tipo penal en mención huelga decir que se trata de uno de aquéllos denominados de mera conducta, compuestos y de verbos alternativos y que en esa medida se consuma por la ejecución de cualquiera de ellos, por manera que ésta no se desdice ni se niega por el hecho de que en varios apartes los juzgadores hayan reconocido que el estupefaciente iba a ser exportado pero que eso no se logró gracias a la intervención oportuna de las autoridades, toda vez que a ese momento acciones como el transportar que fue imputada ya se hallaba consumada.

Valga al efecto rememorar por igual jurisprudencia de la Corte (Concepto de extradición. Rad.1985, octubre 2 de 1985), que cita el Ministerio Público: “…precisa recordar que el tipo penal en análisis es infracción de simple conducta en cuanto su consumación no demanda la producción de un determinado resultado, que es además delito de peligro en la medida en que se perfecciona sin necesidad de producir un efectivo menoscabo de la salubridad, bien jurídico que con su represión se tutela y por lo general instantáneo porque al menos en los eventos de introducir o sacar del país la sustancia, elaborarla, venderla, ofrecerla, adquirirla y suministrarla, la conducta se agota con la sola realización de la acción; pero ante todo, es de relievar que se trata aquí de uno de los llamados delitos compuestos alternativos porque integrado con varios verbos rectores, cada uno de los cuales configura conducta que realizada de manera autónoma e independiente, configura hecho punible, al iniciarse la acción en cualquiera de las modalidades previstas ya se está consumando el delito en su totalidad.

“Tal es lo que en efecto ocurre cuando por ejemplo se elabora droga con el ánimo de enajenarla, pues lejos de constituirse allí una tentativa de venta, se ha consumado ya el delito en la modalidad de la ‘elaboración’, lo mismo si se compran narcóticos para suministrarlos, porque la infracción ha quedado ya perfecta en la modalidad de ‘adquisición’, o bien por quien traslada fármacos para su almacenamiento en cuanto con su conducta ha consumado el evento típico de ‘transportar’, etc., sin que para nada interese la no consecución del resultado final, porque sin demandar siquiera la norma la presencia de un dolo específico, basta apenas la maliciosa voluntad de cumplir el acto medio que ya se sabe por sí solo contrario a la ley”.

Por ende que la droga incautada no llegara al país de destino, Bulgaria, no significa que el punible haya quedado imperfecto cuando previamente ya se había consumado en su modalidad de transporte imputada en el proceso. Incurre el censor además en el inexplicado equívoco de pensar que el verbo transportar sólo podía ejecutarse en el territorio nacional.

Por todo lo anterior con acierto el Tribunal al negar la tesis de la tentativa argüida por el defensor expuso que el exportar “es sólo una de las modalidades de la conducta … ya que el tipo penal es compuesto alternativo: consta de doce verbos rectores y otro de ellos es transportar ese tipo de droga. “Según el DRAE transportar es llevar a alguien o algo de un lugar a otro; en este caso desde algún sitio de la zona bananera se transportó la droga en las cajas de banano hasta el puerto marítimo de Santa Marta…”.

En consecuencia, como tampoco este reproche tiene vocación de éxito la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

No casar el fallo impugnado Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, cúmplase, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO E. SOCHA SALAMANCA Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 24