26310(16-05-07) — Corte Suprema

26310(16-05-07)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2007

Magistrado ponente: Sigifredo De Jesús Espinosa Pérez

De qué trata

Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Audiencia de legalización de captura: cuando el fiscal previamente ha ordenado la libertad del aprehendido / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Captura: deberes de la fiscalía, protección de garantías y derechos fundamentales / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Juez de Control de Garantías: competencia / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Juez de Control de Garantías: legalización de la incautación de elementos materiales probatorios y evidencia física Tesis: «[…] estima pertinente la Corte pronunciarse acerca de la necesidad de que se lleve a cabo la audiencia de legalización de captura, cuando previamente el fiscal ha ordenado la libertad del aprehendido en seguimiento de lo dispuesto en el artículo 302, inciso cuarto, por estimar ilegal la captura o verificar, en un plano simplemente objetivo, como lo dejó sentado la Corte Constitucional cuando determinó la exequibilidad de la norma, que el delito no amerita medida de aseguramiento de detención preventiva. En este sentido, debe relevarse cómo el fiscal, para los efectos de la captura, también funge encargado de controlar garantías y derechos fundamentales, erigiéndose, en la práctica, en el primer filtro de legalidad de la aprehensión. Con la facultad expresa de ordenar la libertad del aprehendido, en el caso de verificar irregular la actividad del agente o particular que materializó la privación de libertad. Y si ello es así, razona la Corte, carece de sentido legal y práctico que se desgaste la administración de justicias, de suyo congestionada, con la realización de una audiencia inocua, por carecer de objeto. Es que, en un plano estrictamente legal, si al fiscal se le demanda presentar “al aprehendido inmediatamente o a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, ante el juez de control de garantías para que este se pronuncie en audiencia preliminar sobre la legalidad de la aprehensión….” , ello no tiene objeto cuando la dicha verificación, con su efecto trascendente de liberación, ya la hizo ese funcionario. Por sustracción de materia, no hay “aprehendido”-dado que ya no tiene esa condición quien fue dejado en libertad-, ni corre del resorte del fiscal “presentarlo”, cuando este ha recobrado todas sus facultades locomotivas y es propio de su voluntad atender o no al llamado que, debe anotarse se entenderá válido o necesario para las otras audiencias, en especial la de formulación de imputación. Por lo demás, no es función primordial del juez de control de garantías, ordenar que se investigue penal y disciplinariamente a quienes hubiesen incurrido en abusos o violentasen los derechos del aprehendido. Y entonces, si ello ocurrió, los afectados tienen el camino expedito para presentar la correspondiente denuncia, sin que se justifique la diligencia en mención, sólo para que el juez de control de garantías haga pronunciamiento en tal sentido. Tampoco se determina necesaria la diligencia en aras de que el juez de control de garantías revise la legalidad de los elementos encontrados en poder del capturado, como quiera que, a continuación se verá, no es competencia suya hacerlo y la ley no habilita una diligencia para ese particular. Además, se agrega, en los casos en los cuales se faculta esa actividad de control, existe una audiencia preliminar específica -posterior al allanamiento e interceptaciones, para citar dos ejemplos-, que sirve de escenario específico para ese menester. En suma, si el efecto concreto de la determinación que hace el juez de control de garantías acerca de la legalidad o no de la captura es, en el segundo caso, ordenar la inmediata libertad del aprehendido, no tiene fundamento racional y práctico que se solicite y adelante la audiencia si ya previamente un dicho efecto se obtuvo con la intervención directa del fiscal, quien así actuó, controlando previamente la legalidad del acto material de aprehensión». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Audiencia preparatoria: finalidad / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Audiencia preparatoria: etapa en que se decide la exclusión, rechazo, admisión o inadmisión probatoria / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Juez de Control de Garantías: legalización de la incautación de elementos materiales probatorios y evidencia física Tesis: «[…] no existe audiencia de legalización de elemento material probatorio y evidencia física con destino a la demostración de responsabilidad, porque el escenario natural de discusión acerca de la legalidad de esos elementos que pretenden introducirse al juicio para lo de su objeto, es precisamente la audiencia preparatoria. En efecto, el Art. 358 de la Ley 906/04 dispone que a solicitud de las partes, los elementos probatorios y evidencia física podrán ser exhibidos en desarrollo de la audiencia “con el único fin de ser conocidos y estudiados”, cuya exclusión, rechazo o inadmisibilidad podrán pedir las partes y el Ministerio Público al juez de conocimiento, de conformidad con las reglas establecidas en el Art. 359 ibidem. A su turno, el Art. 360 dispone que el juez “excluirá la práctica o aducción de medios de prueba ilegales, incluyendo los que se han practicado, aducido o conseguido con violación de los requisitos formales previstos en este código.” Sólo de manera excepcional, la ley expresamente consagra cinco (5) circunstancias que le permiten al juez de control de garantías verificar la legalidad de la incautación y recolección de los elementos materiales probatorios y evidencia física, las cuales se contraen al cumplimiento de las órdenes de registros, allanamientos, interceptación de comunicaciones, retención de correspondencia, recuperación de información dejada al navegar por internet, “u otros medios similares”, impartidas por la Fiscalía (Art. 154-1 y 237). Su expedición -en materia de registros y allanamientos- con la preterición de cualquier requisito sustancial genera la invalidez de la diligencia […] La razón de que en tales eventos deba recurrirse al juez de control de garantías, es precisamente porque esos hallazgos derivan de diligencias que afectan derechos fundamentales. A dicho funcionario le está asignado el control, formal y material, de esos actos de investigación, valga decir, la actividad desplegada por la Fiscalía en ejercicio de su atribución de persecución penal». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Captura: incautación de elementos durante ella / PRUEBA ILICITA - Exclusión / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Exclusión de la prueba: alcance / PRUEBA ILÍCITA - Incidencia en el trámite del proceso / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Elementos materiales probatorios y evidencia física: como objeto de prueba y como medio de prueba Tesis: «En el asunto que aquí se ventila, el Fiscal solicitó -como con antelación se indicó- audiencia para legalización de captura, formulación de imputación y “legalización de elemento”, pero respecto de ésta nunca se clarificó cuál era su objeto que, como la ley lo indica, sólo era viable para la incautación del arma con fines de comiso. Además, en desarrollo de la audiencia, sin respetar el orden de las solicitudes invocadas por la Fiscalía, e inclusive, sin estar legitimada para ese efecto, la Jueza 43 Penal Municipal de Bogotá con funciones de control de garantías una vez declaró la ilegalidad de la captura, decidió excluir el elemento material probatorio sin motivar su decisión, determinación que automáticamente dejó atada a la de declaratoria de ilegalidad de la captura; más aún, ni siquiera escuchó los argumentos de la Fiscalía en torno a dicho tópico. Del mismo modo, pasando por alto que ambas decisiones tienen efectos diferentes, sólo concedió el recurso de reposición, cuando respecto de la determinación de exclusión de una prueba admite el recurso de apelación -Art. 177- 5° de la Ley 906/04-. En el aspecto material, que dice relación con el sustento de la exclusión, también es claro que lo decidido se aparta del fundamento constitucional utilizado como soporte de la exclusión. En efecto, mírese que en el caso examinado la prueba no fue obtenida como consecuencia de un acto irregular, por la potísima razón que si se tuviera por ilegal la captura, no fue por consecuencia de esa aprehensión que se recolectó el elemento, sino precisamente ello determinó la captura, vale decir, en virtud de que al atender al llamado de uno de los moradores del vecindario donde se perpetraba el escándalo, uno de los policiales que se hicieron presentes en el lugar sorprendió al hoy implicado en poder de un arma de fuego, quien inquirido por el permiso legal para su porte respondió carecer del mismo. Esto es, primero se produjo el hallazgo del artefacto y luego la retención de quien, en ese momento, lo detentaba. Por modo que, mal puede excluirse un elemento material probatorio o evidencia física que no depende del acto reputado irregular. La pregunta que necesariamente surge es: ¿Qué efectos produce la actuación desplegada por la juez de control de garantías, de la manera como se ha dejado visto? Para responder este interrogante, debe reconocer la Sala que no obstante la carencia de competencia de la jueza de control de garantías para excluir el elemento material probatorio dicho, la decisión cobró efectos materiales que necesariamente irradiaron toda la tramitación, tanto lo actuado en las audiencias preliminares como en el juicio En efecto, la sistemática de la ley 906 de 2004 advierte que los elementos materiales probatorios y la evidencia física pueden tener una doble condición demostrativa: Como medio cognoscitivo -Libro II, Título III- que suple las necesidades probatorias del Fiscal para soportar las solicitudes propias de las audiencias preliminares que se tabulan ante el juez de garantías; e ingresar al juicio como pruebas dentro del objeto específico del mismo». PRUEBA ILÍCITA - Concepto / PRUEBA ILÍCITA - Consecuencias procesales / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Audiencia de formulación de imputación: naturaleza / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Formulación de la imputación: requisitos / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Formulación de la imputación: irregularidades en su trámite Tesis: «[…] verificado el trámite que se ha seguido y la importancia capital que siempre han tenido elemento excluido y los que de él dependen, inconcuso surge que se contravino lo decidido por la Jueza de control de garantías, cuando excluyó, por entenderla ilícita en su recolección, el arma de fuego. Ello demanda cuestionar si es factible que el juez de conocimiento pase por alto los dictados del Juez de control de garantías, por corresponder su evaluación a un objeto diferente: el elemento material probatorio con vocación de ingresar como prueba al juicio oral. La respuesta, en principio, debe ser negativa, si se atiende a los antecedentes jurisprudenciales y, particularmente, la postura de la Corte Constitucional, citada profusamente por el demandante en su escrito. Por lo demás, en un clima de absoluto respeto por las decisiones judiciales, cuando claramente se advirtió que el elemento en cuestión debía ser excluido de cualquier tipo de actuación, en seguimiento de la norma constitucional, que significa nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación de garantías fundamentales, no es posible que el juez de conocimiento pase por alto tan perentoria admonición, que conserva plenos efectos hasta tanto no se tome una decisión que la invalide, de ser posible ello. Hecha la precisión, importa destacar cómo en la audiencia preliminar de formulación de imputación, hizo uso el fiscal del elemento probatorio excluido previamente pro la jueza de control de garantías, sin que ello representase ningún cuestionamiento para la nueva funcionaria, no empece los efectos que, se anotó ya, se desprenden de lo dispuesto por su antecesora. Mírese, para el efecto, que la audiencia en cuestión demanda, por fuera de los requisitos formales consagrados en el artículo 288 del C. de P. P., de un presupuesto material ineludible: “cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga”. Para el asunto examinado, no cabe duda de que el funcionario investigador soportó esa inferencia, porque así expresamente lo manifestó en la audiencia, presentando los elementos materiales probatorios en cuestión, en el artefacto excluido y lo que de él se desprendió. Y si ello es así, apenas cabe significar que la audiencia en cuestión emerge completamente inválida en sus efectos, en tanto, sustentada en un fundamento probatorio imposibilitado de aportar o, cuando menos, de hacer producir efectos suasorios. Ahora bien, aunque finalmente la discusión se plantea respecto del valor del elemento en cuestión, y la Sala en reiterada y pacífica jurisprudencia viene sosteniendo que en estos casos el remedio no es la nulidad, sino simplemente la omisión en considerar la prueba en cuestión, para el tema que se examina esa solución no deviene adecuada, dado que no se trata apenas de definir con qué elementos de juicio se cuenta para edificar la condena. En efecto, repárese que dentro de la nueva sistemática penal, la audiencia preliminar de imputación comporta importancia capital, en tanto, significa la formal apertura de la investigación -facultando que las partes adelanten su específica tarea de acopio de elementos materiales probatorios, evidencia física o informes-, determinando desde allí la vinculación penal del imputado. Cumple ahora la audiencia en mención, los mismos efectos que en la Ley 600 de 2000, y normatividades anteriores, se hacían radicar en la indagatoria. Por manera que, dentro del presupuesto antecedente consecuente propio de la sistemática penal, la audiencia preliminar de formulación de imputación se erige en requisito procesal necesario para que se adelanten los otros hitos de la tramitación, en especial la audiencia de formulación de acusación, la preparatoria y la del juicio oral, para no hablar de las posibilidades de terminación extraordinaria por vía de los acuerdos y allanamientos. Entonces, si se determina alguna irregularidad trascendente que vicie la audiencia de formulación de imputación, ello irradia la totalidad de lo adelantado con posterioridad, demandando recurrir al remedio extremo de la nulidad, para ver que se rehaga la actuación espuria, como incluso sucedía en regímenes procedimentales anteriores, en tratándose de la diligencia de la indagatoria, despojada de sus efectos de mecanismo de defensa o medio probatorio, para asumir su condición de forma de vinculación, con claros efectos procesales. En igual sentido, claramente definido con antelación que la jueza de control de garantías no tenía potestad para hacer pronunciamiento expreso en torno del medio probatorio recogido por la fiscalía, en una diligencia completamente inexistente en sus efectos -para no hablar de la abierta violación al debido proceso y los derechos de las partes, que no fueron previamente escuchadas sobe el particular, violándose también el principio de doble instancia y de contradicción, en una decisión carente de motivación- porque no ha sido regulada por la ley como de competencia de esa funcionaria, se hace necesario también dejar sin efectos lo decidido allí. En consecuencia, la Sala decretará la nulidad de lo actuado a partir, inclusive, del apartado, dentro de la audiencia de legalización de captura […]». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: facultades del juez, no puede suplir a la Fiscalía en su papel de acusador Tesis: «[…] para responder a las inquietudes de la fiscalía, planteadas en curso de la argumentación oral, en lo que toca con la posibilidad de que el juez de conocimiento, en curso de la audiencia de solicitud de preclusión, ordene al fiscal acusar, la Sala de entrada advierte la impropiedad de un dicho proceder. Efectivamente, si se toman en consideración principios constitucionales y legales que referencian no sólo la autonomía del fiscal, sino la imparcialidad del juez de conocimiento, así como la naturaleza adversarial del novísimo sistema penal implantado en nuestro país, conforme lo consignado en la exposición de motivos del proyecto de reforma constitucional, no otra puede ser la conclusión, cuando claro se tiene que en el funcionario adscrito al ente fiscal, reposa la potestad acusatoria, en desarrollo del principio de legalidad constitucionalmente regulado en el artículo 250 de la Carta Política, modificado por el Acto Legislativo 03 de 2002. Bajo estos parámetros, la función del juez de conocimiento debe limitarse a verificar si se cumplen o no los presupuestos formales y materiales regulados en los artículos 332 y 333 de la Ley 906 de 2004. En el primer caso, decreta la preclusión, y en el segundo, simplemente rechaza o deniega la solicitud, sin que le sea permitido siquiera sugerir al fiscal cuál debe ser su actuación por ocasión de lo decidido, entre otras razones, de tipo práctico, porque perfectamente el fiscal puede hacer uso del principio de oportunidad, o materializarse alguna otra causal de preclusión que habilite recurrir de nuevo a este mecanismo de terminación anormal. Desborda, pues, sus facultades y competencia, el juez que sugiere u ordena al fiscal acusar, cuando estima que no se cumplen los presupuestos legales de la preclusión previamente reclamada».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación sistema acusatorio N° 26.310 ARMANDO MELÉNDEZ ARROYO. Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Casación sistema acusatorio N° 26.310 ARMANDO MELÉNDEZ ARROYO. Corte Suprema de Justicia Proceso No 26310 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: DR. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta Nº 73 Bogotá, D.C., dieciséis de mayo de dos mil siete.

VISTOS La Corte resuelve el recurso extraordinario de casación instaurado por el defensor de ARMANDO MELÉNDEZ ARROYO, contra la sentencia de segundo grado proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 5 de julio de 2006, por cuyo medio confirmó, en decisión mayoritaria, la condena de 16 meses de prisión que el Juzgado 11 Penal del Circuito de la ciudad, con funciones de conocimiento, le impuso al procesado en fallo del 7 de abril del mismo año al hallarlo responsable del delito de porte de arma de fuego de defensa personal.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Los acontecimientos a los que se contrae la presente actuación, fueron plasmados en la sentencia del Tribunal así: “ El 29 de abril de 2005, agentes de la Policía Nacional, fueron informados por la central de radio que en el sector de la calle 22A Sur con carrera 7A Bis, barrio San Blas, habían personas efectuando disparos con arma de fuego, por manera que al arribar los uniformados al mencionado sitio, hallaron a una persona tendida en el piso, concretamente en el antejardín de la casa con nomenclatura urbana N° 22ª-14 Sur, quien posteriormente fue identificado como ARMANDO MELENDEZ ARROYO, quien al notar la presencia de los agentes del orden soltó al piso un arma de fuego tipo revólver, marca Llama, calibre 38 largo, N° IM6791P, con 2 cartuchos y 4 vainillas, persona esta que no exhibió permiso para su porte o tenencia. ” En audiencia preliminar llevada a efecto el 30 de abril de 2005 ante el Juzgado 43 Penal Municipal con funciones de Control de Garantías, se determinó la ilegalidad de la captura del indiciado por no haberse establecido cuál de las dos personas que se hallaban en el lugar de los hechos al momento de arribar los agentes del orden, portaba el arma de fuego que carecía de salvoconducto.

De la misma manera, la funcionaria dispuso la exclusión del artefacto dicho como elemento de prueba. Con posterioridad, el 4 de octubre de 2005, la Fiscalía formuló imputación contra MELÉNDEZ ARROYO por el delito de fabricación, tráfico y porte de arma de fuego y sus municiones, cargo que el imputado dijo no aceptar. Dicha diligencia tuvo lugar en el juzgado 28 penal municipal con funciones de control de garantías.

El 8 de febrero de 2006, el Juez 32 Penal del Circuito con funciones de juez de conocimiento, negó la solicitud de preclusión que le elevó el fiscal, pues estimó que de los elementos probatorios y la evidencia física indicado por el Delegado del ente investigador, se podía afirmar “ con probabilidad de verdad ” que la conducta punible por la que se procedía había existido y que el imputado era su autor o partícipe.

Fue así como el 13 de febrero siguiente el fiscal procedió a presentar el escrito de acusación pertinente, acusación que formuló ante el Juez de conocimiento, 11 Penal del Circuito, el 27 de febrero de marzo del mismo año, quien tras celebrar la audiencia preparatoria y llevar a cabo el juicio oral, profirió el fallo del que se dio cuenta en el acápite inicial de esta providencia, el mismo que conformó el Tribunal al conocer del recurso de apelación que contra el mismo se interpuso, objeto hoy de esta impugnación extraordinaria.

LA DEMANDA Tres reproches formula el censor contra la sentencia impugnada, el primero por la vía de la nulidad y los restantes por violación indirecta de la ley sustancial. Primer cargo. Al amparo de la causal segunda, el censor denuncia la violación del debido proceso por pretermisión de las formas propias del juicio, por cuanto el Juzgado 11 Penal del Circuito y el Tribunal Superior de Bogotá con desconocimiento de la decisión que tomó una Juez Penal Municipal con funciones de control de garantías respecto a la ilegalidad de la captura del implicado y la exclusión del arma de fuego incautada, profirieron, en su orden, fallo de condena en primera y segunda instancias.

Con la sentencia recurrida -aduce el censor- se violaron los Arts. 29 de la Carta Política y los Arts. 372 y 381 del C. de P. Penal, así como también los mandatos establecidos en la ley procesal penal en los Arts. 1° -dignidad humana-; 6° -principio de legalidad-; 23 -cláusula de exclusión-; y 26 -principio de prevalencia-. Por contera, incurrieron los juzgadores en la causal de nulidad prevista en el Art. 457 ibidem por menoscabo de garantías fundamentales.

Tal como lo enseña la jurisprudencia constitucional, el sistema penal acusatorio conserva como etapas de procedimiento la indagación, la investigación y el juicio oral, y en el nuevo esquema procesal penal colombiano la figura del juez de control de garantías reviste capital importancia como así se reconoció por la Corte Constitucional en su Sentencia C-1092 del 19 de noviembre de 2003, al advertir que si encuentra que la Fiscalía ha vulnerado los derechos fundamentales y las garantías constitucionales, “ el juez a cargo no legitima la actuación de aquella y, lo que es más importante, los elementos de prueba recaudados se reputan inexistentes y no podrán ser luego admitidos como prueba, ni mucho menos valorados como tal.

En consecuencia, no se podrá, a partir de esa actuación, llevar a cabo la promoción de una investigación penal, como tampoco podrá ser llevada ante el juez de conocimiento para efectos de la promoción de un juzgamiento; efectos estos armónicos con la previsión del artículo 29 superior, conforme al cual es nula de pleno derecho toda prueba obtenida con violación del debido proceso (…) ” Precisa y reitera el actor que con antelación a la formulación de imputación, acusación y juicio oral, la Juez 43 Penal Municipal que para ese momento cumplió funciones de juez de control de garantías adoptó en audiencia preliminar una decisión que, en su criterio, tiene plena validez, a través de la cual declaró ilegal la captura de ARMANDO MELÉNDEZ ARROYO y excluyó el arma de fuego que a éste le había sido incautada, elemento que “ constituye el objeto material en el cual recaería la conducta punible por la cual fue procesado y condenado mi defendido. ” El quebranto contra aquella determinación se consumó, cuando durante el desarrollo de la audiencia de preclusión que el propio Fiscal solicitó, la cual tuvo lugar el 8 de febrero del año en curso ante el Juzgado 32 Penal del Circuito de Bogotá, el titular de este despacho fue mucho más allá de lo pedido por el Delegado de la Fiscalía General de la Nación, y se negó a decretar la preclusión de la investigación que se impetró a favor de MELÉNDEZ ARROYO, y en su lugar requirió a la Fiscalía para que procediera a acusar al implicado para ante el juez de conocimiento como probable autor de la conducta delictiva en cuestión; del mismo modo, ordenó compulsar copias para la investigación penal pertinente contra la juez con funciones de control de garantías que “ con argumentos sofísticos y sin ningún respaldo probatorio ”, en este asunto declaró ilegal tanto la aprehensión del infractor como el decomiso del arma que portaba.

Por esa misma razón, esto es, porque el Juzgado 11 Penal del Circuito de Bogotá “ irregularmente viabilizó el trámite del juicio oral y emitió un pronunciamiento de condena ”, a sabiendas de que no podía hacerlo teniendo por fundamento lo que inicialmente decidió la juez de control de garantías acerca de la ilegalidad de la captura del encartado y la exclusión del arma decomisada, determinación que el Tribunal confirmó, es que la sentencia de primero y segundo grados resultan violatorias del debido proceso, tanto más cuanto se carece de los presupuestos que el Art. 381 de la Ley 906 de 2004 establece para condenar.

Que se case la sentencia impugnada por tratarse de un juicio viciado de nulidad por afectación del debido proceso por pretermisión de las formas propias del juicio, conforme a lo reglado en el Art. 457 de la Ley 906/ 2004, irregularidad originada desde la formulación de imputación, es a lo que aspira el actor. Segundo cargo. Al auspicio de la causal tercera, el casacionista acusa la sentencia recurrida de violar de manera indirecta por error de derecho por falso juicio de legalidad, los siguientes preceptos del C. de P. Penal que, en su orden, tratan: 7°, de la presunción de inocencia; 10°, de la actuación procesal; 23, de la cláusula de exclusión; 276, de la legalidad; 360, de la prueba ilegal; 373, de la libertad para probar los hechos y las circunstancias para la solución correcta del caso; y 381, inciso 1°, del conocimiento para condenar.

Y, por consecuencia, el Art. 365 del C. Penal que tipifica el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y municiones. Todo lo anterior, en virtud de que se incorporaron pruebas “ cuya aducción se hizo con violación de las formalidades legales ”, lo que influyó en forma determinante en la decisión finalmente adoptada, aduce el censor como fundamento de este reproche.

En la sustentación de la censura señala los testimonios de los policiales Omar David Gómez Correa y César Augusto Ramírez Montoya, como pruebas sobre las cuales recayó el yerro que denuncia, para lo cual cita en sus apartes pertinentes lo que de ellas se dijo en los fallos de primero y segundo grados acerca de su mérito persuasivo, pues fueron los mentados agentes del orden quienes dieron cuenta de lo realmente acontecido tras el correspondiente procedimiento de aprehensión del infractor e incautación del arma en cuestión. De la misma manera, a través del testimonio de Óscar Antonio Sánchez Dosman, se incorporó al juicio oral la evidencia N° 1 -estudio técnico del arma de fuego incautada-; del de Javier Orlando Castro Ramírez, las evidencias números 2 y 3 -álbum fotográfico (11 registros) del citado artefacto y sus respectivos cartuchos, así como fotocopia del registro de cadena de custodia de los mismos-; y con el relato de la investigadora Gladys Stella Arana Jaimes, la evidencia N° 6 que trata del oficio suscrito por el jefe de la sección administrativa del departamento de control, comercio de armas, municiones y explosivos, en el que se indica la persona a quien se le expidió el correspondiente permiso para el porte del arma decomisada, diferente de quien en su poder se halló, autorización que estuvo vigente hasta 15 de abril de 1996.

Sobre dicho tópico, también el actor cita los argumentos expuestos por los juzgadores de instancia en sus respectivos fallos, y para explicar el error en que incurrieron, sostiene: “ En lo que concierne a los testimonios de los policiales OMAR DAVID GOMEZ CORREA y CESAR AUGUSTO RAMIREZ MONTOYA, quienes dan cuenta de la captura de ARMANDO MELENDEZ ARROYO y la incautación del arma de fuego, se censura que los falladores de primera y segunda instancia los hayan tenido en cuenta para acreditar la existencia del hecho y fincar la responsabilidad de MELENDEZ ARROYO, a sabiendas que el procedimiento de la captura de éste, fue declarado ilegal por un Juzgado Penal Municipal con función de control de garantías.

“ Situación similar se predica del arma incautada cuya exclusión también fue materia del pronunciamiento judicial que goza de la presunción de acierto y legalidad, pues no fue revocada ni tampoco nulitada en ninguno de los momentos procesales, manteniéndose incólume hasta hoy. “ Frente al tema de la legalidad del elemento probatorio, con fundamento en el artículo 276 del C. de P. Penal, habrá de decirse que depende de que en la diligencia en la cual se recoge o se obtiene, se haya observado lo prescrito en la Constitución Política, en los Tratados Internacionales sobre derechos humanos vigentes en Colombia y en las leyes.

“ El artículo 23 del estatuto procesal adjetivo, erigió como principio rector la cláusula de exclusión, según la cual toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, debiendo excluirse de la actuación procesal, como también ocurre con las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que solo pueden explicarse en razón de su existencia, además que cada medio de conocimiento o prueba (art. 382) tiene unas reglas específicas sobre su producción y práctica que deben respetarse como condición de validez y existencia jurídica de las mismas, como también cada medio de prueba tiene unos criterios de apreciación (art. 383 ss) que el juez deberá aplicar en sana crítica.

“ (…) “ (…) los falladores de primera y segunda instancia, edificaron la sentencia condenatoria objeto de censura, soslayando la presunción de inocencia, violentando una decisión plenamente válida y además, sacrificando el derecho sustancial representado en el respeto de los derechos y garantías del hoy condenado. ” En ese orden de ideas, el demandante es del parecer que las evidencias que con antelación se dejaron relacionadas también debieron ser excluidas en razón del principio rector de la cláusula de exclusión instituida en el Art. 23 del C. de P. Penal.

La trascendencia del error denunciado tuvo directa incidencia en la sentencia impugnada, agrega el censor, en cuanto se le dio efectos probatorios a aquellos elementos de juicio, sin tenerlos. Así las cosas, excluidos los testimonios de los agentes del orden en mención por las razones enunciadas, quedan los testimonios de quienes realizaron actividades relacionadas con el elemento excluido, esto es, el arma de fuego;

“ por tanto sus dichos estarían cobijados por el principio de exclusión (…) ” En ausencia de los presupuestos establecidos en el Art. 381 del C.P.P., estima el demandante que su defendido debe ser absuelto, tal como así lo consideró en su salvamento de voto el Magistrado disidente respecto de la decisión recurrida, como quiera que no se acreditó la materialidad de la conducta punible endilgada al procesado -Art. 365 del C. P.-, ni su responsabilidad.

Por consiguiente, el censor solicita se case el fallo impugnado y en su lugar se dicte el de reemplazo, que ha de ser de carácter absolutorio a favor de su defendido, insiste, “ por cuanto una evaluación correcta del acervo probatorio así lo impone. ” Tercer cargo. Violación indirecta de los Arts. 5°, 7°, 10°, 372, 373, 375, 379, 380, 381, inciso 1°, 394, 402 y 404 del C. de P. Penal, y por consecuencia el Art. 365 del C. Penal, por error de hecho por falso juicio de identidad por cercenamiento y distorsión de pruebas que obran en la actuación, es el fundamento de esta censura que al amparo de la causal tercera plantea el actor, yerro que dice cometió el juzgador al valorar los testimonios de los policiales Omar David Gómez Correa y César Augusto Ramírez Montoya, cuyos dichos se tuvieron en cuenta para probar la existencia del hecho y fincar la responsabilidad de su defendido.

Tras destacar lo que se dice en los fallos de primero y segundo grados respecto de las citadas atestaciones, y señalar de igual manera lo que en los mentados pronunciamientos se refiere de los testimonios de los investigadores Ricardo Alfonso García y Hernando Luis García Barco, sostiene el demandante que el Tribunal cercenó el dicho de los servidores públicos que realizaron el procedimiento declarado ilegal, “ pues ambos testigos admiten que Ramírez Montoya le prestaba seguridad a Gómez Correa.

Eso significa que Ramírez Montoya presenció el procedimiento de captura e incautación porque prestaba seguridad a su compañero ”, situación que el juzgador no advirtió porque en el fallo lo que se expresó sobre la misma fue que: “ El precitado agente del orden, por razón de haberse quedado con la persona que se identificó como soldado profesional para efectos de la requisa y de identificarlo, ciertamente no le permitió observar de manera directa la forma como su compañero uniformado incautó el arma de fuego, como también es cierto que no observó que el acusado tuviera en su poder el arma, pero esto no significa que no se haya enterado y podido deducir razonadamente que el citado elemento se le incautó al aquí acusado, pues resulta elemental deducir que en desarrollo de un operativo policial como el que ejecutaron los agentes que conocieron este caso, cada uno se ocupe de ciertos aspectos, por manera que la percepción de los hechos no es la misma (…) ” Sin embargo, en el contrainterrogatorio al que se sometió dentro del juicio oral a César Augusto Ramírez Montoya, éste sostuvo que no vio a MELÉNDEZ ARROYO con el arma en las manos, ni tampoco observó la incautación de dicho artefacto.

Si tal como lo dicen los policiales, que Ramírez Montoya fue quien prestó seguridad a Gómez Correa durante el procedimiento en cuestión, “ los juzgadores debieron haber apreciado que quien presta seguridad, esto es RAMIREZ MONTOYA, tuvo la oportunidad de haber visto a MELENDEZ ARROYO con el arma en la mano. ” No obstante, reitera el censor, es el propio Ramírez Montoya quien asegura en el juicio oral que no vio a MELÉNDEZ ARROYO con el arma en la mano. Igualmente, el Tribunal al apreciar el dicho del procesado se limitó a indicar que a través del mismo se acreditaba la existencia del arma de fuego en el lugar de los hechos, cuando lo cierto es que de acuerdo con su exposición -la cual transcribe en sus apartes pertinentes- el arma en cuestión la portaba su amigo VÍCTOR MANUEL PÉREZ quien, inclusive, enfurecido porque su mujer no le abría la puerta para proseguir la ingesta etílica en su compañía, sacó el arma intempestivamente y realizó un disparo al aire, para seguidamente soltarla en el suelo del antejardín cuando la Policía hizo presencia en el lugar.

De la misma manera, los testimonios de los investigadores Ricardo Alfonso García y Hernando Luis García Barco fueron cercenados por el sentenciador al no tener en cuenta que con sus dichos confirmaron lo afirmado por el sentenciado, limitándose a indicar respecto de los mismos que con ellos no se desvirtuaba el porte ilegal de arma endilgado al justiciable, como también se hizo respecto de las explicaciones de éste, las cuales solamente se tuvieron en cuenta para dar por demostrada la existencia del pluricitado elemento.

Con sus razonamientos, desatendió el juzgador que no se hallaban reunidos los presupuestos que para condenar demanda el Art. 381 del C. de P. Penal, mas sí se encontraba estructurada la duda para absolver al procesado de la conducta punible por la cual finalmente se le declaró responsable. Casar la sentencia recurrida en razón del vicio denunciado y en su lugar absolver del cargo de porte ilegal de arma de fuego que se le enrostró a su defendido, es la pretensión del libelista.

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN 1. Expresa el defensor en su intervención que los cargos que propuso en su libelo tienen consonancia con el principio de prioridad, sobre cuya observancia la Corte ha hecho hincapié en diferentes decisiones. Respecto del primer cargo -aduce- la petición está orientada a que se declare nula la actuación por la violación al debido proceso, en el entendido de que los falladores de instancia no tuvieron en cuenta una decisión de una juez de garantías que había declarado ilegal la captura de Armando Meléndez Arroyo, como también ilegal la incautación del arma de fuego y, por contera, había excluido dicho elemento.

En el desarrollo de esa investigación, quedó claro en las diferentes audiencias esta situación, lo cual hizo notar la defensa pública en todas esas diligencias, y de manera expresa ante el Tribunal al sustentar el recurso de apelación contra la decisión de primera instancia. La decisión de la juez de garantías inclusive fue recurrida por la Fiscalía y confirmada por la misma funcionaria, y como nunca fue nulitada, tenía plena validez.

En cuanto al segundo cargo, se trata de una violación indirecta a la ley sustancial referida a un error de derecho por falso juicio de legalidad, al tener en cuenta estas decisiones de instancia unas pruebas que obraron en el juicio que guardaban relación directa con el elemento excluido, con el elemento material, concretamente, los testimonios de los dos policiales que hicieron la captura, quienes fueron a ratificar en juicio todo lo que había sido declarado ilegal por parte de la juez de garantías; pero, además, en la decisión de primera instancia la juez tuvo en cuenta unas evidencias que también guardaban relación directa con el elemento excluido, como por ejemplo, el estudio técnico del arma incautada, álbum fotográfico, cadena de custodia, etc.

Todo tenía que ver con el elemento excluido en su momento. Dentro del juicio oral, la defensa se opuso a que ingresaran esos elementos, pero la funcionaria judicial determinó que debían ser incorporados como prueba al juicio, y finalmente fueron valorados en la sentencia de primer grado. El tribunal solamente se refirió a la prueba testimonial de cargo, es decir, a los dos testimonios de los policías, y desestimó estos elementos materiales.

Sin embargo, ha de decirse que esos testimonios indiscutiblemente en su contenido, además de contradictorios, se referían al mismo elemento excluido y al mismo procedimiento declarado ilegal por la juez de garantías. En el tercer cargo también hace relación a la violación indirecta de la ley sustancial acota el demandante, pero por un error de hecho por falso juicio de identidad.

En este caso, si bien se tuvieron en cuenta las atestaciones de los policiales que hicieron la captura, se dejó de valorar el testimonio del acusado que fue ofrecido en el juicio oral público. Solamente la sentencia de segundo grado se refiere al testimonio del acusado para predicar la existencia del arma de fuego, pero el acusado en ese testimonio que vertió en el juicio oral y público dio una información que fue complementada con la labor de los investigadores del Sistema Nacional de Defensoría Pública que concurrieron a la audiencia del juicio oral.

Recuérdese que la ley 906 de 2004 estableció unas facultades de investigación para la defensa, y en ejercicio legítimo de esa facultades de investigación, esta defensa llevó al juicio a unos investigadores con el propósito de acreditar unos aspectos que había sido materia de la pesquisa por parte de nuestros investigadores y, como se puede observar, en la sentencia de segundo grado esos testimonio fueron desestimados simple y llanamente porque se decía por parte del ad-quem que a través de ellos no se había desvirtuado el dicho de los policiales.

Dichos testimonios no solamente estaban orientados a ese tema en particular, sino también a que le informaran al fallador de instancia todo lo atinente a la inspección que se hizo en el lugar de los hechos, a la verificación de la información que había sido proporcionada en el pliego acusatorio. Fue así como la labor de estos investigadores pasó sin pena ni gloria para los falladores de instancia, se duele el actor.

Finalmente advierte el defensor que si bien el Tribunal de Bogotá confirmó el fallo, lo hizo por mayoría, pues existe un salvamento de voto por considerar el Magistrado disidente que si el elemento material, el objeto material de la conducta punible había sido excluido, no se podía en desarrollo del juicio oral volver a introducirlo, como en efecto aquí se hizo, y así concluyó que no se reunían los presupuestos del art. 381 para radicar una condena en disfavor de Meléndez Arroyo, precisamente por la ausencia del elemento material de la conducta.

Los tres cargos -finalmente aduce el censor-, en ese orden de prioridad, están direccionados para que en el primero se declare la nulidad del proceso, y respecto de los dos últimos se establezca un fallo de reemplazo y en consecuencia se absuelva al Sr. Armando Meléndez Arroyo. En todo caso, las censuras están dirigidas a que la Corte case el fallo. 2.

Por su parte, la Fiscal Delegada ante esta Corporación diciendo pretender establecer un orden en su intervención que obedezca a los planteamientos de la demanda, sintetiza lo que debe ser materia de su alegación: En primer término se propone examinar, si la declaratoria de ilegalidad de la captura y de la incautación del arma, son elementos definitivos para impedir la demostración del comportamiento delictivo.

En segundo lugar, se referirá a la posibilidad de abrir la demostración del objeto material a través de otros elementos probatorios. Y, por último, analizará la situación particular de la declaración de los policiales frente a si un testimonio suple o no el objeto material del ilícito. Lo anterior -afirma- con la finalidad de atender al sentido de prioridad invocada en la demanda, no sin antes acotar, dada la importancia del tema que no fue abordado por el demandante, pero del cual, en algún momento, habrá de ocuparse la doctrina y la jurisprudencia, referido a la petición de preclusión que hizo la Fiscalía en primera instancia, cuyo control ejerció el juez de conocimiento negándola, para en su lugar ordenar se acusara.

Ese punto, dice la representante del ente acusador, lo retomará al final de su intervención, una vez se manifieste respecto a las censuras planteadas. En primera instancia, efectivamente se declaró la ilegalidad de la captura por un problema de identificación, y además se declaró por el juez de control de garantías la ilegalidad del incautamiento del arma.

Sin embargo, ello no puede generar la inexistencia de la demostración del comportamiento delictivo. En la acusación y en la sentencia puede ser suplido por otro medio probatorio, y frente a los elementos de la sana critica y de la libre valoración, fue suplido por unas declaraciones perfectamente válidas como lo fueron las de los policiales.

El principio general de exclusión de la prueba al que hizo referencia el defensor, también tiene unos elementos de atenuación generados por el principio de ponderación conforme a lo reglado en el art. 455 de la ley 906, advierte la Delegada de la Fiscalía. El hecho concreto es que sobre estos elementos, el declarante afirma haber visto portando al imputado el arma en su mano izquierda, de acuerdo con los registros que aparecen en los CDS., pues así lo afirma Omar David Gómez Correa, quien fue el encargado de realizar la captura del Sr. Meléndez -minuto 31:29 de la grabación- cuando expresa: “ yo me bajé, desenfundé el arma y le dije a la otra persona que una requisa, mientras tanto yo no perdí de vista a la persona que corrió hacia adelante, yo después corrí hacia la otra persona y le dije al compañero que me cubriera; cuando yo entré, como no tenía visibilidad, la persona se recostó a este lado en posición fetal, y como estaba armado supuestamente, porque lo había dicho la Central, yo alcancé a ver el arma y la punta del arma estaba hacia los pies; le dije quieto, el Sr. soltó el arma, él la tenía en la mano izquierda, la tenía empuñada así cuando la soltó, y yo pisé el arma.

Esa fue la secuencia que se hizo, una señora cerró la cortina (…) ”, y sigue la transcripción correspondiente frente a este testigo. En esencia, prosigue la agente Fiscal, y frente a ese punto que responde a la primera pregunta de si la declaratoria de ilegalidad de la captura y del elemento incautado son suficientes para afirmar que no existía prueba de ese objeto material, tendríamos que decir que en este caso existe la posibilidad de llevar al conocimiento del juez a través de otro elemento probatorio, la existencia de ese porte y la verificación de que el Sr. Meléndez no tenía un salvo conducto, que también es un hecho contundente frente a la sentencia. La segunda parte, esto es, de cómo se demuestra el objeto material del ilícito, la Fiscalía es del criterio que ello se puede dar a través de una prueba testimonial legalmente incorporada, idónea y perfectamente recogida como acontece en la audiencia pública de este proceso.

Es decir, hay objetos materiales que son imposibles de demostrar frente a determinados comportamientos, pero en este caso concreto, frente al porte ilegal, la demostración de que el Sr. Meléndez tenía el arma, la cual carecía del registro correspondiente, es válida desde todo punto de vista porque se suple la demostración de ese objeto con la prueba testimonial que acredita la presencia de esa arma en manos del Sr. Meléndez.

El punto sobre la captura en flagrancia, que fue el objeto discutido por el juez de control de garantías y que es el punto central de la declaratoria de ilegalidad, obedece a una indebida identificación en el momento de la captura. A juicio de la Fiscalía, lo que en verdad hay que analizar es el carácter de decisión de fondo que ostenta tanto el pronunciamiento del juzgador como el del Tribunal que, como determinación judicial que es, discutida y con muchas observaciones en el mismo contexto de la sentencia de esa Colegiatura, debe ser acatada como tal.

Luego, en torno al tema de la nulidad planteada, la Delegada del ente acusador es del criterio que no existió violación al debido proceso y, por ende, no hay lugar a casar el fallo recurrido teniendo como fundamento la causal invocada. Subsidiariamente denuncia el censor -acota la Fiscalía a través de su Delegada- la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de identidad, al haberse cercenado y distorsionado las pruebas existentes en el proceso, en lo que concierne a los policiales Gómez y Ramírez, ya que se supone se acreditó el hecho -la existencia del arma en manos de Meléndez-, con lo cual ese segundo aspecto queda también comprendido en aquella inicial afirmación. Para la representante de la Fiscalía, conforme con lo expresado por quien capturó a Meléndez, en ningún momento fue cercenado el testimonio de los declarantes.

Pero, surge otro ingrediente, el testimonio que prestó el mismo imputado o acusado en la audiencia pública. Sobre esta base, el defensor alega que no se tuvo en cuenta la afirmación que hace su propio defendido, testimonio que, en criterio de la Fiscalía, no es que se haya omitido sino que para el Tribunal el del policial tiene mayor fuerza demostrativa.

Es más, la demostración de la existencia del arma está reconocida también en la propia declaración del acusado. Estas las razones, para que la Delegada del ente acusador solicite a la Corte no casar la sentencia impugnada, no sin antes pedir que se aborde el tema acerca de la decisión del juez cuando considera que la Fiscalía no puede precluir, sino que tiene que acusar, aspecto no tocado por el casacionista.

Se pregunta la funcionaria si el juez, a través de un acto de control y frente a la petición de la Fiscalía de precluir la investigación, puede imponer una acusación, como quiera que en un momento dado sea quien evidencia la legalidad o ilegalidad del procedimiento en primera instancia. 3. En cambio, para la Procuradora Delegada para la Casación Penal en lo referente al primer cargo que propone la defensa por nulidad por pretermisión de las formas propias del juicio, por haberse desconocido a lo largo de la actuación los efectos de la decisión del juez de control de garantías, resulta claro que se admitieron pruebas contrarias al debido proceso penal, con fundamento en las cuales se cimentó la sentencia. A su juicio, se violó el inciso final del Art. 29 de la Constitución Política en cuanto, según dicha preceptiva, es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación del debido proceso.

Ese postulado en el plano legal, se encuentra regulado en el Art. 23 de la Ley 906 de 2004 que dice relación con la cláusula de exclusión, aduce la Delegada, dispositivo en el cual se reitera que toda prueba obtenida con violación de garantías fundamentales, es nula de pleno derecho, por lo que debe excluirse de la actuación procesal, tratamiento que igualmente han de recibir las pruebas que sean consecuencia de las excluidas, o las que sólo puedan explicarse en razón de su existencia. En verdad que el estudio de la actuación revela que el juez de garantías en el momento de ejercer el control sobre la decisión de captura del procesado y sobre la incautación de los elementos que le llevaban a la audiencia, las declaró ilegal, tanto una como otra y, consecuencialmente, excluyó el arma de la actuación. Anotó seguidamente, que no existía certeza sobre el porte del arma de fuego por parte del indiciado al momento de su captura, y por ende no podía pregonarse que concurriera un estado de flagrancia; ello -dijo la funcionaria-, por cuanto: primero, el informe de policía comunicó que Meléndez Arroyo no se encontraba solo sino en compañía de Víctor Pérez; segundo, el policial Ramírez, quien suscribió conjuntamente el citado informe, declaró en esa diligencia de audiencia para la legalización de la captura que una señora presente en la casa donde sucedieron los hechos señaló al citado Pérez y no al aquí procesado, como el causante de los problemas; y, además, porque ese declarante -el policial Ramírez- dijo que a él no le constaba directamente la incautación del arma, ni que el indiciado la llevara consigo.

Contra esta determinación la Fiscalía interpuso recurso de reposición -único para este tipo de decisión-, el cual le fue resuelto desfavorablemente. Tras extensa disertación acerca del rol del juez de control de garantías, la agente del Ministerio Público sostiene que de acuerdo con el sistema adoptado en el nuevo proceso penal, acorde con las modificaciones introducidas por el acto legislativo N° 3 de 2002 al Art. 250 de la Carta Política, es a dicho funcionario a quien le corresponde procurar la protección de las garantías procesales durante la investigación, en tanto las medidas sometidas a su control puedan afectar derechos fundamentales.

Dentro de esas medidas, tanto la norma constitucional como su desarrollo legal, previeron los actos de captura y de incautación de objetos materiales que, respecto de este asunto, son en los que se circunscribe la controversia; dicha previsión aparece en los numerales primero y segundo de la disposición constitucional en cita, así como en los Arts. 83, 84, 153, 154, 275, literal b, 276, 297 y 302 de la ley 906/04.

Ese control, conforme con lo expresado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1092/03, no es puramente formal sino también sustancial; mientras el juez de conocimiento es el director del juicio, de la audiencia pública y oral y quien va a dictar la sentencia, el juez de control de garantías es aquel que interviene antes del juicio y lleva a cabo una supervisión previa y depuradora, tanto en la forma como en la sustancialidad de las garantías que protegen los derechos fundamentales.

Ese poder y ese control -prosigue la Delegada con su argumentación- no pueden ser realizados si las decisiones del juez de garantías carecen de la capacidad de marcar un hito dentro del proceso, es decir, si pueden ser desconocidas posteriormente por la propia Fiscalía o sus investigadores, o por los jueces de conocimiento, quienes no pueden convertirse en autoridades de instancia con capacidad de revocar sus decisiones, o permitir el desconocimiento de ellas por parte de los organismos de investigación y de acusación y, menos aún, pueden llegar al extremo de instruir o impartir órdenes a este organismo sobre la manera de proceder en sus pesquisas, o de reconstruir actuaciones invalidadas, como sucedió en el caso presente.

Si ello pudiera ser de otra manera, el perfil del juez de garantías se desdibujaría y terminaría sobrando en la estructura del proceso, generándose una confusión de roles de tal magnitud, que uno y otro perderían la línea divisoria que demarca su propia identidad, para terminar todo reconducido por la decisión del juez de conocimiento. Esa -considera el Ministerio Público-, es la opción que de mayor manera garantiza la separación funcional de los jueces con la Fiscalía, y de los jueces entre sí, pues es ella la que conduce de mejor forma a la conservación de los tres ejes sobres los cuales se ha diseñado el proceso establecido en la Ley 906: Su naturaleza adversarial, la imparcialidad de los jueces, y la división interna de sus roles y papeles dentro del proceso.

Estima la Delegada que en el evento a examen, la actuación de la juez de garantías resultaba vinculante, por lo que sus efectos han debido ser respetados por los funcionarios a cargo de la indagación, investigación y el juicio. Ello no fue así; repárese en la intromisión del juez de conocimiento ante quien la Fiscalía llevó la solicitud de preclusión de la acción, petición que resolvió negativamente al considerar que el pronunciamiento de dicha funcionaria era ilegal, pues, a su juicio, no existía duda de que la aprehensión del indiciado se produjo en flagrancia, que el informe policial era suficiente para capturarlo y para incautar el arma por su porte ilegal; además dijo que procedía la acusación, que el fiscal debía llevar a juicio a los agentes captores y, como si fuera poco, dispuso compulsar copias para que fuera investigada penalmente la juez de control de garantías, por no compartir -el juez de conocimiento- ese criterio de ilegalidad.

Al margen de la convicción que le pudo generar ese informe policial a la juez de garantías para adoptar la decisión cuestionada -el único elemento que allegó el fiscal para solicitar la legalidad de la captura-, lo cierto es que los que se fueron incorporando en desarrollo de esa audiencia preliminar impidieron razonadamente a dicha funcionaria pregonar que la captura se hubiese realizado en flagrancia y, no concurriendo dicha hipótesis, la privación de la libertad del capturado se tornaba ilegal, como así lo declaró. En consecuencia, la juez de control de garantías extendió la ilegalidad a los medios incautados en la captura, por lo que particularmente excluyó de la actuación el arma de fuego, aunque la dejó a disposición de la Fiscalía para efectos administrativos.

Queda entonces claro, que la incautación del revólver llevada a cabo en el procedimiento de captura fue también declarada ilegal, y que expresamente el arma fue excluida de la actuación, elemento que al interior del proceso presta una doble función: De un lado, es el objeto material del delito de porte ilegal de armas y, de otro, constituye una evidencia física con capacidad probatoria en relación con lo primero que es el objeto del delito.

Sin embargo, el juez de control de garantías dejó a salvo la posibilidad de que se tomaran medidas de tipo administrativo frente al artefacto en cuestión, como podría ser su decomiso por parte de la Fiscalía. En lo tocante con el segundo aspecto, invalidó, por no haberse acreditado debidamente el procedimiento de incautación por parte de la Fiscalía, su naturaleza probatoria, originando con ello la contaminación, por razones de ilegalidad, de los elementos materiales de prueba, y de las pruebas que eventualmente pudieran presentarse en el juicio derivadas de esa prueba declarada ilícita.

No obstante todo lo anterior, en audiencia llevada a cabo el 4 de octubre ante el juez de control de garantías, el fiscal hizo un recuento de lo hechos y, con base en el informe de policía y la boleta de incautación del arma que había sido excluida, formuló imputación por el delito de porte ilegal de arma. El 27 de febrero siguiente en la audiencia de acusación, el Fiscal descubrió pruebas a practicar en el juicio oral, y citó las declaraciones de los policiales que conocieron de la captura que había sido declarada ilegal, la misma que fue llevada a cabo por los policiales cuya declaración se pidió para el juicio, la de los investigadores que realizaron las experticias al arma, de fotografía, balística, y la de quien pidió la información sobre dicho artefacto al Ministerio de Defensa.

También pidió la Fiscalía tener como pruebas documentales el informe de captura de la policía, fijación fotográfica del arma, la boleta de incautación, el registro de la cadena de custodia, la pericia practicada al elemento dicho y el informe de comprobación de dactiloscopia; pruebas que fueron decretadas en la audiencia preparatoria y llevadas a cabo en el juicio oral.

Así las cosas, el sentenciador de primera instancia dictó la sentencia de condena fundado en la declaración de los policiales en mención, y en las atestaciones de quienes realizaron las experticias relacionadas con antelación. El tribunal, algo más cauteloso, consideró que estos últimos elementos de convicción podían tenerse como pruebas derivadas de todas aquellas pericias llevadas a cabo sobre el arma, pero no hizo similar consideración respecto de las declaraciones de los policiales que habían hecho la captura e incautado el arma, a las cuales sumó la que voluntariamente rindió el procesado en la audiencia pública y el informe del Ministerio de Defensa sobre el arma, todo lo cual, a su juicio, contribuía a pregonar que existían los elementos para dictar la sentencia condenatoria en cuestión. Para la procuraduría, no sólo tienen el carácter de pruebas derivadas de la mentada prueba ilícita, los estudios de balística y fotográficos practicados a ésta y el registro de cadena de custodia, precisamente por estar fundados en el revólver excluido, sino también las declaraciones de los investigadores que recogieron aquellas experticias y las declaraciones de los policiales a las que ya se hizo referencia. En efecto, los policiales Cesar Ramírez y Omar Gómez fueron quienes conocieron el caso y se hicieron presentes en el lugar de los hechos, capturaron a Armando Meléndez Arroyo e incautaron el arma de fuego de defensa personal y, en tal virtud, suscribieron el informe que dio origen a la investigación. Fue, entonces, el procedimiento de captura y de incautación por ellos practicado el que fue declarado ilegal por la juez de garantías, y el que conllevó a la exclusión de la actuación del arma de fuego.

Luego, traer esos elementos de juicio en donde se relata todo aquello relacionado con la captura y con la incautación del arma, no es otra cosa que acudir a la misma fuente probatoria declarada ilegal y, en esas condiciones, no puede menos que decirse que se trata de pruebas originadas en el mismo procedimiento ilegítimo, y por lo tanto, prohibidas en el debido proceso constitucional, pues, se repite, justamente quienes declararon en el juicio, fueron quienes llevaron a cabo la actividad ilegal.

De ahí que, mal puede decirse que lo tenido por demostrado haya sido a través de otros medios de conocimiento. En conclusión, ninguno de los criterios que el legislador consagró en el Art. 455 para poder analizar la cláusula de exclusión, se dan en este caso. A juicio de la Delegada de la Procuraduría, no se dan el vínculo atenuado, la fuente independiente, ni el descubrimiento inevitable.

Ya se dijo que a lo largo del proceso, las pruebas que se estiman ilegales fueron primero consideradas en la investigación, luego en la acusación como evidencia física, y después en el juicio oral como pruebas, constituyéndose las declaraciones de los policiales en el soporte de la sentencia condenatoria. Para reconstruir la condena, el sentenciador acudió a la declaración del acusado Meléndez Arroyo, pero si bien dicha probanza corrobora la existencia del arma de fuego sin salvoconducto, el implicado imputa la acción de portar esa arma a otra persona, a quien se encontraba con él esa noche, de lo cual se dio cuenta en el informe de Policía. También se remitió el Tribunal al oficio suscrito por el Comando General de Mindefensa, en el que se comunica que el procesado no aparece registrado como poseedor legal de armas de fuego, situación que aunada a lo anterior, tampoco permite sostener que esa noche el procesado portaba un arma de fuego.

Luego, con esas probanzas no cabe hablar de configuración del delito, sostiene la Delegada, y menos de que el procesado sea responsable del mismo. Bajo esas condiciones, para la Procuraduría la actuación está viciada de nulidad a partir, inclusive, de la formulación de la imputación por haberse cimentado en un procedimiento ilegal condensado en el informe de policía. Ello, porque el diseño del proceso está estructurado alrededor de la interrelación causal de los principales actos del mismo, uno de los cuales es el de formulación de la imputación, de cuya legalidad y validez dependen los demás actos fundamentales de la actuación, principalmente el juicio.

Es propiamente la ley procesal -asegura- la que en el Art. 287 establece como presupuesto de validez y de legitimidad de la formulación de la imputación, la circunstancia de que la inferencia razonable de que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga, surja de la información legalmente obtenida. Contrario sensu, si dicha inferencia nace de información, evidencia o elementos materiales probatorios ilegales, afecta la validez misma del acto de formulación de la imputación y, consecuencialmente, todos los actos que con ella tengan relación causal, naturalmente, el juicio mismo.

En conclusión, para la Procuraduría el cargo debe prosperar, por lo que la Delegada solicita se case la sentencia declarándose la nulidad de la actuación a partir, inclusive, de la audiencia de la formulación de la imputación. Frente al segundo cargo de violación indirecta de la ley sustancial -falso juicio de legalidad- la Procuradora Delegada deja en claro primero que todo, que la sentencia que es objeto del recurso de casación es la del Tribunal; por ello, todo el estudio que se quiera hacer al respecto ha de versar sobre la prueba que tuvo en cuenta el Tribunal.

Esto, porque el casacionista sostiene que también fueron ilegales otro tipo de probanzas que no fueron consideradas por el tribunal, y sí por el juez de primera instancia. Hecha esa advertencia, se remite la agente del Ministerio Público a las razones que expuso al responder al primer cargo, para así arribar a la conclusión que los testimonios de los policiales Ramírez y Gómez son prueba derivada de la prueba ilícita, lo cual resulta suficiente para afirmar -aduce- que al ser apreciadas por el Tribunal y cimentar sobre ellas la condena, configuran el falso juicio de legalidad denunciado, que conlleva a que se profiera fallo de reemplazo de carácter absolutorio, en tanto que la declaración vertida por el procesado Meléndez Arroyo y el oficio del Comando General de Mindefensa no son pruebas idóneas para acreditar la materialidad de delito de porte ilegal de armas, ni la responsabilidad del procesado.

Bajo esas circunstancias, es del criterio que el cargo debe prosperar, por lo que solicita se case la sentencia en los términos y condiciones dichos. En cuanto al tercer reparo que también por violación indirecta de la ley sustancial formula el censor, pero en esta ocasión por errores de hecho por falso juicio de identidad, recuerda la Delegada de la Procuraduría que la sentencia de segunda instancia conforma una unidad jurídica inescindible con la de primera en todo aquello que no la contradiga.

Tras explicar la representante del Ministerio Público en qué consistió el cercenamiento que el demandante predica del Tribunal respecto de los testimonios de los agentes Omar Gómez y Cesar Ramírez, asevera que el censor no va más allá de enunciar el pretextado yerro. En efecto, la confrontación entre la declaración vertida por el procesado y la argumentación expuesta en el fallo dan la razón al casacionista, lo que en principio configuraría un cercenamiento de dicho medio probatorio.

Empero -sostiene-, la crítica no supera la transliteración de lo dicho por el testigo. Por lo demás, el relato que de los hechos hace Meléndez Arroyo tampoco adquiere repercusión frente a los fundamentos del pronunciamiento censurado, y que puede sintetizarse en que no fue él -el procesado- sino su compañero, Víctor Pérez, quien portaba esa noche el arma de fuego en cuestión y quien también la accionó. En suma, lo que se evidencia en el reproche del actor es su oposición al mérito persuasivo que los sentenciadores le concedieron a la prueba de cargo, confrontada con el cercenamiento que también predica de los testimonios de los investigadores de la Defensoría Pública considerados en el fallo de primera instancia que, integrado al de segunda en los aspectos que en alguno de sus apartes dice el casacionista fueron ignorados por el Tribunal, para la Colegiatura no resultaban relevantes en la construcción de la sentencia, en cuanto no alcanzaban a controvertir los dichos de los policiales que directamente habían señalado al aquí procesado como la persona que esa noche había sido capturada, y en su poder hallada el arma de fuego que no estaba amparada.

Esa manera aislada y particular de examinar las pruebas por parte del casacionista -finalmente aduce la Delegada-, deja de lado la apreciación probatoria que en conjunto se hace en la sentencia para arribar a la declaración de condena que en últimas se emitió, pronunciamiento que goza de la doble presunción de acierto y legalidad y, en consecuencia, el censor no logra demostrar un error trascendente en la sentencia. Por tal razón, es su criterio que el cargo no está llamado a prosperar.

Al retomar cada uno de los cargos, la pretensión de la agencia del Ministerio Público se circunscribe a que respecto del primer reparo se case la sentencia declarándose la nulidad de la actuación a partir de la formulación de la imputación; si no se accede a ello, que conforme a la segunda censura se case la sentencia y se dicte sentencia de reemplazo de carácter absolutorio; y en relación con el tercer reproche, que no se case el fallo impugnado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El demandante en casación -el defensor del sentenciado- acude a la vía de la nulidad -cargo principal- y de la violación indirecta por errores de derecho y de hecho, por falsos juicios de legalidad y de identidad -cargos subsidiarios-, en su orden. Estima, en primer lugar, que el fallo atacado viola la garantía fundamental del debido proceso en cuanto que con desconocimiento de la determinación de la juez de control de garantías que había declarado la ilegalidad de la captura del indiciado y de la incautación del arma objeto del delito, cuya exclusión de la actuación ordenó, se viabilizó el trámite del juicio oral y se construyó un pronunciamiento de condena que derivó en la inobservancia de las formas propias del juicio, en cuanto la decisión de la juez de garantías ya era ley del proceso.

Reclama pues, la invalidación de la actuación desde la formulación de la imputación, inclusive, por conculcamiento de la citada garantía fundamental en detrimento de los intereses del sentenciado. En segundo término, aduce el actor que se incorporaron a la actuación pruebas cuya aducción se hizo con violación de las formalidades legales -testimonios de quienes practicaron el procedimiento de captura previamente declarado ilegal, y evidencias que tiene directa relación con el arma excluida-, que dieron al traste con los principios de presunción de inocencia y de in dubio pro reo.

Del mismo modo, se queja el censor que se haya inobservado la regla de exclusión que como principio rector establece el Art. 23 de la Ley 906 de 2004. Y por último, como fundamento del tercer reparo denuncia el casacionista el cercenamiento y la distorsión de los testimonios rendidos en el juicio oral por los agentes captores; lo propio se hizo con las explicaciones rendidas por el acriminado y con las atestaciones de los investigadores de la Defensoría Pública quienes confirman el dicho del antes nombrado. 2.

¿En que consistió la determinación que tomó la Juez 43 Penal Municipal de Bogotá con función de Control de Garantías en relación con la captura de MELÉNDEZ ARROYO y de la incautación del arma de fuego que supuestamente éste portaba, y cuál su fundamento? Para responder dicho interrogante, es menester establecer, así sea en apretada síntesis y conforme con el correspondiente registro de audio, la secuencia de lo acontecido en la audiencia preliminar que el Fiscal solicitó para la legalización de la captura, formulación de imputación y legalización de elemento, diligencia en la que se hicieron presentes el Fiscal, el agente del Ministerio Público, el implicado y su defensor.

En sustento de su solicitud de legalización, el Fiscal exhibió como elementos materiales probatorios, entre otros, el respectivo informe ejecutivo suscrito por los agentes del orden que practicaron el operativo en cuestión en el lugar de los hechos, en el que se da cuenta de la captura del indiciado y los motivos de su aprehensión; las actas de incautación del arma y de la experticia técnica que sobre la misma se realizó mediante la cual se estableció su idoneidad.

La aprehensión del encartado, la cual, según reza el informe, se produjo en flagrancia. El Ministerio Público, no obstante criticar que el aprehendido no hubiese sido puesto a disposición del ente investigador inmediatamente o en el término de la distancia -la captura se produjo al 1:10 de la madrugada, aproximadamente, y se le presentó a la Fiscalía a eso de las 4:20, a quien, dada la naturaleza de la ilicitud, se le dejó en libertad a las 9:00 de la mañana- avala la solicitud de la Fiscalía al no vislumbrar violación alguna a las garantías fundamentales del indiciado.

Por su parte el defensor inquiere por la presencia de los agentes que suscriben el informe al que se ha hecho alusión, respecto del cual manifiesta su inconformidad como quiera que en él se indica que en el teatro de los acontecimientos se encontraba el capturado en compañía de Víctor Manuel Pérez, y de éste poco o nada se dice. El Fiscal, a su turno, replica que en principio no es su interés presentar para ese momento testigo alguno, lo cual hará oportunamente en desarrollo de la actuación, pues a Pérez no se le capturó y menos se le dejó a disposición de la Fiscalía. La Juez pide se aclare algunos aspectos relacionados en el susodicho informe y a ello procede el Fiscal explicando, de acuerdo con lo consignado en el mismo, que al arribar la patrulla al lugar, Pérez se encontraba en compañía de MELÉNDEZ; éste tendido en el piso y al notar la presencia de los policiales soltó el arma.

El defensor insistió en la necesidad de escuchar a los citados servidores públicos para que explicaran qué fue lo que realmente ocurrió, en cuanto considera que si los policías arribaron al sitio atendiendo al llamado de los vecinos que se quejaban del escándalo que allí se fomentaba por los disparos de arma de fuego que alguien realizaba, se tornaba imperioso determinar quién los hacía; pretensión a la cual accedió la juez aduciendo que se precisaba establecer quién detentaba el arma.

Si bien la carga de la prueba corre por cuenta de la Fiscalía -adujo la funcionaria- en tanto que al imputado le asiste el derecho de guardar silencio, a efecto del esclarecimiento de los hechos dado que la defensa asegura que los acontecimientos no ocurrieron de la manera como lo plasman los policiales en su informe, el representante del ente investigador está facultado, si a bien lo tiene, para presentar los testimonios requeridos; ello con la finalidad de adoptar una decisión que consulte la verdad y la justicia, como finalmente lo demanda el Ministerio Público plegándose al querer de la defensa.

El Fiscal accede a la solicitud de la defensa y presenta como testigo en esa audiencia preliminar al Subintendente César Augusto Ramírez Montoya. En lo esencial, dijo el citado policial que MELÉNDEZ y Pérez se hallaban juntos en el lugar de los hechos cuando él y su compañero allí se hicieron presentes, que Pérez se les acercó manifestándoles que tranquilos que él era del Ejército, y que si bien no observó el arma en poder de MELÉNDEZ, ella, según le refirió su compañero Omar Gómez Correa, se hallaba junto al citado MELÉNDEZ ARROYO, quien en el antejardín de la casa donde estaban, tendido sobre el piso se encontraba con la mano sobre el revólver, la cual retiró del artefacto al percatarse de la presencia del agente captor.

Con fundamento en los reseñados elementos materiales de prueba, la juez de control de garantías decidió declarar la ilegalidad de la captura del imputado, porque estimó que los presupuestos de la flagrancia establecidos en el Art. 301 del C. de P. Penal -los cuales examinó- no se encontraban configurados respecto del comportamiento que se le endilga al indiciado.

Así, concluyó argumentando que ni a Pérez ni a MELÉNDEZ ARROYO les fue hallado en su poder el arma en cuestión, pues el policial cuyo testimonio se escuchó en audiencia preliminar no supo dar cuenta quién portaba el mentado artefacto, por lo que hallándose en el lugar dos personas que potencialmente podían hacerlo, se desconocía quién la detentaba si en cuenta se tiene, conforme al dicho del policial Ramírez Montoya, que una vecina acusaba a Pérez de ser el causante del problema, es decir, quien perturbaba la tranquilidad del vecindario.

En el evento examinado -prosigue la juez de garantías-, ninguno de los verbos rectores del tipo penal por el que se procede aparecen claramente delimitados de acuerdo con los elementos materiales de prueba presentados por la Fiscalía, por lo que, a su juicio, debe imperar el principio de presunción de inocencia consagrado en el Art. 7° de la ley procesal penal.

La Fiscalía -reitera- no presentó un elemento de prueba contundente, por el contrario, resulta dudoso que el imputado estuviese portando el arma que se le imputa. El arma incautada -repite- no se le decomisó a ninguno de los dos, ni a Pérez ni a MELÉNDEZ, puesto que la misma estaba en el piso; por consiguiente, su mera tenencia circunstancial no constituye porte.

Como colofón de sus argumentaciones, termina la juez de garantías declarando la ilegalidad de la captura por no haber ocurrido en flagrancia -por lo menos existe la duda, afirma- y, como consecuencia de su determinación, decide excluir el arma como medio de prueba para el proceso, aunque no su incautación para efectos administrativos. En primer lugar, para responder a lo propuesto, no puede soslayar la Sala, referirse al comportamiento procesal de la jueza de control de garantías, quien, de manera gratuita, como si se tratase apenas de un ejercicio intelectual, pasó por alto el grave efecto de su decisión, que conducía necesariamente a la imposibilidad de adelantar el trámite procesal, apenas basada en que le generaba “duda” la existencia de flagrancia en la aprehensión. Cuál es, entonces, se cuestiona la Sala, la violación de garantías que facultaba excluir la prueba?.

Previo a abordar el examen concreto de lo ocurrido y sus efectos, estima pertinente la Corte pronunciarse acerca de la necesidad de que se lleve a cabo la audiencia de legalización de captura, cuando previamente el fiscal ha ordenado la libertad del aprehendido en seguimiento de lo dispuesto en el artículo 302, inciso cuarto, por estimar ilegal la captura o verificar, en un plano simplemente objetivo, como lo dejó sentado la Corte Constitucional cuando determinó la exequibilidad de la norma, que el delito no amerita medida de aseguramiento de detención preventiva.

En este sentido, debe relevarse cómo el fiscal, para los efectos de la captura, también funge encargado de controlar garantías y derechos fundamentales, erigiéndose, en la práctica, en el primer filtro de legalidad de la aprehensión. Con la facultad expresa de ordenar la libertad del aprehendido, en el caso de verificar irregular la actividad del agente o particular que materializó la privación de libertad.

Y si ello es así, razona la Corte, carece de sentido legal y práctico que se desgaste la administración de justicias, de suyo congestionada, con la realización de una audiencia inocua, por carecer de objeto. Es que, en un plano estrictamente legal, si al fiscal se le demanda presentar “al aprehendido inmediatamente o a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, ante el juez de control de garantías para que este se pronuncie en audiencia preliminar sobre la legalidad de la aprehensión….”, ello no tiene objeto cuando la dicha verificación, con su efecto trascendente de liberación, ya la hizo ese funcionario.

Por sustracción de materia, no hay “aprehendido”-dado que ya no tiene esa condición quien fue dejado en libertad-, ni corre del resorte del fiscal “presentarlo”, cuando este ha recobrado todas sus facultades locomotivas y es propio de su voluntad atender o no al llamado que, debe anotarse se entenderá válido o necesario para las otras audiencias, en especial la de formulación de imputación. Por lo demás, no es función primordial del juez de control de garantías, ordenar que se investigue penal y disciplinariamente a quienes hubiesen incurrido en abusos o violentasen los derechos del aprehendido.

Y entonces, si ello ocurrió, los afectados tienen el camino expedito para presentar la correspondiente denuncia, sin que se justifique la diligencia en mención, sólo para que el juez de control de garantías haga pronunciamiento en tal sentido. Tampoco se determina necesaria la diligencia en aras de que el juez de control de garantías revise la legalidad de los elementos encontrados en poder del capturado, como quiera que, a continuación se verá, no es competencia suya hacerlo y la ley no habilita una diligencia para ese particular.

Además, se agrega, en los casos en los cuales se faculta esa actividad de control, existe una audiencia preliminar específica –posterior al allanamiento e interceptaciones, para citar dos ejemplos-, que sirve de escenario específico para ese menester. En suma, si el efecto concreto de la determinación que hace el juez de control de garantías acerca de la legalidad o no de la captura es, en el segundo caso, ordenar la inmediata libertad del aprehendido, no tiene fundamento racional y práctico que se solicite y adelante la audiencia si ya previamente un dicho efecto se obtuvo con la intervención directa del fiscal, quien así actuó, controlando previamente la legalidad del acto material de aprehensión. 2.1.

Ahora bien, hecha la precisión, dígase que no existe audiencia de legalización de elemento material probatorio y evidencia física con destino a la demostración de responsabilidad, porque el escenario natural de discusión acerca de la legalidad de esos elementos que pretenden introducirse al juicio para lo de su objeto, es precisamente la audiencia preparatoria.

En efecto, el Art. 358 de la Ley 906/04 dispone que a solicitud de las partes, los elementos probatorios y evidencia física podrán ser exhibidos en desarrollo de la audiencia “ con el único fin de ser conocidos y estudiados ”, cuya exclusión, rechazo o inadmisibilidad podrán pedir las partes y el Ministerio Público al juez de conocimiento, de conformidad con las reglas establecidas en el Art. 359 ibidem.

A su turno, el Art. 360 dispone que el juez “ excluirá la práctica o aducción de medios de prueba ilegales, incluyendo los que se han practicado, aducido o conseguido con violación de los requisitos formales previstos en este código. ” Sólo de manera excepcional, la ley expresamente consagra cinco (5) circunstancias que le permiten al juez de control de garantías verificar la legalidad de la incautación y recolección de los elementos materiales probatorios y evidencia física, las cuales se contraen al cumplimiento de las órdenes de registros, allanamientos, interceptación de comunicaciones, retención de correspondencia, recuperación de información dejada al navegar por internet, “ u otros medios similares ”, impartidas por la Fiscalía (Art. 154-1 y 237).

Su expedición -en materia de registros y allanamientos- con la preterición de cualquier requisito sustancial genera la invalidez de la diligencia, “ por lo que los elementos materiales probatorios y evidencia física que dependan del registro carecerán de valor, serán excluidos de la actuación y sólo podrán ser utilizados para fines de impugnación. ” -Art. 232-.

La razón de que en tales eventos deba recurrirse al juez de control de garantías, es precisamente porque esos hallazgos derivan de diligencias que afectan derechos fundamentales. A dicho funcionario le está asignado el control, formal y material, de esos actos de investigación, valga decir, la actividad desplegada por la Fiscalía en ejercicio de su atribución de persecución penal.

Ciertamente, si bien con la expedición del Acto Legislativo 03 de 2002 el Constituyente derivado optó por consolidar el carácter acusatorio de nuestro sistema procesal penal confiriéndole a la Fiscalía General de la Nación el monopolio de la persecución penal en cuanto la facultó para dirigir y coordinar la investigación criminal, y adoptar medidas restrictivas de garantías fundamentales como los derechos a la libertad, a la intimidad y a la propiedad; también previó que en estos eventos la actividad fiscal estuviera sometida a control judicial, para lo cual introdujo como innovación la figura del Juez de Control de Garantías, a cuyo cargo está examinar si las atribuciones judiciales ejercidas por la Fiscalía se adecuan o no a sus fundamentos constitucionales, primordialmente, si en su desarrollo se han respetado las libertades públicas ciudadanas, tal como se explicó en la correspondiente exposición de motivos cuando se señaló por parte de la célula pertinente del Congreso: “ De cara al nuevo sistema no podría tolerarse que la Fiscalía, a la cual se confiere el monopolio de la persecución penal y por ende, con amplios poderes para dirigir y coordinar la investigación criminal, pueda al mismo tiempo restringir, por iniciativa propia, derechos fundamentales de los ciudadanos o adoptar decisiones en torno de la responsabilidad de los presuntos infractores de la ley penal, pues con ello se convertiría en árbitro de sus propios actos.

“ Por ello, en el proyecto se instituye un conjunto de actuaciones que la Fiscalía debe someter a autorización judicial previa o a revisión posterior, con el fin de establecer límites y controles al ejercicio del monopolio de la persecución penal, mecanismos estos previstos de manera escalonada a lo largo de la actuación y encomendados a los jueces de control de garantías.

“ Función deferida a los jueces penales municipales, quienes apoyados en las reglas jurídicas hermenéuticas deberán establecer la proporcionalidad, razonabilidad, y necesidad de las medidas restrictivas de los derechos fundamentales solicitadas por la Fiscalía, o evaluar la legalidad de las actuaciones objeto de control posterior. “ El juez de control de garantías determinará, particularmente, la legalidad de las capturas en flagrancia, las realizadas por la Fiscalía de manera excepcional en los casos previstos por la ley, sin previa orden judicial y, en especial, tendrá la facultad de decidir sobre la imposición de las medidas de aseguramiento que demande la Fiscalía, cuando de los elementos materiales probatorios o de la información obtenida a través de las pesquisas, aparezcan fundados motivos para inferir que la persona es autora o partícipe de la conducta que se indaga.

“ De otra parte, armonizando la naturaleza de las medidas de aseguramiento con la filosofía que inspira el sistema acusatorio y acorde con la jurisprudencia constitucional, sobre la materia, su imposición queda supeditada a unos fines que justifican la restricción del derecho fundamental a la libertad. En consecuencia, no bastará con evidencias de las cuales se pueda inferir la autoría o participación en la comisión de un delito, sino que se torna indispensable que la privación de la libertad devenga necesaria en razón del pronóstico positivo que se elabore, a partir de tres premisas básicas: que el imputado estando en libertad pueda obstruir el curso de las investigaciones; que pueda darse la fuga; o que, por la naturaleza del hecho investigado, constituya un peligro para la sociedad o las víctimas del delito. ” Valga decir, al Juez de Control de Garantías le corresponde establecer, tal como lo enseña la jurisprudencia constitucional, si determinada medida de intervención en el ejercicio de los derechos fundamentales practicada por la Fiscalía General de la Nación se adecua a la ley, y si es proporcionada, en cuanto contribuya a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo; si es necesaria por ser la más benigna entre otras posibles para alcanzar el fin; y si el objetivo perseguido con la intervención compensa los sacrificios que esta comporta para los titulares del derecho y la sociedad.

En ese contexto, al funcionario judicial en mención le compete ejercer: · Un control sobre la aplicación del principio de oportunidad. · Un control posterior sobre las capturas realizadas por la Fiscalía General de la Nación. · Un control posterior sobre las medidas de registro, allanamiento, incautación e interceptación de llamadas. · Un control previo para la adopción de medidas restrictivas de la libertad. · Decretar medidas cautelares sobre bienes. · Autorizar cualquier medida adicional que implique afectación de derechos fundamentales y que no tenga una autorización expresa en la Constitución. En ejercicio de esa competencia, los efectos de la decisión que adopte el juez de garantías bien puede acarrear las siguientes consecuencias: “ Si encuentra que la Fiscalía ha vulnerado los derechos fundamentales y las garantías constitucionales, el juez a cargo del control no legitima la actuación de aquella y, lo que es más importante, los elementos de prueba recaudados se reputan inexistentes y no podrán ser luego admitidos como prueba, ni mucho menos valorados como tal.

“ Por el contrario, si el juez de control de garantías advierte que la Fiscalía, en ejercicio de esas facultades, no ha desconocido los límites superiores de su actuación, convalida esa gestión y el ente investigador podrá entonces continuar con su labor investigativa, formular una imputación, plantear una acusación y pretender la condena del procesado.

Es cierto que en este supuesto la facultad del juez de control de garantías no implica un pronunciamiento sobre las implicaciones que los elementos de prueba recaudados tengan sobre la responsabilidad del investigado ya que ésta será una tarea que se adelanta en el debate público y oral de la etapa de juzgamiento. ” -Se ha destacado.- Así, conforme con las nociones vistas, bien cabe sostener que el Juez de Control de Garantías en el nuevo ordenamiento penal es el principal garante de la protección judicial de los derechos constitucionales fundamentales de quienes intervienen en el proceso penal, en cuanto el Acto Legislativo 03 de 2002 le impone verificar el cabal respeto al ejercicio de los derechos y libertades públicas en desarrollo de la actuación. De otro modo dicho, al Juez de Control de Garantías le corresponde determinar la legitimidad constitucional y legal de la actividad cumplida por la Fiscalía General de la Nación. 2.2.

Pero, es necesario precisarlo, tan amplias facultades necesariamente operan, como sucede con todos los servidores públicos, conforme las normas generales de competencia, dentro de un ámbito específico, que la misma ley regula expresamente, a la manera de entender que lo realizado por fuera de esa órbita deviene ilegítimo, dada la absoluta falta de competencia para ese efecto.

Por consecuencia, el juez de control de garantías carece de competencia para pronunciarse acerca de la legalidad o no de los elementos materiales probatorios acopiados por el fiscal, como quiera que la verificación opera en sede de la audiencia preparatoria, como ya se vio, sin que norma ninguna autorice que ello corra de cargo del juez de control de garantías.

En este sentido, para responder a lo sostenido por el ministerio Público, se hace indispensable significar que ninguna de las normas citadas en su argumentación oral, traen consigo la habilitación para que el juez de control de garantías verifique la legalidad de los elementos materiales probatorios o evidencia física recogidos por el fiscal con fines de utilizarlos en el juicio, con excepción de los cinco casos antes referenciados.

Así, en tratándose de armas de fuego, cuyo comercio legalmente se halla restringido, existe la posibilidad de intervención de dicho funcionario, como se desprende de la regulación contenida en los Arts. 83 y 84 del nuevo C. de P. Penal, acerca de los bienes susceptibles de comiso. “ Artículo 83. Medidas cautelares sobre bienes susceptibles de comiso.

Se tendrán como medidas materiales con el fin de garantizar el comiso la incautación y ocupación, y como medida jurídica la suspensión del poder dispositivo. “Las anteriores medidas procederán cuando se tengan motivos fundados para inferir que los bienes o recursos son producto directo o indirecto de un delito doloso, que su valor equivale a dicho producto, que han sido utilizados o estén destinados a ser utilizados como medio o instrumento de un delito doloso, o que constituyen el elemento material del mismo, salvo que deban ser devueltos al sujeto pasivo, a las víctimas o a terceros. ” “ Artículo 84.

Trámite en la incautación u ocupación de bienes con fines de comiso. Dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes a la incautación u ocupación de bienes o recursos con fines de comiso, efectuadas por orden del Fiscal General de la Nación o su delegado, o por acción de la Policía Judicial en los eventos señalados en este código, el fiscal comparecerá ante el juez de control de garantías para que realice la audiencia de revisión sobre lo actuado. ” Incluso, de lo expuesto por el artículo 153 del C. de P.P., se extrae consecuencia distinta a la abordada por la procuradora, pues, precisamente allí se anota que las cuestiones que no deban ser resueltas en las audiencias propias del juicio, corren de cargo del juez de control de garantías en audiencia preliminar.

Resulta sin embargo, que esa evaluación acerca de la licitud, legalidad, pertinencia de la prueba y su admisibilidad, como ya se anotó, ha sido expresamente deferida por el legislador al juez de conocimiento en sede de la audiencia preparatoria. Y, el artículo 154, de ninguna manera establece dentro de su amplio listado, como atribución del juez de control de garantías, la celebración de una supuesta audiencia de verificación de la recolección de un elemento material probatorio o evidencia física que pretenda utilizarse en el juicio.

Esa legitimación, como también se dijo ya, remite exclusivamente a los casos de allanamientos, registros, retención de correspondencia, interceptación de comunicaciones o recuperación de información dejada al navegar por Internet u otros medios similares. Ahora bien, el literal b) del artículo 275 ibídem, efectivamente señala que las armas se deben considerar elemento material probatorio o evidencia física, pero de allí no se colige que haya de realizarse una diligencia preliminar para verificar la legalidad de su recolección. Algo similar sucede con el artículo 276 ejusdem, en el cual se determina cómo debe evaluarse la legalidad del elemento recogido, sin que ello derive en que la comprobación remita al juez de control de garantías, cuando es claro que la ley establece un momento y funcionario específicos para el asunto: en curso la audiencia preparatoria, a cargo del juez de conocimiento.

De los artículos 297 y 302, poco hay que anotar, pues, ellos se refieren a los presupuestos que gobiernan la captura, sea con orden judicial, o en flagrancia, sin que se aluda específicamente al tópico de los elementos materiales probatorios o evidencia física. En el asunto que aquí se ventila, el Fiscal solicitó -como con antelación se indicó- audiencia para legalización de captura, formulación de imputación y “ legalización de elemento ”, pero respecto de ésta nunca se clarificó cuál era su objeto que, como la ley lo indica, sólo era viable para la incautación del arma con fines de comiso.

Además, en desarrollo de la audiencia, sin respetar el orden de las solicitudes invocadas por la Fiscalía, e inclusive, sin estar legitimada para ese efecto, la Jueza 43 Penal Municipal de Bogotá con funciones de control de garantías una vez declaró la ilegalidad de la captura, decidió excluir el elemento material probatorio sin motivar su decisión, determinación que automáticamente dejó atada a la de declaratoria de ilegalidad de la captura; más aún, ni siquiera escuchó los argumentos de la Fiscalía en torno a dicho tópico.

Del mismo modo, pasando por alto que ambas decisiones tienen efectos diferentes, sólo concedió el recurso de reposición, cuando respecto de la determinación de exclusión de una prueba admite el recurso de apelación –Art. 177- 5° de la Ley 906/04–. En el aspecto material, que dice relación con el sustento de la exclusión, también es claro que lo decidido se aparta del fundamento constitucional utilizado como soporte de la exclusión. En efecto, mírese que en el caso examinado la prueba no fue obtenida como consecuencia de un acto irregular, por la potísima razón que si se tuviera por ilegal la captura, no fue por consecuencia de esa aprehensión que se recolectó el elemento, sino precisamente ello determinó la captura, vale decir, en virtud de que al atender al llamado de uno de los moradores del vecindario donde se perpetraba el escándalo, uno de los policiales que se hicieron presentes en el lugar sorprendió al hoy implicado en poder de un arma de fuego, quien inquirido por el permiso legal para su porte respondió carecer del mismo.

Esto es, primero se produjo el hallazgo del artefacto y luego la retención de quien, en ese momento, lo detentaba. Por modo que, mal puede excluirse un elemento material probatorio o evidencia física que no depende del acto reputado irregular. 2.3. La pregunta que necesariamente surge es: ¿Qué efectos produce la actuación desplegada por la juez de control de garantías, de la manera como se ha dejado visto? Para responder este interrogante, debe reconocer la Sala que no obstante la carencia de competencia de la jueza de control de garantías para excluir el elemento material probatorio dicho, la decisión cobró efectos materiales que necesariamente irradiaron toda la tramitación, tanto lo actuado en las audiencias preliminares como en el juicio.

En efecto, la sistemática de la ley 906 de 2004 advierte que los elementos materiales probatorios y la evidencia física pueden tener una doble condición demostrativa: Como medio cognoscitivo -Libro II, Título III- que suple las necesidades probatorias del Fiscal para soportar las solicitudes propias de las audiencias preliminares que se tabulan ante el juez de garantías; e ingresar al juicio como pruebas dentro del objeto específico del mismo.

Sucede, entonces, tal como se verifica en el registro de la audiencia preliminar llevada a cabo ante el Juez 28 Penal Municipal con funciones de control de garantías, que el Fiscal para soportar la imputación directamente aludió a la prueba excluida, cuando al anunciar los elementos probatorios en que fincaba su solicitud relacionó la fotocopia de la boleta de incautación del arma de fuego, suscrita por el agente que la recogió, el mismo que participó en el procedimiento, y por el propio implicado.

Además, el juez solicitó el registro de cadena de custodia del artefacto en cuestión y la certificación de su incautación en desarrollo de los hechos; documentación que fue puesta de presente tanto al Ministerio Público como a la defensa. Es claro pues, que se acudió al elemento excluido materialmente por la Juez 43, quien en la primera ocasión fungió como juez de control de garantías, desde luego contraviniéndose los efectos de lo decidido por esta funcionaria.

Lo mismo sucedió, ya en la fase del juicio, cuando tuvo ocasión el descubrimiento probatorio. En el escrito de acusación se relacionaron el elemento excluido, los testimonios de los agentes que realizaron el operativo, del experto que certificó sobre la idoneidad del arma, de quien realizó la fijación fotográfica de la misma y suscribió el registro de cadena de custodia pertinente, del lofoscopista del CTI, refrendados en la documentación correspondiente, entre otros y, por supuesto, el informe ejecutivo en el cual se daba cuenta de la captura en flagrancia del encartado y los motivos de ésta.

Del mismo modo se procedió en la audiencia preparatoria, al solicitarse como prueba ese elemento excluido y las que de él dependían, que fueron introducidas al debate público. Así verificado el trámite que se ha seguido y la importancia capital que siempre han tenido elemento excluido y los que de él dependen, inconcuso surge que se contravino lo decidido por la Jueza de control de garantías, cuando excluyó, por entenderla ilícita en su recolección, el arma de fuego.

Ello demanda cuestionar si es factible que el juez de conocimiento pase por alto los dictados del Juez de control de garantías, por corresponder su evaluación a un objeto diferente: el elemento material probatorio con vocación de ingresar como prueba al juicio oral. La respuesta, en principio, debe ser negativa, si se atiende a los antecedentes jurisprudenciales y, particularmente, la postura de la Corte Constitucional, citada profusamente por el demandante en su escrito.

Por lo demás, en un clima de absoluto respeto por las decisiones judiciales, cuando claramente se advirtió que el elemento en cuestión debía ser excluido de cualquier tipo de actuación, en seguimiento de la norma constitucional, que significa nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación de garantías fundamentales, no es posible que el juez de conocimiento pase por alto tan perentoria admonición, que conserva plenos efectos hasta tanto no se tome una decisión que la invalide, de ser posible ello.

Hecha la precisión, importa destacar cómo en la audiencia preliminar de formulación de imputación, hizo uso el fiscal del elemento probatorio excluido previamente pro la jueza de control de garantías, sin que ello representase ningún cuestionamiento para la nueva funcionaria, no empece los efectos que, se anotó ya, se desprenden de lo dispuesto por su antecesora.

Mírese, para el efecto, que la audiencia en cuestión demanda, por fuera de los requisitos formales consagrados en el artículo 288 del C. de P. P., de un presupuesto material ineludible: “cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga”.

Para el asunto examinado, no cabe duda de que el funcionario investigador soportó esa inferencia, porque así expresamente lo manifestó en la audiencia, presentando los elementos materiales probatorios en cuestión, en el artefacto excluido y lo que de él se desprendió. Y si ello es así, apenas cabe significar que la audiencia en cuestión emerge completamente inválida en sus efectos, en tanto, sustentada en un fundamento probatorio imposibilitado de aportar o, cuando menos, de hacer producir efectos suasorios.

Ahora bien, aunque finalmente la discusión se plantea respecto del valor del elemento en cuestión, y la Sala en reiterada y pacífica jurisprudencia viene sosteniendo que en estos casos el remedio no es la nulidad, sino simplemente la omisión en considerar la prueba en cuestión, para el tema que se examina esa solución no deviene adecuada, dado que no se trata apenas de definir con qué elementos de juicio se cuenta para edificar la condena.

En efecto, repárese en que dentro de la nueva sistemática penal, la audiencia preliminar de imputación comporta importancia capital, en tanto, significa la formal apertura de la investigación –facultando que las partes adelanten su específica tarea de acopio de elementos materiales probatorios, evidencia física o informes-, determinando desde allí la vinculación penal del imputado.

Cumple ahora la audiencia en mención, los mismos efectos que en la Ley 600 de 2000, y normatividades anteriores, se hacían radicar en la indagatoria. Por manera que, dentro del presupuesto antecedente consecuente propio de la sistemática penal, la audiencia preliminar de formulación de imputación se erige en requisito procesal necesario para que se adelanten los otros hitos de la tramitación, en especial la audiencia de formulación de acusación, la preparatoria y la del juicio oral, para no hablar de las posibilidades de terminación extraordinaria por vía de los acuerdos y allanamientos.

Entonces, si se determina alguna irregularidad trascendente que vicie la audiencia de formulación de imputación, ello irradia la totalidad de lo adelantado con posterioridad, demandando recurrir al remedio extremo de la nulidad, para ver que se rehaga la actuación espuria, como incluso sucedía en regímenes procedimentales anteriores, en tratándose de la diligencia de la indagatoria, despojada de sus efectos de mecanismo de defensa o medio probatorio, para asumir su condición de forma de vinculación, con claros efectos procesales.

En igual sentido, claramente definido con antelación que la jueza de control de garantías no tenía potestad para hacer pronunciamiento expreso en torno del medio probatorio recogido por la fiscalía, en una diligencia completamente inexistente en sus efectos –para no hablar de la abierta violación al debido proceso y los derechos de las partes, que no fueron previamente escuchadas sobe el particular, violándose también el principio de doble instancia y de contradicción, en una decisión carente de motivación- porque no ha sido regulada por la ley como de competencia de esa funcionaria, se hace necesario también dejar sin efectos lo decidido allí. En consecuencia, la Sala decretará la nulidad de lo actuado a partir, inclusive, del apartado, dentro de la audiencia de legalización de captura, en el cual la jueza de control de garantías se pronunció acerca de la exclusión del arma de fuego hallada por los uniformados en el lugar de los hechos, a efectos de que se reponga la actuación. Lo anterior significa que la invocación de invalidación de la actuación que como sustento del primer reproche plantea el censor, tiene vocación de prosperidad y ello releva a la sala de pronunciarse respecto de los restantes cargos consignados en la demanda. 3.

De otra parte, para responder a las inquietudes de la fiscalía, planteadas en curso de la argumentación oral, en lo que toca con la posibilidad de que el juez de conocimiento, en curso de la audiencia de solicitud de preclusión, ordene al fiscal acusar, la Sala de entrada advierte la impropiedad de un dicho proceder. Efectivamente, si se toman en consideración principios constitucionales y legales que referencian no sólo la autonomía del fiscal, sino la imparcialidad del juez de conocimiento, así como la naturaleza adversarial del novísimo sistema penal implantado en nuestro país, conforme lo consignado en la exposición de motivos del proyecto de reforma constitucional, no otra puede ser la conclusión, cuando claro se tiene que en el funcionario adscrito al ente fiscal, reposa la potestad acusatoria, en desarrollo del principio de legalidad constitucionalmente regulado en el artículo 250 de la Carta Política, modificado por el Acto Legislativo 03 de 2002.

Bajo estos parámetros, la función del juez de conocimiento debe limitarse a verificar si se cumplen o no los presupuestos formales y materiales regulados en los artículos 332 y 333 de la Ley 906 de 2004. En el primer caso, decreta la preclusión, y en el segundo, simplemente rechaza o deniega la solicitud, sin que le sea permitido siquiera sugerir al fiscal cuál debe ser su actuación por ocasión de lo decidido, entre otras razones, de tipo práctico, porque perfectamente el fiscal puede hacer uso del principio de oportunidad, o materializarse alguna otra causal de preclusión que habilite recurrir de nuevo a este mecanismo de terminación anormal.

Desborda, pues, sus facultades y competencia, el juez que sugiere u ordena al fiscal acusar, cuando estima que no se cumplen los presupuestos legales de la preclusión previamente reclamada. En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CASAR el fallo impugnado.

En consecuencia, se decreta la nulidad de lo actuado a partir, inclusive, del apartado de la audiencia de legalización de captura, en el cual la Jueza 43 Penal Municipal de Bogotá, con funciones de control de garantías, excluyó el elemento material probatorio recogido por la Policía. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

Cúmplase. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTIZ Excusa justificada TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Exposición de motivos del Acto Legislativo 237 de 2002 – Cámara (Actual Acto Legislativo 02 de 2003).

Gaceta del Congreso # 134 del 26 de abril de 2002. � Corte Constitucional, Sentencia C-591 de 9 de junio de 2005. � Ibidem.