CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACION 26288 CARLOS ANÍBAL GUZM ÁN ZULUAGA 1 17 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACION 26288 CARLOS ANÍBAL GUZMÁN ZULUAGA Proceso No 26288 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No.128 Bogotá D.C., nueve (9) de noviembre de dos mil seis (2006).

VISTOS Decide la Sala sobre la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de debida argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado CARLOS ANÍBAL GUZMÁN ZULUAGA contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Armenia el 15 de junio de 2006, confirmatoria de la dictada por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de la misma ciudad, por cuyo medio lo condenó como autor penalmente responsable del delito de estafa agravada HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El acontecer fáctico fue presentado de la siguiente forma por el Tribunal: “El señor Mario Lozano contrató los servicios profesionales de CARLOS ANÍBAL GUZMÁN ZULUAGA, quien afirmó ser abogado, con el objeto que tramitara un proceso judicial contra una empresa que servía de proveedora al establecimiento de comercio que aquél tenía en Armenia.

El señor Lozano abandonó la ciudad y Carlos Aníbal se presentó ante la esposa del ausente, señora Rosa Atilia Álvarez de Lozano, manifestándole que su cónyuge lo había contactado para que se encargara de asesorarla en los negocios que se ejecutaban en la entidad comercial. “Una vez iniciada la gestión, Guzmán obtuvo el manejo financiero de la empresa familiar y, en desarrollo de esa labor, la ofendida le entregó cheques destinados al pago de los acreedores, de cuyos valores se apropió el acusado.

“Asimismo, el procesado ofreció a la perjudicada tramitar la libreta militar de su hijo. Con ese propósito, fechados en 20 de enero de 1998, Carlos Aníbal recibió dos cheques por montos de $1.000.000 y $2.000.000, pero la gestión nunca se llevó a cabo, puesto que el joven había sido exonerado de la prestación de dicho servicio. Los cheques mencionados fueron cobrados por Carlos Aníbal Guzmán y Olga Lucía López.

“Igualmente, el enjuiciado se apoderó de una tarjeta débito enviada por don Mario a dona Atilia, quien estableció que el señor Jhon Faber Carmona la usó y retiró con ella $2.000.000 de la respectiva cuenta bancaria, en virtud de un negocio de compraventa de un vehículo que celebró con Carlos Aníbal Guzmán. “Aprovechando las gestiones que realizaba para la familia, Guzmán Zuluaga se apropió de la tarjeta débito que la ofendida tenía para manejar su cuenta del banco Davivienda de esta ciudad, de lo cual retiró importante cantidad de dinero.

“La señora Rosa Atilia formuló denuncia penal por estos hechos el treinta de abril de mil novecientos noventa y ocho (1998) y, ante la Fiscalía, estimó la cuantía total de las apropiaciones en once millones de pesos ($11.000.000)”. Abierta formal investigación por la Fiscalía, se vinculó a través de declaración de persona ausente a CARLOS ANÍBAL GUZMÁN ZULUAGA y su situación jurídica se resolvió con caución prendaria como presunto autor del delito de estafa agravada, por superar la cuantía del ilícito el valor de $3.838.043,50 el equivalente al factor de 18.83 en relación con el salario mínimo vigente para la época de los hechos.

Admitida como parte civil la señora Rosa Atilia Álvarez de Lozano, se clausuró el ciclo instructivo y el mérito del sumario se calificó el 11 de julio de 2001 con resolución de acusación por el ilícito referido, decisión que adquirió firmeza el 2 de agosto siguiente al no ser objeto de impugnación. La fase del juzgamiento la adelantó inicialmente el Juzgado Segundo Penal Municipal de Armenia, no obstante, tras advertir que no era competente dado que la cuantía del ilícito superaba los 50 salarios mínimos legales, dispuso el envío del diligenciamiento al reparto de los Juzgados Penales del Circuito de la misma ciudad y correspondió finalmente al Quinto de ésta categoría continuar con el conocimiento de la causa.

Adelantada la vista pública, mediante fallo del 28 de octubre de 2005 el referido despacho judicial condenó a CARLOS ANÍBAL GUZMÁN ZULUAGA, como autor responsable del delito de estafa, —sin estimar causal de agravación por la cuantía— a la pena de doce (12) meses de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por igual término, así como a la carácter civil de cancelar por concepto de perjuicios materiales la suma de diez millones seiscientos mil pesos ($10.600.000,oo).

Impugnado el fallo por el apoderado de la parte civil y por el defensor del procesado, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia mediante decisión emitida el 15 de junio de 2006, lo confirmó, pero al considerar que el a quo no tuvo en cuenta la circunstancia de agravación por razón de la cuantía del ilícito, ajustó la pena a la legalidad para fijara en treinta y dos (32) meses de prisión y multa de dos mil seiscientos sesenta y seis pesos ($2.666,oo) pesos.

El mismo término de la pena privativa de la libertad lo estableció para la sanción accesoria impuesta. LA DEMANDA Contra el fallo de segundo grado interpone el defensor recurso extraordinario de casación al amparo de la causal tercera, por nulidad, ante la pretermisión del debido proceso y del derecho de defensa debido a las siguientes irregularidades: 1.

La audiencia preparatoria se llevó a cabo sin la presencia del sindicado o su defensor, con lo cual no fue posible solicitar pruebas que fueran de interés del procesado. 2. En la primera audiencia pública, que luego fuera declarada nula ante la falta de competencia del funcionario que la adelantó, el defensor solicitó la condena para el enjuiciado.

Agrega que la nulidad decretada debió abarcar toda la etapa instructiva por tratarse de una estafa de mayor cuantía investigada por un fiscal sin competencia. 3. El ad quem accedió a las pretensiones de la parte civil y agravó la pena impuesta a su representado. Señala el libelista que lo precedente se acredita con un minucioso estudio del expediente y solicita además a la Sala revisar la intervención del procesado en la audiencia pública, que ante su elocuencia, acertividad y contenido jurídico, merece ser atendida.

Por último, anota que si los juzgadores hubiesen tomado en consideración las advertencias acerca de las nulidades, no habrían concluido la responsabilidad penal del procesado. En consecuencia, pide casar el fallo y absolver a su defendido. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala ha insistido en que la casación es un recurso de ámbito restringido en el que la pretensión de examinar la legalidad del fallo no puede estar incluida en un escrito de libre formulación a manera de simple alegato de instancia, porque ha de tener unos contenidos de claridad y precisión, además de coherencia, que permitan entender el vicio que se denuncia, así como la identificación de sus consecuencias.

Concerniente a la postulación y desarrollo de la causal tercera de casación ha sido criterio reiterado de la Corte que aunque su demostración suele no ser tan estricta como la exigida para las otras causales, de todas formas debe el demandante observar reglas de claridad y precisión sobre el vicio in procedendo que anuncia. Esa mayor libertad que se permite cuando se opta por la aludida causal no exime tampoco al actor de acatar los principios que orientan la declaración y convalidación de las nulidades, en ese orden, debe advertir la entidad del vicio procesal, las normas que estima conculcadas, especificar el momento de la actuación en que se produjo y demarcar su radio invalidante, así como también, ha de acreditar la injerencia desfavorable que tuvo tal anomalía en el fallo para demostrar cabalmente que al no existir otra manera diversa de restaurar el derecho afectado, se impone la anulación. Alejado el censor de una pretensión acorde con los vicios que postula, solicita la absolución para su cliente, cuando le correspondía deprecar la anulación desde algún momento de la actuación procesal, ya que los vicios in procedendo conducen a cuestionar la validez del proceso y generalmente impiden un fallo de sustitución. Las críticas que de manera indiscriminada formula contra la actuación procesal no colaboran en su propósito para motivar la atención de la Sala para aprehender el estudio de fondo del fallo, por su precariedad demostrativa, como se verá: De manera indiscriminada el impugnante ubica las quejas como violación del debido proceso y del derecho de defensa, y si bien no son pocos los eventos en que el desconocimiento del primero involucra también al segundo, no explica si en el caso de la especie ocurrió la vulneración simultánea de ambos, lo cual era imprescindible ante las diversas características ontológicas del vicio que afecta las bases fundamentales de la instrucción o del juzgamiento, (vicio de estructura), frente a la vulneración de alguna garantía procesal (vicio de garantía) que los hace ubicables legalmente en causales autónomas de nulidad, falencia que no puede ser suplida por la Sala debido a la naturaleza rogada del recurso.

A su turno, no dedica espacio para acreditar la trascendencia que tuvo la no presencia del sindicado o su defensor en la audiencia preparatoria, pues simplemente anota que no pudo solicitar pruebas a favor de los intereses defensivos, sin precisar sobre qué aspecto versarían, la clase de elementos de convicción, su conducencia, pertinencia y utilidad, y sobre todo cómo su practica habría cambiado la orientación del juicio, así como debido a su incidencia mediante la confrontación con los elementos de juicio que sustentaron el fallo, cambiaría la decisión adversa a su asistido.

De manera impertinente radica la carencia defensiva en una actuación que no tiene ya vida jurídica procesal, como cuando aduce que en la primera diligencia de audiencia pública el defensor abogó por la condena del enjuiciado, pues el mismo libelista destaca que tal actuación y la fase del juicio fue declarada nula por falta de competencia del funcionario judicial que la adelantó, como efectivamente aparece rehecha tal etapa por el Juzgado Penal del Circuito competente.

La remisión indebida que hace el casacionista para sustentar la censura para revisar todo el proceso y analizar la intervención del incriminado en las vista pública contraviene los requerimientos metodológicos necesarios que implica el recurso extraordinario caracterizado por la coherencia, precisión y claridad que deben conduzcan al cabal entendimiento del embate, porque en manera alguna se trata de reabrir el debate probatorio o de revisar in integrum o ex novo la actuación procesal.

Las mencionadas deficiencias llevan a la inadmisión del libelo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000. No obstante lo anterior, la Sala observa que eventualmente se pudo desconocer la garantía de aplicación favorable de la ley respecto de CARLOS ANÍBAL GUZMÁN ZULUAGA, particularmente en cuanto comporta ponderar el alcance de la circunstancia de agravación por razón de la cuantía para el delito patrimonial dispuesta en el artículo 372 del Código Penal de 1980 y su actualización de conformidad con lo establecido en la sentencia C-070 del 26 de febrero de 1996 proferida por la Corte Constitucional, con el cotejo frente a la preceptiva del artículo 267 de la Ley 599 de 2000, todo lo cual a la postre, podría incidir en el cómputo prescriptivo de la acción penal derivada del ilícito de estafa.

Por lo tanto, se impone el traslado oficioso correspondiente al Ministerio Público a fin de emita concepto por la posible vulneración de las garantías procesales del condenado, ya que podría ameritar el ejercicio de la facultad oficiosa que en virtud del artículo 216 del la Ley 600 de 2000 le asiste a la Corte al respecto. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE 1.

INADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de CARLOS ANIBAL GUZMÁN ZULUAGA, de acuerdo con las razones anteriormente expuestas. 2. CORRER traslado de oficio al Ministerio Público para que emita concepto de rigor sobre la posible vulneración de las garantías del procesado. Contra esta decisión no procede recurso alguno. MAURO SOLARTE PORTILLA SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Excusa justificada ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN Salvamento parcial de voto Permiso JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria “”SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO”” (Casación 26.288) He salvado parcialmente el voto porque no estoy de acuerdo con el traslado que se hace del asunto al Ministerio Público para que emita concepto.

En otras oportunidades he expuesto los motivos de mi disentimiento, que ahora reitero. Decía: 1. Establecida la vulneración de un derecho o de una garantía, de inmediato el funcionario judicial tiene el deber de declararla, salvo en aquellos eventos en los cuales se admite la demanda de casación y se remite al Ministerio Público. Si la ruptura de los derechos es algo grave, y a plenitud la detecta el juez de casación, lo que debe hacer es decretar la lesión a ellos tan pronto recibe el proceso y se percata de ello. 2.

No veo cómo pueda el Ministerio Público opinar frente a una demanda que no reúne los requisitos técnico-formales mínimos. No sé cómo podría hacerlo pues es la propia ley la que determina como requisito de procedibilidad para esa entidad la declaración de “admitida” o “ajustada” de la demanda. Basta leer la disposición correspondiente. 3.

Oía en Sala que se hacía “para mayores garantías”. No veo por qué se hace con esa finalidad, si se tiene claro que ha existido desconocimiento de derechos. Con el traslado lo que se hace es lo contrario: prolongar aún más, sin razón, la ruptura de esos derechos. 4. La mayor garantía ciudadana frente a un eventual desconocimiento de derechos fundamentales es que conozca el asunto la Corte Suprema de Justicia pues esta, se afirma, es el máximo Organismo de la jurisdicción Ordinaria.

Y con esto no se menosprecia al Ministerio Público. No. Simplemente se hacen las cosas como se deben hacer: si la Corte, tras inadmitir la demanda, observa una nítida violación de derechos y/o garantías, o una protuberante causal de nulidad, por el rango de su ejercicio, debe proceder de una vez a la declaración correspondiente. 5. Si la Corte inadmite la demanda y dispone el traslado al Ministerio Público, en estricto sentido ha perdido totalmente su competencia. Por consiguiente, cuando retorne el expediente a su seno, carece de potestad para hacer cualquier tipo de pronunciamiento. 6.

Si la Corte inadmite la demanda, su decisión queda ejecutoriada con la firma de los integrantes de la Sala de Casación Penal. Si se envía el asunto al Ministerio Público y luego –mañana, dentro de un mes, dentro de un año, o cuando sea- éste retorna las diligencias con su opinión, la Corte, ante la flagrante lesión de una garantía básica o de un derecho fundamental, no puede ocuparse del expediente, pues, se repite, su auto de inadmisión ya está ejecutoriado.

Y no me cabe en la cabeza que con el traslado a la Procuraduría surja otra figura jurídica: suspensión de la ejecutoria mientras conceptúa el Ministerio Público y mientras la Corte vuelve a pronunciarse. 7. Si la Corte remite el expediente para concepto a la Procuraduría, esta opina y regresa el expediente a la Corte ¿qué sigue? Ensayemos: 7.1.

Un auto que modifique la sentencia. Por principio, con un auto no puede ser variado un fallo de segunda instancia que ya ha sido ratificado con la inadmisión. 7.2. Que la Corte case la sentencia. Pero tiene que hacerlo por medio de una sentencia de casación, que no es posible sin el “ajuste” previo de la demanda de casación y sin el –ahí sí- concepto anterior del Ministerio Público, en cualquier sentido.

Ante este problema, pienso lo que siempre he pensado frente a los problemas: lo mejor es evitarlos. 8. La solución es muy sencilla: 8.1. El artículo 216 del Código de Procedimiento Penal establece el principio de limitación en casación: la Corte no puede tener en cuenta causales distintas de las expresamente formuladas por el demandante.

Sin embargo, agrega: Pero tratándose de nulidad o de violación ostensible de garantías sustanciales, debe casar de oficio. 8.2. La lectura del artículo permite ver dos hipótesis: Una. Dictar fallo de casación luego de admitida la demanda y de obtenido el concepto de la Procuraduría, siempre ceñida a lo esgrimido por el recurrente. Dos. Otra, por eso el pero, que permite a su vez dos hipótesis: Primera.

Dictar sentencia de casación de oficio, después de la declaración de “ajustada” de la demanda y de la recepción del concepto del Ministerio Público, más allá de lo planteado por el casacionista, por violación de derechos y garantías o por la percepción de una causal de nulidad. Segunda. Dictar sentencia de casación, de oficio, sin limitación alguna pues la demanda habrá de ser inadmitida, por las mismas razones anteriores.

Por supuesto que esta interpretación puede ser discutible. Pero sin duda es la que más se ajusta al derecho sustancial, y es la que permite resolver más rápido sobre los derechos agraviados. La Corte, entonces, en vez de aumentar el tiempo de lesión de los derechos fundamentales, y de hacer giros que la Constitución y la ley prohíben, tiene que ocuparse directamente, de una vez, del tema.

Álvaro Orlando Pérez Pinzón (14-02-07) _1199177619.doc