CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 26285 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 26285 Acta N° 91 Bogotá D. C., doce (12) de octubre de dos mil cinco (2005). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso el BANCO CAFETERO – BANCAFE-, contra la sentencia de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, proferida el 16 de diciembre de 2004, en el proceso ordinario laboral que al recurrente le adelantó HUMBERTO DE JESUS HOYOS GALEANO. I.

ANTECEDENTES El accionante en mención demandó en proceso laboral al BANCO CAFETERO -BANCAFE-, a fin de que se le condenara al reconocimiento de la indexación de la primera mesada de la pensión de jubilación que viene disfrutando, teniendo en cuenta el índice de precios al consumidor certificado por el DANE desde el 17 de marzo de 1991 hasta el 17 de septiembre de 1999, y se le condenara al pago de las sumas que resulten al aplicar dicha actualización, entre el 17 de octubre de 1999 y la fecha en que se profiera sentencia, y las costas procesales.

Como fundamento de las peticiones esgrimió que laboró para la entidad demandada en el período comprendido entre el 16 de marzo de 1966 y el 17 de marzo de 1991; que el salario promedio devengado en el último año lo fue la suma de $567.547,oo; que al cumplir los 55 años de edad el 5 de julio de 1999, el banco le reconoció la pensión de jubilación, según resolución No. 298 del 17 de septiembre de 1999, en cuantía de $425.660,oo mensuales, y mientras reúna los requisitos para que el ISS asuma el riesgo; que el 15 de agosto de 2002 solicitó la actualización del monto de la pensión al valor real conforme al índice de precios al consumidor, así como el pago de la diferencia en las mesadas y que se le cotizara en salud y pensiones con las sumas correspondientes, a lo cual BANCAFE contestó negativamente, argumentando que se había dado estricto cumplimiento a la Ley 33 de 1985.

II. RESPUESTA DE LA DEMANDA El banco demandado al dar respuesta a la demanda se opuso a la prosperidad de las pretensiones; en cuanto a los hechos los admitió aclarando que al actor se le negó la actualización de la primera mesada, al considerarse que no había lugar a la misma, por tratarse de una pensión oficial reconocida de acuerdo con lo previsto en los artículos 1 y 3 de la Ley 33 de 1985; propuso las excepciones de falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas.

En su defensa arguyó que el demandante a su retiro sólo había satisfecho uno de los requisitos exigidos por el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 para consolidar una futura pensión, cuál es un tiempo de servicios superior a 20 años, faltándole la edad de 55 años para tener el derecho adquirido a su disfrute; que el accionante era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 en cuanto a la edad y el monto de la pensión, que es por ello que se le reconoció dicha prestación mediante la resolución No. 298 del 17 de septiembre de 1999 con 55 años y el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes del último año; que no es factible que para la liquidación del monto de la pensión se apliquen dos sistemas excluyentes como son la Ley 33 de 1985 y la Ley 100 de 1993, donde los empleadores en forma individual no están incluidos como operadores dentro de los regímenes que componen el nuevo sistema de seguridad social en pensiones.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Medellín, que a través de la sentencia calendada 19 de octubre de 2004, absolvió a la entidad bancaria de todas las pretensiones formuladas en su contra y condenó en costas al actor. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, al desatar la apelación interpuesta por el demandante, con sentencia del 16 de diciembre de 2004, revocó la decisión de primer grado y en su lugar condenó al banco demandado al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación al actor, a partir del 5 de julio de 1999, en cuantía inicial de $1.063.316,32, sin perjuicio de los incrementos legales futuros y las mesadas adicionales de los meses de junio y diciembre de cada año, e impuso al accionado las costas de primera instancia. El ad quem con apoyo en pronunciamientos jurisprudenciales de esta Corporación, estimó que con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la indexación de la primera mesada resulta procedente para las pensiones de origen legal, como es el caso del accionante que cumplió la edad requerida en vigor de ese nuevo sistema; que la actualización del último salario devengado por el trabajador, en el sub examine opera desde el retiro del servicio que se produjo el 17 de marzo de 1991 hasta el 5 de julio de 1999 cuando éste arribó a la edad de los 55 años, sobre un promedio salarial inicial de $567.547,oo, con lo cual se llega a una base salarial de $1.417.755,10 al aplicar los índices de variación de precisos al consumidor para cada anualidad, utilizando la fórmula que viene aplicando la Corte para estos eventos; y que al extraer de este último monto el 75%, se obtiene el valor de la mesada real que asciende a $1.063.316,32.

Textualmente el Tribunal soportó su decisión en lo siguiente: “( ) Obra de fls. 5 a 7, la Resolución N° 298 del 17 de septiembre de 1999, mediante la cual Bancafé S.A., reconoció al demandante, a partir del 05 de julio de 1999, fecha en que cumplió los 55 años de edad, y por haber laborado a su servicio por más de 20 años, una pensión vitalicia de jubilación, en cuantía de $425.660 mensuales, registrándose en dicho acto administrativo que laboró desde el 16 de marzo de 1966 hasta el 17 de marzo de 1991, es decir, 25 años, 02 días; que nació el 05 de julio de 1944 y que el monto de la pensión fue del 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicios, el cual fue de $567.547, siendo el 75% la suma de $425.660.

Sobre la indexación de la primera mesada, no queda duda que con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, dicho fenómeno resulta procedente para las pensiones de origen legal, como es la del caso a estudio. Sobre este tema, la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, ha tenido distintos criterios, inicialmente, con el Consejo de Estado, durante 40 años no aceptó la indexación de la base salarial y en el año 1996 por mayoría de la Sala Laboral varió esa posición admitiéndola por mayoría, pues encontró varios salvamentos de voto, los cuales se tomaron luego en mayoría para negarla de nuevo también con salvamentos de voto y la posición actual volvió a reconocerla, igualmente por mayoría. El tema pues ha sido muy controversial.

Pero para sintetizar basta con decir que dicho fenómeno económico, cuya finalidad es retribuirle el valor real al salario, por el envilecimiento padecido a través de los años, entre la fecha del retiro del trabajador del servicio activo y aquella en la cual cumplió la edad para acceder a la pensión, solo lo reconoce actualmente la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, por mayoría, para aquellas pensiones legales, siempre que el asegurado haya cumplido la edad requerida en vigencia de la Ley 100 de 1993, como es el caso de esta litis, y no para las pensiones voluntarias o convencionales”.

Transcribió lo sostenido por la Corte en sentencias del 8 de octubre de 2001, 18 de marzo y 17 de mayo de 2004, estas dos últimas con radicados 22620 y 22617 y continuó: “( ) Acorde con todo lo anterior, para el caso debatido en este proceso, procede la indexación de la primera mesada, por lo cual el último salario devengado por el actor se actualizará anualmente desde el 17 de marzo de 1991, día de la desvinculación del servicio, hasta el 05 de julio de 1999, cuando cumplió el requisito de la edad, sobre la base de un promedio salarial inicial de $567.547 (fls. 5 a 7), tomando como referente para ello los índices de variación de precios al consumidor (I.P.C.) para cada una de esas anualidades extractado de la Internet (indicador económico nacional notorio – art. 9 de la Ley 794 de 2003) y multiplicado por el número de días que transcurrieron entre el día siguiente a la fecha de retiro del accionante y aquella en que cumplió el requisito de la edad para que surja el derecho al reconocimiento de la pensión, que fue 2.989 días.

( ) Al realizar la sumatoria de los anteriores valores obtenidos para cada anualidad, arroja como salario base de liquidación debidamente actualizado, la suma de $1.417.755.10, que al aplicarle el 75% (Ley 33 de 1985), da como resultando una mesada inicial a favor del accionante de $1.063.316.32”: V. EL RECURSO DE CASACIÓN La entidad demandada con el recurso extraordinario persigue según lo manifestó en el alcance de la impugnación, que se CASE la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia se confirme en su totalidad el fallo del a quo; y se provea lo que corresponda por costas.

Con tal propósito invocó la causal primera de casación laboral prevista en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964. y demás normas que la modifican y complementan, entre ellas los artículos 7° de la Ley 16 de 1969 y 51 del Decreto 2651 de 1991; y formuló dos cargos que no fueron replicados. Dado que estos cargos se encaminaron por la vía directa, persiguen idéntico fin, y mencionan iguales normas que fueron acusadas bajo argumentos comunes, se despacharán conjuntamente.

Vl. PRIMER CARGO Acusó la sentencia impugnada de violar la Ley sustancial por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea respecto de los artículos “21 y 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1° de la Ley 33 de 1985, 27 y 75 del Decreto 3135 de 1968, 1, 73 del Decreto 1848 de 1969, 19, 259 del C. S. del T., 8° de la Ley 153 de 1887 y 230 de la C.P.”.

En la demostración del cargo el censor efectuó el siguiente planteamiento: "( ) Esa H. Sala ha enseñado que cuando se quiere atacar una sentencia cuya estructura se basa en un lineamiento jurisprudencial, la modalidad adecuada para controvertirla en casación es la interpretación errónea, y esa es la razón por la cual se escoge tal modalidad.

El cargo no discrepa de los extremos de la relación laboral, la edad del demandante, el tiempo de servicios, el salario base con el cual Bancafé liquidó la pensión de jubilación al actor en 1999, la que fue reconocida con fundamento en la ley 33 de 1985; lo que controvierte es que el Tribunal se haya equivocado al concluir que (Pág 3 sentencia Tribunal), soportando su decisión en varios pronunciamientos de esa H. Sala, entre ellos las sentencias del 8 de octubre de 2001, 18 de marzo de 2004 Rad. 22620 y del 17 de mayo de ese mismo año, Rad. 22617.

Lo anterior demuestra que el ad quem ordenó la indexación de la primera mesada pensional por tratarse de una pensión legal a cargo del patrono, y que cuando ello ocurre es procedente dicha actualización, precisamente por que el señor HOYOS GALENO era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, que por tanto tiene derecho a que se le tuviera en cuenta la actualización del salario base de liquidación conforme lo establece el inciso 3° del citado artículo 36, cuando ello es absolutamente equivocado, como en efecto pasa a demostrarse: Como lo ha reconocido la jurisprudencia, sentencia 11818 del 18 de agosto de 1999, el fenómeno de la indexación monetaria no tiene carácter general, y sólo opera en aquellos casos en que expresamente así lo determina la ley; también opera en los eventos en que resulta imperativo por razones de equidad, pero sólo cuando la ley no prevea un mecanismo específico de actualización dineraria, que no ocurre en autos, por cuanto la pensión reconocida por el Banco Cafetero está sujeta a unos reajustes.

Es cierto que la ley 100 de 1993 en sus artículos 21 y 36 consagró por primer vez la actualización del salario base de liquidación, pero para las pensiones hijas de ésta normatividad, más nunca para las pensiones que están a cargo directo de los empleadores oficiales, como son las de la ley 33 de 1985 en concordancia con los decretos 3135 y 1848 de 1968 y 1969 respectivamente" Transcribió el salvamento de voto de uno de los integrantes de esta Sala de la Corte, emitido el 25 de octubre de 2004 en el proceso 21930 y continuó: "( ) Entonces, la indexación contenida en la ley 100 de 1993, al contrario de lo concluido por el Tribunal, no opera para las pensiones legales a cargo de los empleadores oficiales, sino en casos de reconocimientos pensionales por parte de las entidades que administran el sistema de seguridad social, ya sea en el régimen de prima media administrado por el I.S.S., o en el de ahorro individual gobernado por las diferentes S.A.F.P. y así lo han reiterado en varias oportunidades los H. Magistrados CARLOS ISAAC NADER y FRANCISCO JAVIER RICAURTE ( ) al apartarse también de las posiciones mayoritarias.

( ) Entonces, al interpretar el Tribunal que dicha indexación también se aplica a las pensiones otorgadas por los patronos oficiales, por el simple hecho de ser legales y estar el trabajador en el régimen de transición, le cambió el sentido al artículo 36 de la citada ley 100 de 1993, que se repite, únicamente consagró tal mecanismo para las pensiones a cargo del sistema, que desde luego son diametralmente opuestas a las que otorgan directamente los empleadores, como es la del sub - examine.

Como si lo anterior no fuera suficiente, la pensión reconocida al demandante, como lo admite el propio Tribunal y que no se discute, es una pensión de jubilación, nunca de vejez, y el artículo 36 antes citado, se refiere única y exclusivamente a las de vejez, motivo por el cual no podía extenderse su alcance a la de jubilación otorgada directamente por Bancafe.

Así las cosas, el Tribunal al adoptar una hermenéutica contraria al sentido de la ley, incurrió en el yerro que se le imputa, pues de no haberlo hecho, no hubiese condenado a mi representada a la actualización del salario base de liquidación conforme lo hizo en su providencia; sino que habría impartido confirmación a la decisión apelada".

VII. SEGUNDO CARGO En este segundo cargo orientado por la vía directa, la censura atacó el fallo del Tribunal, denunciando el mismo conjunto normativo y haciendo uso de igual argumentación demostrativa, con la única diferencia que invocó como modalidad de violación la aplicación indebida, lo cual hace innecesario relacionar nuevamente las normas que se asevera fueron transgredidas y la sustentación de la acusación. VIII.

SE CONSIDERA Como bien se observa, los cargos apuntan a que se determine jurídicamente que de acuerdo a lo previsto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, no hay obligación de actualizar el valor de la primera mesada correspondiente a una pensión de jubilación de carácter oficial reconocida en los términos de la Ley 33 de 1985, en concordancia con los Decretos 3135 y 1848 de 1968 y 1969 respectivamente, y a cargo directo del empleador oficial, sino de la pensión de vejez que pertenece a las administradoras del Sistema General de Pensiones, donde el Tribunal al interpretar que dicha indexación de la base salarial "también se aplica a las pensiones otorgadas por los patronos oficiales, por el simple hecho de ser legales y estar el trabajador en el régimen de transición, le cambió el sentido al artículo 36 de la citada Ley 100 de 1993", y de otro lado estaría aplicando indebidamente el supuesto de la citada norma.

Frente a la temática propuesta por la censura, esta Sala de la Corte se ha pronunciado en varias oportunidades mantenido su posición mayoritaria, consistente en que para liquidar una pensión legal del régimen de transición pensional de una persona que accedió a ella por haber servido a un empleador oficial por más de 20 años y cumplido la edad o la totalidad de requisitos con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional no es otra que la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de ese ordenamiento, resultando en estas condiciones procedente la indexación o mejor la actualización del ingreso base de liquidación de la primera mesada.

En efecto, dentro de un proceso seguido contra el mismo Banco Cafetero – BANCAFE, esta Corporación reiteró lo decidido en la sentencia que data del 6 de julio de 2000 radicado 13336. Es así que en la sentencia del 2 de febrero de 2004 con radicación 21515, se puntualizó: “( ) Así las cosas y por tratarse de una pensión de origen legal adquirida bajo el imperio de la Ley 100 de 1993 resultaba procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión reclamada, lo que esta de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Corte como se anotó en la sentencia de agosto 8 de 2003 radicación 20044 y que a la letra indica: En efecto, el citado artículo 36 dispone: “Artículo 36.- Régimen de Transición “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE(…)”.

“En forma concordante y complementaria con lo anterior la Sala expresó en sentencia de 6 de julio de 2000, (Rad. 13336), lo siguiente: “..Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma.

Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez.

“Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será “actualizado anualmente con base en la variación de índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales.

“De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. “( ) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993 ( )”, y que “( ) desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa( )”.

Y al respecto expresa: “‘( ) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. “‘Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales-, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma.

“‘Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición).

“‘A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas.

“‘B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

“‘De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia.

“’Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.’ (Radicación No. 13066)> “Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley 100 de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de 1997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya transcrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. “ Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero de tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación.” “La anterior tesis ha sido ratificada, entre otras, por sentencias del 13 de septiembre de 2000 (Rad. 13153), 17 de enero de 2001 (Rad. 14740), 31 de mayo de 2001 (Rad. 15654), 27 de julio de 2001 (Rad. 15696), 28 de agosto de 2001 (Rad.15836) y 20 de marzo de 2002 (17053) ” (Resalta la Sala)”.

Y en la sentencia en que se apoyó el ad quem que data del 17 de mayo de 2004 radicado 22617, se dijo: “( ) Tal y como lo precisó el ad quem y lo aceptó la censura en el sustento del recurso de casación, la actora completó la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho pensional, el 20 de septiembre de 1997 cuando cumplió los 50 años de edad, es decir bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993 quedando cobijado por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 con el que se respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985, en un 75%.

Así las cosas, al tratarse de una pensión de origen legal reconocida por el Banco con la resolución No. 317 del 30 de diciembre de 1997 a partir del 20 de septiembre del mismo año (folio 44 a 46), esto es, bajo el imperio del artículo 36 de Ley 100 de 1993, al tener la demandante el tiempo de servicios satisfecho al retirarse de la entidad el 30 de septiembre de 1993 y que la edad de los 50 años como se dijo, la cumplió cuando ya regía el aludido ordenamiento, es conforme al mismo que se debe definir el reajuste del valor inicial de la pensión reconocida a la señora Ana Olma Botero Villegas.

En consecuencia, resulta procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión reclamada, desde la fecha de desvinculación hasta el cumplimiento de la edad de jubilación:::”. En este orden de ideas, al tener el demandante la condición de pensionado del Banco accionado, por haber reunido los requisitos establecidos “en la Ley 33/85, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y sus Decretos reglamentarios y el Decreto 2143 de 1995”, según se indicó en la resolución No. 298 del 17 de septiembre de 1999, habiendo prestado sus servicios por más de 20 años y arribado a los 55 años de edad en vigor de la nueva Ley de seguridad social (folio 5 a 7 del cuaderno principal), las directrices anteriores se encajan perfectamente al caso bajo estudio, sin existir en este momento motivo suficiente para variar el criterio jurisprudencial.

Es de iterar que la Ley 33 de 1985 que es la que gobierna la pensión de jubilación del accionante, se aplica en virtud del fenómeno jurídico de la transición en cuanto a la edad, el tiempo de servicios y el monto del 75%, más no en lo tocante a la base salarial, dado que aquélla está regulada en el inciso tercero del aludido artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que esto implique que se esté fraccionando o escindiendo la norma.

Al margen de lo anterior, es de acotar que la censura no está atacando la fórmula matemática que acogió el Tribunal para practicar la respectiva actualización, lo que hace que este puntual aspecto quede incólume. Por consiguiente, el sentenciador no pudo incurrir en la violación de la Ley que se le endilga, al inferir de acuerdo a la orientación o enseñanza jurisprudencial que ha prevalecido, que es procedente la actualización del salario base de liquidación de la pensión oficial que viene disfrutando el accionante, y por ende los cargos no pueden prosperar.

Como no hubo réplica, no se imponen costas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, proferida el 16 de diciembre de 2004, en el proceso ordinario laboral promovido por HUMBERTO DE JESUS HOYOS GALEANO contra el BANCO CAFETERO -BANCAFE-.

Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO DE VOTO De los Magistrados: CARLOS ISAAC NADER FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Radicación No. 26285 Ponente: Dr. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Nos permitimos expresar que disentimos de la decisión mayoritaria de la Sala en cuanto acoge la tesis de la indexación del ingreso base de liquidación para pensiones a cargo directo del empleador, pues en nuestra opinión no es aplicable al caso la preceptiva del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la medida que se trata de una prestación a cargo del BANCO CAFETERO “BANCAFE S.A.” y no de una entidad administradora de pensiones, circunstancia que lo coloca por fuera de la estructura económica pensional de esa normativa, ello en consecuencia, nos lleva a salvar el voto en ese aspecto.

Respetuosamente, CARLOS ISAAC NADER FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Radicación N° 26285 Comparto la decisión adoptada, pues en mi opinión en tratándose de pensiones como la debatida en el presente juicio, esto es, de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición pensional, debe actualizarse el ingreso base de liquidación de la prestación, ya que a esos servidores les resulta aplicable el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque esa norma no consagra la discriminación que en materia de beneficiarios encuentra la censura, lo que ha sido claramente corroborado por las normas que han reglamentado el aludido régimen transitorio, particularmente el artículo 1º del Decreto 813 de 1994, en cuanto, al delimitar el campo de aplicación, precisa que “…será aplicable a las pensiones de vejez y jubilación de todos los trabajadores del sector privado, de los servidores públicos, de los trabajadores independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguro Social”.

El citado inciso 3º en cuestión preceptúa que el ingreso que debe tomarse en cuenta para establecer la cuantía de la pensión de jubilación de los beneficiarios de tal sistema transitorio a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

Empero, debo aclarar que, en mi criterio, la citada disposición legal consagra dos mecanismos para el cálculo del ingreso base de liquidación: 1) Tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para que el beneficiario de la transición adquiera el derecho a la pensión, ó, 2) Tomar el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de ser este promedio superior.

Entonces, si ante la falta de cotización o de salarios, como aquí aconteció, no es posible obtener un promedio de lo percibido en el tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, pues no habría sumas que calcular, ello indica que el promedio de lo cotizado en todo el tiempo será necesariamente superior y por tal razón debe acudirse a ésta forma de cálculo, porque por obvias razones no es posible utilizar la otra.

Con todo, en ambos casos debe indexarse el promedio obtenido. Pero aún de no acogerse la anterior solución, opino que la Sala en precedentes oportunidades ha ofrecido interpretaciones del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que se ajustan más al espíritu de esa disposición y que considero tienen aplicación para el caso materia de análisis.

Así lo hizo en la sentencia del 29 de noviembre de 2001 (Radicado 15921), que juzgo necesario transcribir en lo que es pertinente: “Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.

“Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. “Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que ‘a mayor cotización, mayor pensión’, axioma que resulta congruente - además- con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.

“De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla" Insisto en que la anterior intelección merece ser tomada en consideración nuevamente por la Sala.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA SALVAMENTO DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 26285 Magistrado Ponente: Luis Javier Osorio López Parte Demandada: Bancafe Disiento, respetuosamente, del criterio de la mayoría sobre el que se fundamenta la sentencia proferida en el proceso de la referencia, razón por la cual, salvo parcialmente mi voto, por las siguientes razones: 1-.La actualización monetaria de las obligaciones de cualquier género está consagrada legislativamente por vía de excepción. En particular, la indexación de la primera mesada pensional, ha procedido de manera puntual, y restrictiva, en las oportunidades, cuantías y clases señaladas específicamente por la Ley.

Y cuando el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispuso un mecanismo que permite actualizar el valor de la base sobre la que se liquida la primera mesada pensional, no comprendió la situación materia del presente proceso, cual es la de la liquidación de una pensión legal de jubilación para quien dejó de prestar sus servicios con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pero que completó los requisitos, concretamente la edad, con posterioridad a dicha vigencia. 2-.

La evidencia de que no se trata de una pensión propia del sistema de seguridad social en pensiones es que se reconocimiento y pago se ordena a una entidad ajena al sistema; la obligación recae en la entidad empleadora y no en una administradora de pensiones. de conformidad con los artículos 5 y 6 del Decreto 813 de 1994, y artículo 45 del decreto 1748 de 1994; justamente por quedar radicada en ella la obligación pensional, no es necesario adoptar ninguna previsión sobre traslado de recursos al sistema. 3-.

No se puede hacer derivar de la Ley 100 de 1993 la autorización legal para la indexación, la que la Sala entiende se requiere para proceder ella, si ella, por diseñar un sistema impone que las prestaciones no puedan ser dispensadas por fuera de las instituciones establecidas para el efecto, y prescindiendo de que se acopien los recursos o se formaran los fondos para cubrir tal obligación; como ya se señaló, si no hay tránsito o ingreso de recursos al sistema por la pensión materia del litigio, mal puede hablarse de una pensión objeto de la regulación del sistema. 4-.

La actualización monetaria del ingreso base sólo procede para las pensiones del sistema de seguridad social en el régimen de prima media con prestación definida, esto es para quienes se afiliaren o incorporaren al sistema y se acogieren al mencionado régimen de prima media con prestación definida. El concepto de sistema y el principio de unidad que lo rige, y la condición de integralidad exigida para gozar de los beneficios previstos, imponen que el reconocimiento de estos no pueda hacerse con prescindencia de la verificación de existencia de mecanismos de financiación. 5.

La actualización de las pensiones por fuera del sistema de seguridad social sólo procede en los términos y para las pensiones que dispone el legislador en la Ley 445 de 1998, dentro de las cuales no pueden comprenderse las del sub lite, opción del legislador que examinada a la luz del derecho a la igualdad fue declarada exequible por la Corte Constitucional al estimar en las sentencia C – 067 de 1999, que Tampoco, se puede desconocer que el Estado no puede comprometer sin una concertación previa con el sector y un estudio serio de factibilidad del proyecto, el equilibrio financiero de las entidades descentralizadas, los entes territoriales y las empresas del sector privado. pues no sólo el tratamiento diferencial basado en el distinto origen de los recursos destinados al pago de las pensiones y reajustes a que alude la norma acusada está razonable y objetivamente justificado, sino que además el legislador está habilitado constitucionalmente, dentro de ciertos límites para determinar el monto y los alcances de los reajustes e incrementos pensionales, para lo cual debe tener en cuenta que los recursos económicos para satisfacer esos pagos son limitados. ….

Establecido que la exclusión de las entidades descentralizadas por servicios, de los entes territoriales y del sector privado, de los incrementos previstos por el artículo 1o. de la Ley 445 de 1998, no configura una discriminación contraria al principio constitucional de la igualdad y por lo tanto una omisión legislativa inconstitucional, … Dictado que hace la Corte Constitucional bajo la premisa, que consigna en la misma providencia, según la cual de acuerdo con la Constitución (art. 53), tienen derecho a que se les reajuste su pensión en la cuantía que determine la ley, sin que por ello se desconozca el artículo 58 superior, pues no hay derechos adquiridos sobre el factor o porcentaje en que se deben incrementar las pensiones, sino meras expectativas.

Bajo las anteriores premisas no es admisible pretender la aplicación del principio de la favorabilidad, puesto que por definición ella es el resultado de un juicio de comparación entre dos normas vigentes y aplicables a la situación a resolver; ni siquiera bajo aquél paralogismo que pretende llamar comparación a la que se podría hacer entre una norma y un vacío o silencio del legislador, puesto que en el sub lite no tendría cabida ya que la exclusión de las entidades descentralizadas por servicios, de los entes territoriales y del sector privado de la indexación ordenada por la ley es una deliberada decisión del congreso. 6-.

La incorporación de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones se produce de conformidad con el Decretos 691 evento para el que se requiere el que el ostente tal calidad para le fecha de la incorporación o para el 1 de abril de 1994. En el caso en estudio no se cumple esta condición por cuanto el actor había dejado de ser trabajador antes, exactamente desde el 20 de octubre de 1984. 7-.

Los servidores públicos incorporados al Sistema General de Pensiones, para quedar comprendidos dentro del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, deben escoger el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, como lo dispone el artículo 4° del Decreto 691 de 1.994. La escogencia debe ser manifestada por escrito al empleador, como lo indica el artículo 128 de la Ley 100 de 1993, lo cual presupone lo indicado: el hecho de estar prestando efectivamente los servicios para el momento en que haga la elección. Situación que tampoco se da en el presente caso, pues al no tener el actor la calidad de servidor público en el momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones para ellos, estaba imposibilitado para seleccionar el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, y en consecuencia quedar sujeto al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 8-.

El artículo 288 de la Ley 100 de 1993 exige que quien quiera obtener alguno de los beneficios que en ella se establecen, se someta a la totalidad de sus previsiones; así el legislador preserva la integralidad y el equilibrio del sistema, y realiza un principio de justicia al imponer al beneficiario el deber de contribuir al financiamiento de las prestaciones que espera obtener, y de las que por solidaridad ofrece el sistema para grupos de menores ingresos. 9.

La indexación de la mesada pensional por invocación de la Ley 100 de 1993, en particular de su artículo 36, sólo se puede hacer dando plena aplicación a lo que al respecto se prescribe, esto es: a) estableciendo el ingreso base de manera que se asegure que el derecho que se tase guarde proporción con lo cotizado o devengado, tomando para el efecto un periodo más amplio que hasta entonces regía de dos hasta diez años o el de toda la vida laboral del trabajador; y b) procediendo a actualizar para el momento de su reconocimiento el ingreso de base así corregido.

En la decisión se obvia el primer paso, y contra la voluntad deliberada del legislador de ampliar el periodo de estimación del ingreso base, procede a reducirlo, tomando para el efecto un solo año, el último. 10-. Desde la perspectiva del principio de la igualdad tampoco procede el reconocimiento de la indexación como lo ha pregonado la Corte Constitucional; perpetuar decisiones que fueron en su momento la mejor manera de proveer justicia, queriendo anclar la interpretación que de la ley a la que hizo una Sala y atar a ella las Salas siguientes, es cerrar el paso a decisiones igualmente reflexivas, es petrificar el desarrollo de la jurisprudencia, es atentar contra el principio constitucional de la independencia del juez, y es desconocer la naturaleza íntima del derecho que esta en un proceso de continuada corrección. Por lo expuesto, se ha de concluir, que habiendo prestado el actor los servicios por los que reclama antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones, es ajeno a éste; no se ha sometido a la totalidad de su normatividad, ni está acogido al Sistema de Prima Media con Prestación Definida, y por ende no puede reclamar el beneficio de la actualización del promedio devengado como base para liquidar su pensión. Fecha Ut supra.

Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. PAGE 29