CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.26283 HUMBERTO ORTIZ GALLO V.S. EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P.. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No.26283 Acta No.16 Bogotá, D.C., dos (2) de marzo de dos mil seis (2006).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por HUMBERTO ORTIZ GALLO, contra la sentencia del 5 de noviembre de 2004, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario promovido por el recurrente contra las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLÍN E. S. P.

ANTECEDENTES HUMBERTO ORTIZ GALLO, demandó a las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., para que se le condene a pagarle una pensión de jubilación, a partir del 23 de diciembre de 1993, equivalente al 85% del promedio devengado en el año inmediatamente anterior a la adquisición del derecho con los incrementos legales, incluidos los del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, los intereses moratorios y la primera mesada indexada.

Además, pidió que se declare la compatibilidad de esa pensión con la de vejez, a cargo del ISS. En subsidio solicitó condena en las condiciones en que cada petición resultare probada, conforme a la ley correspondiente. Adujo que laboró para las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLÍN, por más de veinte años pero menos de veinticinco a la vigencia de la Ley 100 de 1993 -31 de octubre de 1966 a 9 de agosto de 1987-; que su vinculación estuvo regida por contrato de trabajo y de ahí su condición de trabajador oficial; que nació el 11 de enero de 1937, y por tanto cumplió 55 años en la misma fecha de 1992; que tiene derecho a la pensión conforme a lo previsto por los artículos 146 de la Ley 100 de 1993, 6º. del Acuerdo Municipal No.82 de 1959 y 35 de 1967; que la primera mesada debe ser actualizada; que a partir del 1º de enero de 1967 la empresa afilió a los trabajadores al ISS, pero posteriormente los desafilió el 30 de junio de 1987, por orden de la Junta Directiva de la empresa demandada, y asumió la empresa los riesgos y las prestaciones económicas y asistenciales.

La empresa demandada se opuso a las pretensiones y pidió la acreditación de los hechos en general; adujo que para el 9 de agosto 1987, fecha de la desvinculación del actor, no tenían vigencia y aplicación los acuerdos municipales que invoca la demanda; que la empresa no hace parte del sistema de seguridad social en pensiones, porque el ISS la subrogó en tal prestación. Propuso las excepciones de indebida integración del contradictorio, inaplicabilidad de los Acuerdos Municipales, pago, subrogación total y prescripción trienal.

La primera instancia terminó con sentencia del 3 de octubre de 2001 (fls. 58 a 64), mediante la cual, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín, absolvió a la empresa demandada, de todos los cargos formulados en su contra, e impuso las costas al actor. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación del demandante, el ad quem, por providencia de 5 de noviembre de 2004 (folios 189 a 197), confirmó la absolutoria de primer grado.

Señaló que debía analizarse la naturaleza jurídica de la vinculación laboral, a fin de establecer si los derechos reclamados provenían directa o indirectamente de un contrato de trabajo, toda vez que estimó ambigua la afirmación del actor, en el sentido de que " estuvo regida bajo la forma de una relación legal y reglamentaria, en su calidad de trabajador oficial ", puesto que, conforme a la resolución 331 de 25 de septiembre de 1987, por la cual se reconoció pensión al demandante, el último cargo que desempeñó correspondió al de -Lector Revisor Consumos-División suscriptores-.

En ese orden estimó que dado que la demandada era un Establecimiento Público del orden Municipal, cuando el actor fue separado del servicio, el régimen aplicable era el contenido en el inciso 1º del artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, y que al no haber demostrado la calidad de trabajador oficial cuando terminó el nexo laboral, era empleado público, por lo que procedía la confirmación del fallo del Juzgado, conforme a lo dicho por la jurisprudencia, copiando apartes de sentencias de radicación 18101, sin especificar su fecha, y de 14 de marzo de 1975, sin indicar su radicación. Por último adujo que " De otro lado, cabe advertir que no obstante las normas sobre competencia del juez laboral en asuntos de seguridad social desde la reforma de la Ley 362 de 1997 y su ratificación en la Ley 712 de 2001, en el presente caso no se está en presencia de esa materia ya que el conflicto que aquí se ventila se refiere a las diferencias que aunque relativas a una pensión de jubilación, se dirigen directamente contra el empleador como tal, de quien se predica su reconocimiento, que en tal carácter no hace parte del sistema de seguridad social integral ".

EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que se case totalmente la sentencia, y previa revocatoria de la de primera instancia, se profiera una decisión en la cual se acojan las súplicas de la demanda, con costas a cargo de la demandada.

En subsidio, que se case parcialmente la sentencia objeto del recurso, para que al proferir la que ha se sustituir a la anulada, previa revocatoria de la de primera instancia, se ordene remitir el proceso al Tribunal Administrativo de Antioquia, por competencia. Con tal propósito formula cuatro cargos que fueron replicados. PRIMER CARGO Dice que acusa la sentencia de ser violatoria: “ POR INFRACCIÓN DIRECTA DEL NUMERAL 4° DEL ARTÍCULO 2° de la LEY 712 DE 2001, que modificó el artículo 2º DEL CÓDIGO PROCESAL DEL TRABAJO, EL ARTÍCULO 1° DEL DECRETO 961 DE 1964-, EL ARTÍCULO 40 DEL DECRETO 692 DE 1994, siendo éstos dos últimos decretos reglamentarios de la LEY 100 DE 1993, EL ARTÍCULO 145 del Código Sustantivo del Trabajo, los artículos 228 y 230 de la Constitución Política de Colombia y los artículos 4° y 148 del Código de Procedimiento Civil”, 8 de la Ley 157 DE 1887, 216 del Decreto 01 de 1984, “..infracción en la cual se ha incurrido cuando el Tribunal ha decidido NO REGULAR la situación fáctica de autos mediante sus disposiciones, las cuales regulan íntegramente, para en cambio infringir directamente, POR APLICACIÓN INDEBIDA..” los artículos 5° del Decreto 3135 de 1968, 3° del Decreto 1848 de 1969, 42 de la Ley 11 de 1986 y 292 del Decreto 1333 del mismo año, “siendo normas totalmente ajenas” al caso, “..VIOLACIÓN MEDIO ESTA que condujo al Tribunal a la violación, por INFRACCIÓN DIRECTA, de las normas del derecho sustancial contenido -sic- en el artículo 146 de la ley 100 de 1993; en el ARTÍCULO 1° DE LA LEY 71 DE 1988, Y EN LOS ARTÍCULOS 11, 14, 141 Y 143 DE LA LEY 100 DE 1993, LOS ARTÍCULOS 60 DEL ACUERDO 224 DE 1966, APROBADO POR EL DECRETO 3041 DE 1.966, LOS ARTÍCULOS 1º Y 16 DEL ACUERDO 049 DE 1990, APROBADO POR EL DECRETO 0758 DE 1.990;

DEL ARTÍCULO 93 DE LA LEY 489 DE 1998, AL DEJAR DE DARLES APLICACIÓN..” (casación, folio 11)". Aduce que el Tribunal sostuvo que para el momento de la desvinculación definitiva del demandante, ostentaba la calidad de empleado público, pero que omitió considerar que toda la controversia se presentó respecto a si el derecho pensional extralegal en este caso se adquirió o no de conformidad con la Ley 100 de 1993, artículo 146; ley que estableció el régimen de seguridad social integral y que además se discutió, también sin análisis del ad quem, acerca de si tal derecho prestacional reconocido por la entidad podía compartirse con el otorgado por el ISS, situación que dice, forma parte del aludido sistema.

Dice que desde la expedición de la Constitución de 1991, y con la consagración de la Ley 142 de 1994, entidades como la demandada se rigieron por el derecho privado y sus actos no eran administrativos, de donde la jurisdicción contenciosa dejó de ser la competente para juzgarlos y su conocimiento pasó a la ordinaria; jurisdicción a la cual además se atribuyó la competencia, cuando se presentaron distintos conflictos que dirimió el Consejo Superior de la Judicatura; y que ese criterio lo mantuvo esa entidad, en vigencia de la Ley 362 de 1997, aún cuando la justicia ordinaria continuó con un punto de vista distinto.

Sostiene que con la expedición de la Ley 712 de 2001 el panorama jurisdiccional quedó claro, como que atribuyó a la justicia ordinaria todas las controversias referentes al sistema de la seguridad social integral, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos que las susciten; que sólo se excluyen los regímenes de quienes no pertenecen a ese sistema integral; que de acuerdo con el artículo 27 del C. C, cuando el texto de la ley es claro, no se desatiende, y cuando no lo sea, se acogerá su intención y espíritu; de allí que al revisar la exposición de motivos del mencionado artículo 2° del C. P. del T., se encuentren aquellas bases.

Agrega que por analogía correspondía tener en cuenta el artículo 148 del C. de P. C., que dispone que frente a la incompetencia de un juez, el proceso debe remitirse al que considere competente, si es dentro de la misma jurisdicción, pero que esa norma no regula el caso de corresponder a distintas jurisdicciones, como este asunto; que por ello, y de conformidad con los artículos 230 de la C. N. y 8 de la Ley 153 de 1887, debe acudirse al artículo 216 del C. C. A., el cual prevé aquella remisión; y que de este modo se hubiera efectivizado el derecho sustancial, y que para ese efecto debe quebrantarse parcialmente la decisión acusada, para ordenar el envío de las diligencias.

LA OPOSICIÓN Sostiene que el demandante no probó su condición de trabajador oficial, y en cambio sí se estableció que estuvo vinculado en su calidad de empleado público, atendida la naturaleza de establecimiento público que ostentaba la entidad, transformada en empresa industrial y comercial del Estado en 1997; que en consecuencia las relaciones jurídicas de trabajo entre actor y empresa, desde su vinculación, hasta 1997, no estuvieron reguladas por un contrato de trabajo, pues los empleados públicos están excluidos de tal regulación, según normas de orden público como son los artículos 5º del Decreto 3135 de 1968, 42 de la Ley 11 de 1986 y 292 del Decreto 1333 del mismo año; que también debe tenerse en cuenta el contenido de los artículos 17 y 41 de la Ley 142 de 1994; que de acuerdo con las funciones que desempeñaba el demandante hasta la fecha de su retiro de las Empresas Públicas de Medellín, las mismas no estaban clasificadas en los estatutos de la empresa como las que se podían cumplir a través de un contrato de trabajo, además que no eran de construcción y sostenimiento de obras públicas, por lo que sus servidores fueron empleados públicos hasta dicha fecha, de ahí que, tal como lo definió el Tribunal Superior de Medellín en su Sala Laboral, resultaba viable la excepción de “INCOMPETENCIA DE JURISDICCIÓN”.

SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria: " EN FORMA INDIRECTA, de la Ley Sustancial por haber incurrido en ERRORES DE HECHO que aparecen de un modo manifiesto en los autos, errores de hecho éstos que trascendieron a la decisión adoptada, errores de hecho en que incurrió el Tribunal al apreciar erróneamente la demanda y la réplica que a ésta le diera la entidad demandada, y al dejar de apreciar las pruebas que, en concreto, indicaré en el desarrollo del cargo o bien por apreciar erróneamente las otras que, igualmente, precisaré en concreto en el mismo.

Como consecuencia de estos errores de hecho la sentencia es violatoria por APLICACIÓN INDEBIDA, de los artículos: 1° DE LA LEY SEXTA DE 1945, 5° del Decreto 3135 de 1968, 3° del Decreto 1848 de 1969, 131-6, 132-6 del Código Contencioso Administrativo y 132-2 y 134 B-1 de la Ley 446 de 1998, y del artículo 306 del C. De Procedimiento Civil, aplicable a los procesos del trabajo por remisión expresa que a él hace el art 145 del Código de procedimiento Laboral, al regular con tales normas la situación fáctica sometida a su decisión siendo normas totalmente ajenas a ella, VIOLACIÓN MEDIO ÉSTA que condujo al Tribunal a la violación por INFRACCIÓN DIRECTA, de las normas de derecho sustancial contenido -sic- en el artículo 146 de la ley 100 de 1993, del artículo 1° de la ley 71 de 1988, del 4° del Decreto reglamentario 1160 de 1989, y de los artículos 11, 14, 36, 141, 143 y 150 de la ley 100 de 1993, del artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el decreto 3041 de 1966, de los artículos 53 y 228 de la Constitución Política de Colombia y del artículo 4o del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los procesos laborales por mandato expreso del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo, AL DEJAR DE DARLES APLICACIÓN al caso sometido ".

Aduce que la violación de las normas citadas se originó como consecuencia de los siguientes errores de hecho: " Dar por demostrado en el proceso que, en este, las partes en contienda tuvieron, COMO OBJETO DE SU CONTROVERSIA, la cuestión relativa a la forma de vinculación de los demandantes a la entidad empleadora demandada, para el momento en que el actor se retiró definitivamente del servicio oficial para la entidad demandada.

" No dar por establecido en el proceso QUE LA AFIRMACIÓN QUE HICIERA EL DEMANDANTE EN LA DEMANDA mediante la cual le dio iniciación al proceso, en el sentido de QUE SU VINCULACIÓN A LA ENTIDAD EMPLEADORA DEMANDADA SIEMPRE ESTUVO REGIDA POR UN CONTRATO DE TRABAJO, circunstancia ésta en virtud de la cual el actor siempre, por todo el tiempo que duró su vinculación laboral para la entidad demandada, tuvo la calidad de TRABAJADOR OFICIAL, ES PRUEBA SUFICIENTE para concluir que la jurisdicción laboral ES COMPETENTE DIRIMIR EL LITIGIO, puesto a la decisión del Tribunal en el proceso de la referencia, máxime cuanto la entidad demandada NO CUESTIONÓ JAMÁS la exactitud de tal afirmación, NI TAMPOCO trató jamás de aportar al proceso la demostración de que tal afirmación no fuera exacta, Y SIN QUE JAMÁS PROPUSIERA, siquiera, LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE COMPETENCIA EN LA JURISDICCIÓN LABORAL para dirimir el conflicto suscitado entre las partes en contienda, ACEPTANDO IMPLÍCITAMENTE QUE LO ES”.

Como pruebas apreciadas erróneamente señala la demanda inicial (folios 3 a 10) y su réplica (folios 42 a 45). En el desarrollo del cargo asegura que el juzgador violó el artículo 305 del C. de P. C., por cuanto la sentencia no es consonante con los hechos y pretensiones de la demanda; que de conformidad con el artículo 228 de la Constitución Política, en las actuaciones de los jueces prima el derecho sustancial, y que el artículo 4º del Código de Procedimiento Civil establece que el objeto de los procedimientos es la efectividad del derecho sustancial; que la demandada jamás cuestionó ni propuso como excepción la incompetencia de jurisdicción y que fue ella la que aportó al proceso el contrato de trabajo que determinaba la calidad de trabajador oficial del demandante; que, por lo tanto el Tribunal no debió ocuparse de dirimir tal aspecto, porque le estaba vedado hacerlo; que los errores cometidos por el ad quem son trascendentes.

Manifiesta que fue equivocada la apreciación de la demanda puesto que allí se indica que la vinculación del “ demandante ” se rigió por un contrato de trabajo, el cual determinaba su calidad de trabajador oficial; que de la respuesta a esa demanda, debió inferir el sentenciador que aquellas afirmaciones no fueron cuestionadas y que fue la misma entidad la que allegó un ejemplar del contrato de trabajo; adicionalmente resalta que no se propuso la excepción de incompetencia de jurisdicción. En su sustento cita la sentencia 9872 del 12 de agosto de 1997 y concluye que los yerros fueron trascendentes en la decisión, que se desestimaron las pretensiones del actor y, así, se infringieron directamente las normas ya mencionadas.

TERCER CARGO Sostiene que la sentencia es: " directamente violatoria de la ley sustancial, INFRACCIÓN DIRECTA de los artículos 32 de ley 142 de 1.994, 84, 85 y 93 de la ley 489 de 1.998, y de los artículos 132 literales 2º y 6º del Código Contencioso Administrativo, modificados por el artículo 2º del Decreto 597 de 1.988, y 132-2 y 134 B-1 de la Ley 446 de 1998, al dejar de regular la situación fáctica de autos mediante sus disposiciones para en cambio infringir directamente, POR APLICACIÓN INDEBIDA, de los artículos 5º del Decreto 3135 de 1.968, 3º del Decreto 1848 de 1.969, al regular con tales normas la situación fáctica sometida a su decisión, siendo normas totalmente ajenas a ella, VIOLACIÓN ESTA que condujo al Tribunal a la violación, por INFRACCIÓN DIRECTA, de las normas de derecho sustancial contenido en el artículo 146 de la ley 100 de 1993, en el artículo 1º de la Ley 71 de 1.988, y en los artículos 11, 14, 141 y 143 de la Ley 100 de 1993, en los artículos 1 y 16 del Acuerdo 049 de 1.990, aprobado por el Decreto 0758 de 1.990, del artículo 93 de la Ley 489 de 1998, de los artículos 53 y 228 de la Constitución Política de Colombia y del artículo 4° del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los procesos laborales por mandato expreso del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo, AL DEJAR DE DARLES APLICACIÓN al caso sometido a su estudio siendo regulados por tales normas, y por haber violado directamente, ".

Aduce que de acuerdo con la Ley 142 de 1994, en sus artículos 17 y 32, los cuales copia, la entidad demandada estaba regida por el derecho privado y que, en consecuencia, las controversias entre ella y sus servidores no podían ser del conocimiento de la justicia contencioso administrativa, pues sus actos no son administrativos. Que tal situación adquirió mayor claridad con los Acuerdos Municipales números 69 de diciembre de 1997 y 12 de mayo de 1998, mediante los cuales la fue transformada en una EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO, que se rige igualmente por el Derecho Privado, según lo prevé la Ley 489 de 1998; que el Consejo Superior de La Judicatura, en varios casos, ha determinado que los conflictos jurídicos originados entre los trabajadores particulares y la Empresas de Servicios Públicos y entre trabajadores oficiales vinculados a establecimientos públicos deben decidirse por la jurisdicción laboral.

Que en tales condiciones es evidente el error en que incurrió el Tribunal, al proferir una decisión meramente formal al declararse sin competencia para dirimir el conflicto. Al igual que en el primer cargo, alude a los artículos 148 del C. de P. C., 216 del C. C. A., 230 de la C. N. y 8 de la Ley 153 de 1887, para señalar que debió remitirse el expediente al competente, y que solicita, en el evento de no acogerse las súplicas de la demanda inicial, se proceda de tal manera.

CUARTO CARGO Se enuncia en forma similar al primero, y enlista las mismas disposiciones, sólo que en éste acusa la sentencia de ser violatoria “.. INDIRECTAMENTE, por INFRACCIÓN DIRECTA ". Como errores de hecho señala: 1. " No dar por demostrado que en las peticiones primera y segunda de la demanda, que con fundamento en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993,se condene a la demandada a reconocer y pagar a pensión extralegal de jubilación, por haber completado todos los requisitos exigidos por las disposiciones municipales que establecen pensiones de jubilación y que constituye el objeto de la pretensión, forma parte de la seguridad social integral. 2.

No dar por establecido que si el demandante pretende, en la pretensión subsidiaria, que se declare en su favor y en contra de la entidad demandada que le asiste el derecho a la pensión legal de jubilación con fundamento en la Ley 6ª de 1945, se tiene que el objeto de la pretensión está constituido por una cuestión que forma parte de la seguridad social integral”.

Como pruebas mal apreciadas señala la demanda inicial, la respuesta de la demanda y la resolución 223 de 5 de agosto de 1997, por la cual la demandada se declaró subrogada en el riesgo de vejez por el ISS. El censor explica que las pretensiones primera y segunda de la demanda inicial, tuvieron por objeto se profiriera condena por la pensión extralegal de jubilación, en virtud del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, y que, por lo tanto, hace parte del sistema integral de seguridad social; que la jurisdicción ordinaria es la competente, conforme al artículo 2-4 del C. P. del T, sin importar la naturaleza del vínculo, ni de los actos jurídicos controvertidos.

Considera que la declaratoria de incompetencia del Tribunal, lo condujo a la infracción directa del numeral 4 del artículo 2o del C. P. del T. aplicación indebida de esa disposición legal, y de las demás que cita el cargo, de forma que se impone la anulación de la sentencia y el acogimiento de las peticiones del actor. Finalmente, solicita la anulación parcial de la sentencia, y se imparta la orden para que se remita el proceso al Tribunal Administrativo de Antioquia.

LA REPLICA La hace en conjunto para los tres primeros cargos y separadamente el último. En relación con los iniciales aduce que el demandante no probó su condición de trabajador oficial, y en cambio sí se estableció que estuvo vinculado en su calidad de empleado público, atendida la naturaleza de establecimiento público que ostentaba la entidad, transformada en empresa industrial y comercial del Estado en 1997; que en consecuencia las relaciones jurídicas de trabajo entre actor y empresa, desde su vinculación, no estuvieron reguladas por un contrato de trabajo, pues los empleados públicos están excluidos de tal regulación, según normas de orden público como son los artículos 5º del Decreto 3135 de 1968, 42 de la Ley 11 de 1986 y 292 del Decreto 1333 del mismo año; que también debe tenerse en cuenta el contenido de los artículos 17 y 41 de la Ley 142 de 1994; que de acuerdo con las funciones que desempeñaba el demandante hasta la fecha de su retiro de las Empresas Públicas de Medellín, las mismas no estaban clasificadas en los estatutos de la empresa como las que se podían cumplir a través de un contrato de trabajo, además que no eran de construcción y sostenimiento de obras públicas, por lo que sus servidores fueron empleados públicos hasta dicha fecha, de ahí que, tal como lo definió el Tribunal Superior de Medellín en su Sala Laboral, resultaba viable la excepción de “INCOMPETENCIA DE JURISDICCIÓN”.

En lo que tiene que ver con el cuarto cargo, alega que la Ley 11 de 1986 defirió exclusivamente en el legislador nacional la potestad de establecer el régimen prestacional de los servidores de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados, y reitera que los acuerdos municipales que establecieron prestaciones extralegales, no son aplicables automáticamente a los trabajadores de las Empresas Públicas de Medellín. Dice que una ley nueva no puede revivir situaciones jurídicas definidas, consumadas o consolidadas con anterioridad a su vigencia; que lo previsto en el artículo 146 de la Ley 100 no revive la vigencia de las Ordenanzas y Acuerdos extinguidos ó abolidos por virtud de lo dispuesto en la Ley 153 de 1887; que el principio de favorabilidad legal en beneficio del trabajador, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, presupone la vigencia simultánea de dos estatutos legales para que, el sentenciador pueda juzgar cuál de ellos le es más favorable, lo que no ocurre en este caso; que los imaginarios desatinos fácticos que el cargo le atribuye a la sentencia recurrida, parten del supuesto equivocado de que la Ley 100 de 1993 es aplicable en el asunto de estudio, lo que ya quedó desvirtuado con las razones que expuso con relación al primer cargo precedente.

Hace un recuento histórico, desde la expedición de la Ley 6ª de 1945, la Ley 90 de 1946 y el Decreto Ley 433 de 1971, para concluir que es legalmente procedente afiliar al ISS a los trabajadores de las EEPP de Medellín y que por ello, también es incuestionable que el ISS subrogó a la empresa en la atención del riesgo de vejez del demandante, por lo que resulta palmaria su falta de derecho para reclamarle a la demandada simultáneamente pensión de jubilación, cuando el ISS ya le reconoció la de vejez.

SE CONSIDERA No obstante que los cargos están formulados por vías diferentes, se estudian conjuntamente, toda vez que el primero y el cuarto enlistan disposiciones idénticas, todos tienen el mismo objetivo y presentan aspectos comunes. En primer lugar, advierte la Sala que el Tribunal no le dio un alcance distinto a lo que se expresa en la demanda inicial, puesto que en el inciso segundo del hecho primero de aquella, se adujo:"INICIALMENTE, su vinculación estuvo regida bajo la forma de una relación legal y reglamentaria, en su calidad de TRABAJADOR OFICIAL, " y ello fue lo que halló el sentenciador, cuando arguyó que: " de entrada se estima ambigua la afirmación contenida en el inciso 2o del hecho 1o del libelo demandatorio, en punto a que la vinculación del demandante "" estuvo regida bajo la forma de una relación legal y reglamentaria, en su calidad de TRABAJADOR OFICIAL y así se mantuvo la vinculación laboral hasta su desvinculación definitiva del servicio oficial, ".

Pero además, en la forma establecida por la jurisprudencia, tal afirmación únicamente fija la competencia inicial del juez laboral, pero de ninguna manera garantiza al demandante, que al desatarse el litigio, luego del análisis de las pruebas, deba inexorablemente concluirse aquella condición. De otro lado, examinada la respuesta a la demanda, se observa que el hecho referente a la naturaleza jurídica de la vinculación no fue admitido expresamente, tal cual lo consideró el Tribunal, puesto que frente a los supuestos de la demanda inicial la empresa expuso que “ Los hechos deberá acreditarlos el actor según la obligación procesal que le imponen las normas pertinentes, como son los Artículos 1757 del Código Civil, 174 y concordantes del C. P. C. y 51 y siguientes del CPL”.

Adicionalmente debe precisarse que si no se planteó aquella situación como un medio exceptivo, ello no significa que la empresa la aceptara, pues como lo ha fijado esta Sala de la Corte, el carácter de trabajador oficial ó empleado público es definido por la ley y no por las partes. En todo caso, resulta que del análisis de los medios probatorios que denunció la censura, no aparecen demostrados los errores de hecho que denunció la censura.

De otra parte, se anota que el Tribunal no quebrantó el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que al no poder deducir de la demanda inicial ó de su contestación, que el actor fue trabajador oficial, pues tal afirmación en el hecho segundo, era ambigua, resulta viable y congruente, en armonía con el artículo 177 de C.P.C., que el ad quem verificara si en el proceso estaba demostrada la alegada condición. Respecto al punto, que también pretende derivar el recurrente de la demanda inicial, acerca de la fundamentación del derecho pensional en la Ley 100 de 1993, cabe destacar que esa pieza del proceso tampoco pudo ser erróneamente apreciada, si se tiene en cuenta que el juzgador de alzada aludió al tema, cuando reseñó los antecedentes del caso, y compartió en lo esencial el análisis y decisión del a quo.

De esta forma, tampoco surge un yerro manifiesto, dado que las pruebas y piezas procesales que tuvo en cuenta, no las puso a decir nada distinto a lo que acreditan. Por otra parte, el ad quem fue enfático al considerar que " no existe en el proceso prueba de ninguna índole que demuestre cuáles eran las funciones ejecutadas en la práctica por el demandante, como elemento de juicio básico para establecer si eran o no las propias de la construcción o sostenimiento de obras públicas.

En consecuencia, habrá que tenerlo como empleado público, siguiendo la regla general descrita, pues en estos casos, quien pretenda beneficiarse de la excepción a la regla, debe demostrar, precisamente, la condición privilegiada", razonamiento que no fue objeto de ataque por el censor, esto es a demostrar que las funciones que desempeñó eran las de construcción y sostenimiento de obra pública, lo que conduce a que la sentencia mantenga la presunción de legalidad que la ampara, sin que a la Corte corresponda una definición oficiosa, dado lo dispositivo del recurso.

También corresponde señalar que la sentencia del Tribunal confirmó la absolutoria proferida por el a quo, y por lo tanto los cargos que indican que el juzgador se declaró incompetente para decidir el pleito, parten de un supuesto equivocado, de tal modo que no encuentran viabilidad. No obstante que lo anotado descalifica el cargo, para abundar en razones, resultan aplicables al caso los pronunciamientos de esta Sala de la Corte, en sentencia del 24 de junio de 2004, en la que se reprodujeron apartes de la proferida el 19 de febrero del mismo año, reiterado en la de 11 de mayo de 2005, radicación 24274, que resolvió asunto semejante: “De otro lado, interesa hacer notar que las circunstancias de hecho del proceso y la manera como se formuló el recurso de casación, difieren ostensiblemente de las que, en sentencia de 12 de agosto de 1997 (Radicación 9.872), se tuvieron en cuenta para tomar la decisión que para apoyar el primer cargo, citó el recurrente.” “Adicionalmente es del caso destacar que en este caso, en la respuesta a la demanda, la entidad accionada señaló que “los hechos deberá acreditarlos el actor según la obligación procesal que le imponen las normas pertinentes” (fol. 41), de allí que no pueda aseverarse de manera inequívoca que aceptara la calidad jurídica de trabajador oficial, y en consecuencia, resulta razonable que el ad quem examinara el tema de la forma de la vinculación laboral para definir su competencia. “De ahí que no es atendible la tesis de la acusación, en el sentido que el fallo gravado desbordó los límites que le impone a los juzgadores el artículo 305 del C de P. C., dado que al no poderse inferir de la contestación de la demanda, que la entidad pública demandada aceptó inequívocamente la afirmación del actor de que su forma de vinculación laboral era la contractual, propia de los trabajadores oficiales, es incuestionablemente congruente que el Tribunal examinara en su proveído si el accionante cumplió con la carga de demostrar su afirmación contenida en la demanda, de haber estado vinculado como trabajador oficial, mediante contrato de trabajo.

Además como quedó dicho en la sentencia 20035 del 30 de julio de 2003: “Aunque es cierto que inveteradamente la jurisprudencia ha dejado sentado que la sola afirmación del demandante en el introductorio de que su vinculación laboral con el empleador de derecho público estuvo gobernada por un contrato de trabajo, es suficiente para que el juez laboral adquiera competencia para dirimir el conflicto, ello no va más allá de tener tal estricta consecuencia de índole adjetivo, pero no apareja que indefectiblemente el litigio deba resolverse con la premisa de que existió el contrato laboral, pues la decisión de mérito precisamente tiene que estar presidida por la determinación de si efectivamente entre las partes del juicio existió tal tipo de vinculación laboral”.

“Mientras que en sentencia 21272, también de julio de 2003 se indicó: “Cuando la finalidad que persigue una persona que llama a juicio a una entidad de derecho público es el reconocimiento de derechos laborales, bajo el supuesto de que ellos surgieron de un contrato de trabajo, el juez, basado en esa sola afirmación, tiene la facultad, que le da el Estado, de conocer del juicio de que se trate y la conserva hasta el final, aunque declare que el contrato no existió. “Si no se conviene con esa tesis habría que decir, contra toda lógica, que la competencia se pierde cuando se declara la inexistencia del contrato, desconociendo que la instancia se ha tramitado por el juez laboral y para un asunto de su competencia, como lo es, indiscutiblemente, declarar si el vínculo fue laboral o no. “Aquí el tema es, como se explicó al decidir el primer cargo, que la afirmación hecha en la demanda sobre la existencia del contrato de trabajo da al juez la facultad para asumir el conocimiento del juicio y para tramitarlo, conservándola hasta la decisión final, y que la declaración negativa del juez es de fondo o mérito.

En el presente caso ello fue lo que sucedió y, por tanto, no puede decirse que hubo una sentencia simplemente formal, por lo cual el cuestionamiento que hace el cargo es equivocado y contrario a la realidad, puesto que se basa en que se emitió un fallo de esta clase. “Equivocado es también lo planteado en el ataque porque la nulidad no se adopta con una sentencia, así sea formal, sino mediante auto, y ello implica dejar sin efecto todo lo actuado.” “Y en aquella sentencia reseñada además se estableció que “si fuera cierto que la entidad demandada, en atención a los servicios que prestaba, estaba sujeta al derecho privado, mal puede afirmarse que a sus trabajadores se le aplicaban los Acuerdos expedidos por el Concejo de Medellín; ello por la potísima razón de ser una regulación del sector oficial, es decir, perteneciente al derecho público, cuyos destinatarios son los servidores del Municipio de Medellín y no los de las Empresas Públicas de Medellín que es un ente completamente distinto del anterior, como en forma uniforme y reiterada lo ha venido sosteniendo esta Sala”.

Conforme a lo inicialmente considerado, no aparece que la disquisición del Tribunal estructure ninguno de los yerros jurídicos ó fácticos denunciados por el impugnante, y mucho menos con el carácter de protuberantes, que es lo que se exige para desquiciar el fallo. Por tanto los cargos no prosperan. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente, dado que hubo réplica.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 5 de noviembre de 2004, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario de HUMBERTO ORTIZ GALLO contra EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLÍN E. S. P. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVÚELVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 26