CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación n.°26.274 Elkin Steven Tocora Ballesteros Corte Suprema de Justicia Proceso No 26274 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta n.° 28 Bogotá, D. C., veintiocho de febrero de dos mil siete. VISTOS Con el fin de verificar si satisface las exigencias señaladas en el artículo 212 de la Ley 600 de 2000, la Corte examina la demanda de casación presentada en nombre del procesado ELKIN STEVEN TOCORA BALLESTEROS, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 4 de mayo de 2006, por medio de la cual confirmó parcialmente la que el 27 de enero de 2006 dictó el Juzgado Penal del Circuito de Soledad (Atlántico), condenando al acusado a la pena principal de 302 meses de prisión como autor responsable del concurso de delitos de homicidio agravado, hurto calificado y agravado y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal.
HECHOS En Soledad (Atlántico), en la calle 12 con carrera 76 Barrio “Villa Angelita” el día 23 de enero de 2005 fue encontrado el cadáver de una persona que fue identificada como ANDRÉS GONZÁLEZ SOLANO, quien era taxista de profesión. El vehículo que conducía fue abandonado en la calle 53 C con carrera 27 de esa misma ciudad y por una llamada anónima se informó que los autores del homicidio respondían a los nombres de YOSAMIR ARZUZA, STEVEN TOROCA, LUÍS CARLOS Y MARISOL y que los elementos del vehículo se encontraban en la casa ubicada en la calle 53C No.27-46, información que fue confirmada a través del operativo realizado por miembros de Policía Judicial de la Unidad de Vida e Integridad Personal de la ciudad de Barranquilla.
SÍNTESIS DE LA DEMANDA Primer cargo El demandante acusa la sentencia de incurrir en una violación de la ley sustancial por vía indirecta, producto de un error en la apreciación de las pruebas. Para desarrollar la censura, considera que la violación se produjo por inobservancia en la aplicación del los artículos 437 y 381 de la ley 906 de 2004 - Código de Procedimiento Penal -, y falta de aplicación de los artículos 6, 7, 232, 277, 314 de la ley 600 de 2000.
Sostiene que el fallador incurrió en falso juicio de legalidad al apreciar como prueba el testimonio vertido por YOSIMAR ARZUZA BELEÑO, en la etapa sumarial, sin tener en cuenta la declaración que esta misma persona rindió durante la etapa del juicio, a la cual, en aplicación al principio de favorabilidad, tenía la obligación de darle crédito según el contenido del artículo 437 de la ley 906 de 2004.
Para fundamentar el cargo alega que la prueba con la cual se dedujo responsabilidad penal al procesado ELKIN STEVEN TOCORA BALLESTEROS, por el concurso de hechos punibles de homicidio agravado y el de porte ilegal de arma de fuego de defensa personal, provino de la injurada que rindió YOSIMAR ARZUZA BELEÑO en la fiscalía, “lo que la convierte en ilegal por el valor que le otorgó la sentencia”.
A juicio del demandante, la sentencia de primera instancia carece de los elementos necesarios en orden a satisfacer las exigencias del artículo 232 del Código de Procedimiento Penal, por cuanto las exposiciones de ARZUZA BELEÑO, no conducen a la certeza, sino que generan duda, particularidad por la que debe darse aplicación a la garantía establecida en el artículo 7° del Código de Procedimiento Penal ya citado.
Agrega que la sentencia de primera instancia no valoró el informe policivo, en atención a que estos servidores públicos nunca concurrieron a ratificarlo, por manera que las exposiciones de la policía judicial no tienen ningún valor, ni como testimonio, ni como indicio y sólo podrán tenerse como criterios orientadores de la investigación, a voces del artículo 314 del Código de Procedimiento Penal.
Expresa que el juez de instancia no puede desconocer la aplicación de los artículos 437 y 381 del nuevo Código de Procedimiento Penal, con el argumento de que en el departamento del Atlántico no tiene vigencia el sistema acusatorio, pues en atención al principio de favorabilidad debe darse aplicación a su contenido. Alega la existencia de la duda respecto a la participación de TOCORA BALLESTEROS en el homicidio agravado y el porte ilegal de arma de fuego, la que se origina en la declaración de ARZUZA BELEÑO, pues en su intervención lo eximió de responsabilidad al sostener que al momento de accionar el arma de fuego que cegó la vida de ANDRÉS GONZÁLEZ SOLANO, no estaban presentes ni MARISOL, ni TOCORA BALLESTEROS, y no existe comunicabilidad de circunstancias con relación al homicidio y menos aún del porte ilegal de arma de fuego que se le endilgó al condenado.
Plantea que el tribunal tergiversó la posición de la defensa, al entender que lo correcto era alegar una falta de acción y no una atipicidad de las conductas por las cuales se falló en contra del procesado. El censor muestra su desacuerdo con la determinación del Tribunal de Barranquilla, al no acoger la tesis del defensor que recurrió en apelación de la sentencia de primera instancia; explica que en la sustentación, el recurrente citó la intervención de ARZUZA BELEÑO efectuada durante la diligencia de audiencia pública y sobre ese supuesto consideró vulnerado el principio de favorabilidad cuando el juez desechó la exposición jurada y tuvo en cuenta lo que manifestó el declarante el 23 de enero del año 2005, con total desconocimiento del contenido del artículo 437 de la ley 906 de 2004, en tanto este medio probatorio ha debido tenerse apenas como una mera prueba de referencia. Finaliza con el comentario de que el Tribunal advirtió el error pero trató de enmendarlo al indicar que las diligencias fueron consolidadas bajo la ley 600 de 2000 y que esa disposición se encuentra vigente en ese distrito judicial, afirmación, que a su juicio desconoce el principio de favorabilidad.
En cuanto a la trascendencia del error, la establece a partir de considerar que el fallador al tener en cuenta la injurada de YOSIMAR MAURICIO ARZUZA BELEÑO con el argumento de que “El sistema de la ley 906/2004, no es asimilable con el otro por cuanto que en este solamente ordena y valora pruebas el Juez” se incurrió en un yerro con el que violó el debido proceso, por inaplicación del artículo 437 de la ley 906 de 2004.
Cita como normas violadas por aplicación indebida el artículo 232 del Código de Procedimiento Penal, falta de aplicación de los artículos 7, 238 y 277 Ibídem y la “inaplicabilidad del artículo 437 de la ley 906/2004” Segundo Cargo Considera que el se incurrió en una violación indirecta de ley sustancial por aplicación indebida del artículo 232 del Código de Procedimiento Penal y la falta de aplicación del artículo 437 de la ley 906 de 2004 y también el artículo 7° de la ley 600 de 2000.
Reconoce el defecto como un error de hecho por falso juicio de identidad al aplicar una norma que desfavorece el interés del procesado, negándole las consecuencias que le ofrece el nuevo estatuto procesal penal. Para desarrollar el cargo sostiene el recurrente que los juzgadores de primera y segunda instancia, luego de confrontar las versiones que rindiera en su indagatoria YOSIMAR ARZUZA BELEÑO, la primera a través de la diligencia de indagatoria y la segunda bajo la gravedad del juramento, consideraron que no podían variar la decisión del a quo, porque se trataba de una diligencia consolidada bajo la ley 600 de 2000.
Luego de transcribir un aparte de la sentencia en la que analiza la situación del procesado TOCORA BALLESTEROS, el demandante plantea que no existe una exposición razonada de la prueba de cargos, por cuanto ARZUZA sostuvo que el propósito de la acción no incluía la apropiación del vehículo, simplemente pensaron en hurtar el dinero, acuerdo del que TOCORA se enteró cuando ya estaban dentro del vehículo.
Este punto para destacar que jamás se hizo referencia alguna a la comisión del delito de homicidio. Considera que de no haberse tergiversado el contenido de esta versión no habría necesidad de apelar a la aplicación de la norma más favorable, esto es, el artículo 437 de la ley 906 de 2004. Agrega que de haberse producido un razonamiento adecuado de la prueba, los descargos planteados por su defendido se habrían acogido con relación al pedido de inocencia respecto a los delitos de homicidio agravado y el porte ilegal de arma de fuego de defensa personal.
Plantea que al distorsionarse el contenido de la primera versión y desatender el contenido de la segunda rendida por ARZUZA se impidió comprobar la duda existente en el proceso y establecer con certeza una acusación concreta en contra del procesado. Concluye que de esta manera se incurrió en un error de hecho por falso juicio de identidad y a la violación indirecta de las normas ya citadas.
Agrega que la trascendencia de la violación radica en que por ese motivo se produjo la sentencia condenatoria, que de no haberse generado, ni otorgado mérito probatorio a esta prueba y además haber considerado el error de legalidad, se habría reconocido la duda y tendría que haberse dictado sentencia absolutoria. Indica como normas violadas el artículo 232 del Código de Procedimiento Penal, al no reconocer el principio de favorabilidad en virtud de lo previsto en el artículo 437 de la ley 906 de 2004, la aplicación del artículo 7° del Código de Procedimiento Penal – ley 600 de 2000-.
Pide casar la sentencia y proferir fallo de reemplazo en que se absuelva a ELKIN STEVEN TOCORA BALLESTEROS. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La demanda de casación presentada a nombre del procesado ELKIN STEVEN TOCORA BALLESTEROS, adolece de evidentes inconsistencias de lógica y debida argumentación en su elaboración y en la formulación de los fundamentos, que desdicen de la exigencia de precisión y claridad que consagra el artículo 212 de la Ley 600 de 2000.
En atención a que las deficiencias en la conformación de los cargos son comunes para ambos, el señalamiento de los defectos en su elaboración hará de manera conjunta. En efecto, al revisar el contenido de la demanda, queda establecido que la pretensión del recurrente se reduce a pedirle a la Corte de Casación que de conformidad con los parámetros establecidos en el artículo 437 de la ley 906 de 2004, las manifestaciones hechas por el procesado YOSIMAR ARZUZA BELEÑO relacionadas con la conducta de TOCORA BALLESTEROS sea considerada una prueba practicada fuera del juicio oral, mientras que debe acogerse la versión rendida durante su intervención en la diligencia de audiencia pública, en la que eximió de toda responsabilidad al procesado ya citado.
Sobre este punto la Sala ha sido reiterativa en establecer las condiciones para la aplicación del principio de favorabilidad ante la coexistencia de dos sistemas procesales, en tanto se requiere que ambas situaciones sean contempladas por las dos normatividades, particularidad que presupone una similitud de la situación fáctico procesal, esto es, que el fenómeno haya sido previsto por las disposiciones que regule cada sistema y que el instituto invocado por favorabilidad sea compatible con la naturaleza del sistema al que se pretende aplicar.
En el caso que nos ocupa, el sistema previsto en la ley 600 de 2000 permite la práctica de pruebas a partir de la apertura de indagación preliminar, con la posibilidad de que algunas – como el testimonio o la indagatoria -, puedan ampliarse cuando así lo considere oportuno el funcionario judicial, sin que la diligencia posterior, afecte la existencia, validez o eficacia probatoria de la diligencia anterior por la simple realización. En el evento que nos ocupa, en el sistema procesal previsto en la ley 600 de 2000, el funcionario judicial puede acoger entre una determinada versión y sus ampliaciones, aquella que le produzca un mayor grado de convicción y con ella reconstruir el desarrollo de la acción imputable al procesado, pues el criterio empleado para realizar su valoración está regido por los principios que establece la sana crítica, por manera que sin importar la etapa del proceso en que haya sido practicada el funcionario judicial puede atribuirle un alto valor suasorio para determinar la manera como ocurrió determinado hecho punible.
En este sentido, en el sistema de la Ley 600 de 2000 el reconocimiento que pueda dársele a determinado medio probatorio en la sentencia, lo rige el principio de permanencia de la prueba, según el cual mientras haga parte de una actuación procesal, el funcionario judicial puede emplearla como un fundamento para resolver la situación jurídico sustancial del procesado en la sentencia. En esas condiciones el pedimento del demandante para que se excluya la manifestación hecha por YOSIMAR MAURICIO ARZUZA BELEÑO durante su diligencia de indagatoria celebrada el 23 de enero de 2005, carece por completo de fundamento, habida cuenta que los dos sistemas procesales de la Ley 600 y 906 son completamente distintos en sus regulaciones probatorias.
En reciente pronunciamiento, sobre este tópico, sostuvo la Sala: “Pero si se quisiera ahondar en mayores razones téngase en cuenta que al haber invocado la aplicación de la postrer legislación bajo la teleología de la favorabilidad, para ello – conforme lo ha señalado insistentemente esta Sala en el último año- además, desde luego, de la sucesión de leyes en el tiempo más el tránsito o la coexistencia de legislaciones, deben cumplirse básicamente tres condiciones: (i) que las figuras jurídicas enfrentadas tengan regulación en las dos legislaciones, (ii) que respecto de aquéllas se prediquen similares presupuestos fáctico-procesales, y (iii) que con la aplicación favorable de alguna de ellas no se resquebraje el sistema procesal dentro del cual se le da cabida al instituto favorable.” (Sentencia 9 de febrero 2006. radicado 23.700) En el evento que nos ocupa resulta evidente lo desacertado del pedimento del casacionista, en tanto contiene un desconocimiento al principio de permanencia del medio probatorio dentro del sistema que regía el caso, motivo por el que el señalamiento hecho por el censor no puede considerarse un yerro o desatino del tribunal y en consecuencia el escrito no logra demostrar con sus argumentos la violación de la ley o la degradación de las garantías establecidas en el debido proceso.
Otro tanto puede predicarse de las elucidaciones que formula en torno al conocimiento que tenía el procesado sobre la naturaleza de los delitos que ejecutaba, sin demostrar ninguna distorsión o la comisión de un error de hecho por falso juicio de identidad, sino que lo asimila a la falta de aplicación del artículo 437 de la ley 906 de 2004, con lo que se puede comprobar la ausencia de cohesión que exige el desarrollo del cargo, la ilación en la demostración de un error, de acuerdo a la forma que pueda asumir, la trascendencia, y la capacidad para afectar la estructura del proceso, o de la sentencia, según el caso y la forma de corregirlo a través de la Corte de Casación. Ninguno de estos requisitos los llena el escrito que se estudia, en tanto no muestra ningún error, simplemente lanza afirmaciones carentes de toda viabilidad que impiden su aceptación para propiciar un estudio de fondo.
Por virtud de las precarias condiciones de la demanda, será inadmitida toda vez que no reúne los requisitos previstos en el artículo 212 de la Ley 600, en particular el consagrado en su numeral 3º. Traslado de oficio No obstante la anterior decisión, la Sala vislumbra la posible violación del debido proceso por desconocimiento del principio de legalidad de la pena, por cuanto el tribunal en su determinación de condena, le impuso al procesado como pena accesoria la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción privativa de libertad, es decir 302 meses, con lo que supera el límite establecido en el artículo 51 de la ley 599 de 2000.
Por manera que en ejercicio de su facultad oficiosa – artículo 216 del Código de Procedimiento Penal – la Corte dispondrá que se surta el traslado pertinente al Procurador Delegado para que emita el concepto de rigor legal. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE 1. INADMITIR la demanda de casación presentada en nombre del procesado ELKIN STEVEN TOCORA BALLESTEROS, por las razones aducidas en el cuerpo de esta providencia. 2.
Correr traslado al Procurador Delegado por el lapso de veinte (20) días para que emita el concepto de que trata el artículo 213 de la ley 600 de 2000, en los términos expuestos en las consideraciones de la presente providencia. 3. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Salvamento parcial de voto MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTEROMILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria “”SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO”” (Casación 26.274) He salvado parcialmente el voto porque no estoy de acuerdo con el traslado que se hace del asunto al Ministerio Público para que emita concepto.
En otras oportunidades he expuesto los motivos de mi disentimiento, que ahora reitero. Decía: 1. Establecida la vulneración de un derecho o de una garantía, de inmediato el funcionario judicial tiene el deber de declararla, salvo en aquellos eventos en los cuales se admite la demanda de casación y se remite al Ministerio Público. Si la ruptura de los derechos es algo grave, y a plenitud la detecta el juez de casación, lo que debe hacer es decretar la lesión a ellos tan pronto recibe el proceso y se percata de ello. 2.
No veo cómo pueda el Ministerio Público opinar frente a una demanda que no reúne los requisitos técnico-formales mínimos. No sé cómo podría hacerlo pues es la propia ley la que determina como requisito de procedibilidad para esa entidad la declaración de “admitida” o “ajustada” de la demanda. Basta leer la disposición correspondiente. 3.
Oía en Sala que se hacía “para mayores garantías”. No veo por qué se hace con esa finalidad, si se tiene claro que ha existido desconocimiento de derechos. Con el traslado lo que se hace es lo contrario: prolongar aún más, sin razón, la ruptura de esos derechos. 4. La mayor garantía ciudadana frente a un eventual desconocimiento de derechos fundamentales es que conozca el asunto la Corte Suprema de Justicia pues esta, se afirma, es el máximo Organismo de la jurisdicción Ordinaria.
Y con esto no se menosprecia al Ministerio Público. No. Simplemente se hacen las cosas como se deben hacer: si la Corte, tras inadmitir la demanda, observa una nítida violación de derechos y/o garantías, o una protuberante causal de nulidad, por el rango de su ejercicio, debe proceder de una vez a la declaración correspondiente. 5. Si la Corte inadmite la demanda y dispone el traslado al Ministerio Público, en estricto sentido ha perdido totalmente su competencia. Por consiguiente, cuando retorne el expediente a su seno, carece de potestad para hacer cualquier tipo de pronunciamiento. 6.
Si la Corte inadmite la demanda, su decisión queda ejecutoriada con la firma de los integrantes de la Sala de Casación Penal. Si se envía el asunto al Ministerio Público y luego –mañana, dentro de un mes, dentro de un año, o cuando sea- éste retorna las diligencias con su opinión, la Corte, ante la flagrante lesión de una garantía básica o de un derecho fundamental, no puede ocuparse del expediente, pues, se repite, su auto de inadmisión ya está ejecutoriado.
Y no me cabe en la cabeza que con el traslado a la Procuraduría surja otra figura jurídica: suspensión de la ejecutoria mientras conceptúa el Ministerio Público y mientras la Corte vuelve a pronunciarse. 7. Si la Corte remite el expediente para concepto a la Procuraduría, esta opina y regresa el expediente a la Corte ¿qué sigue? Ensayemos: 7.1.
Un auto que modifique la sentencia. Por principio, con un auto no puede ser variado un fallo de segunda instancia que ya ha sido ratificado con la inadmisión. 7.2. Que la Corte case la sentencia. Pero tiene que hacerlo por medio de una sentencia de casación, que no es posible sin el “ajuste” previo de la demanda de casación y sin el –ahí sí- concepto anterior del Ministerio Público, en cualquier sentido.
Ante este problema, pienso lo que siempre he pensado frente a los problemas: lo mejor es evitarlos. 8. La solución es muy sencilla: 8.1. El artículo 216 del Código de Procedimiento Penal establece el principio de limitación en casación: la Corte no puede tener en cuenta causales distintas de las expresamente formuladas por el demandante.
Sin embargo, agrega: Pero tratándose de nulidad o de violación ostensible de garantías sustanciales, debe casar de oficio. 8.2. La lectura del artículo permite ver dos hipótesis: Una. Dictar fallo de casación luego de admitida la demanda y de obtenido el concepto de la Procuraduría, siempre ceñida a lo esgrimido por el recurrente. Dos. Otra, por eso el pero, que permite a su vez dos hipótesis: Primera.
Dictar sentencia de casación de oficio, después de la declaración de “ajustada” de la demanda y de la recepción del concepto del Ministerio Público, más allá de lo planteado por el casacionista, por violación de derechos y garantías o por la percepción de una causal de nulidad. Segunda. Dictar sentencia de casación, de oficio, sin limitación alguna pues la demanda habrá de ser inadmitida, por las mismas razones anteriores.
Por supuesto que esta interpretación puede ser discutible. Pero sin duda es la que más se ajusta al derecho sustancial, y es la que permite resolver más rápido sobre los derechos agraviados. La Corte, entonces, en vez de aumentar el tiempo de lesión de los derechos fundamentales, y de hacer giros que la Constitución y la ley prohíben, tiene que ocuparse directamente, de una vez, del tema.
Álvaro Orlando Pérez Pinzón (16-03-07)