CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN 26270. INADMISIÓN ALBA LUCÍA GUTIÉRREZ ORTIZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN 26270. INADMISIÓN ALBA LUCÍA GUTIÉRREZ ORTIZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso No 26270 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error!Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 070 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil ocho (2008).

V I S T O S La Corte decide respecto del cumplimiento de los presupuestos de logicidad y debida argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor de ALBA LUCÍA GUTIÉRREZ ORTIZ. A N T E C E D E N T E S 1. Los hechos fueron sintetizados por el Tribunal de la siguiente manera: “ De acuerdo al recaudo probatorio se tiene que la señora CLAUDIA JANETH SANDOVAL, actuando como Subdirectora Administrativa y de Recursos Humanos de la Corporación Autónoma del Valle del Cauca, CVC, refirió que al parecer podrían haberse presentado irregularidades en la contratación de la abogada ALBA LUCÍA GUTIÉRREZ ORTIZ, quien fungía como servidora pública en la Empresa Regional de Telecomunicaciones del Valle del Cauca, S.A., E.S.P., E.R.T., de acuerdo con constancia expedida por el Gerente de tal entidad pública, que la acusada prestaba sus servicios como Jefe de la Oficina Jurídica y Jefe del Departamento de Jurisdicción Coactiva, desde el 10 de marzo de 2000, abarcando el período donde se celebraron tras contratos con la CVC, discriminados como Órdenes de Trabajo N° 2067 de julio de 2000 por valor de $900.000°°, N° 547 de marzo 5 de 2002 por valor de $1.100.000°° y N° 880 de abril 15 de 2002 por valor de $618.000°°, aclarando que la CVC no alcanzó a realizar pago alguno de estas órdenes de trabajo, resaltando que la funcionaria acusada presentaba su documentación con membrete de un bufete de abogados ”. 2.

El Juzgado Catorce Penal del Circuito de Cali, mediante sentencia fechada el 19 de diciembre de 2005, condenó a la procesada Alba Lucía Gutiérrez Ortiz a las penas principales de 48 meses de prisión, multa de 50 salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de 60 meses, como autora del delito de violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades imputado en la resolución de acusación, la cual quedó ejecutoriada el 17 de noviembre de 2004.

Así mismo, le concedió la prisión domiciliaria. 3. Apelado el fallo por el defensor de la procesada Gutiérrez Ortiz, quien alegó que la conducta imputada era atípica por cuanto no hubo antijuridicidad material sino meramente formal, a demás de que se presentó violación del derecho de defensa técnica de su procurada, el Tribunal Superior de Cali, el 15 de junio de 2006, lo confirmó integralmente. 4.

Contra esta determinación, el defensor de Gutiérrez Ortiz interpuso recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA DE CASACIÓN Con fundamento en las causales primera y tercera de casación, el defensor de la procesada formula tres cargos contra la sentencia del Tribunal, cuyos argumentos se sintetizan de la siguiente manera: Primer cargo Basado en el cuerpo primero de la causal primera de casación, acusa al Tribunal de haber incurrido en violación directa de la ley sustancial que conllevó a la aplicación indebida del artículo 408 del Código Penal.

Recuerda que los juzgadores concluyeron que su procurada incurrió en el delito de violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades, al suscribir tres órdenes de trabajo (actos contractuales) con la Corporación Autónoma del Valle del Cauca, pese a su condición de servidora pública, pues era empleada de la Empresa Regional de Telecomunicaciones del Valle del Cauca, reuniéndose de esa manera las exigencias objetivas contempladas en el artículo 408 del Código Penal.

Sin embargo, considera que el sentenciador no analizó en debida forma los elementos constitutivos de dicho tipo penal, el cual precisa que el sujeto del delito de violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades debe ser servidor público e intervenir en las fases contractuales por razón del ejercicio de sus funciones.

Estima que si bien su procurada tenía la calidad de servidora pública cuando suscribió las citadas órdenes de trabajo, de todos modos no lo hizo en el ejercicio de sus funciones, razón por la cual el juzgador, para imputar dicha ilicitud, “ debió acudir a la disposición contenida en el estatuto de contratación estatal que le da a los contratistas el carácter de particulares que ejercen funciones públicas en lo concerniente al objeto del contrato, concretamente al artículo 65 de la Ley 80 de 1993.

Lo anterior significa que para los efectos del artículo 408 del estatuto penal, la señora Gutiérrez Ortiz era un particular que ejercía funciones públicas de manera temporal ”. Luego de citar y transcribir una jurisprudencia de esta Corporación, agrega que cuando la naturaleza del contrato no conlleva el transferimiento de una función pública al contratista, el mismo continúa siendo particular.

Refiere que en este caso las órdenes de trabajo suscritas por su defendida tuvieron como objeto la elaboración de unas escrituras públicas de desglose y donación de un predio, incluyendo la elaboración de la minuta, protocolización y aportación del certificado de libertad, actos que, en su criterio, no representaban una función pública puesto que no se circunscribían a una actividad propia del Estado, por lo que podían ser desarrollados por cualquier persona.

Por ello, considera que no se incurre en violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades cuando la actividad que se contrata no constituye una función pública, como sucedió en este asunto, motivo por el cual solicita a la Corte casar el fallo impugnado y, en su lugar, absolver a su defendida. Segundo cargo Apoyado también en el cuerpo primero de la causal primera de casación, acusa al Tribunal de haber incurrido en violación directa de la ley sustancial, yerro que condujo a la aplicación indebida del artículo 408 del Código Penal, toda vez que entendió que “ la antijuridicidad se estructura con la simple infracción del deber de cuidado sin que sea menester profundizar y evaluar lo concerniente a la efectiva lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido ”.

Afirma que el Tribunal no entendió la discusión planteada respecto del componente de la antijuridicidad material, limitándose a hacer consideraciones propias del juicio de tipicidad, concluyendo que este último aspecto constituye indicio de la antijuridicidad. Después de referirse a unos pronunciamientos jurisprudenciales relativos a la configuración de la materialidad de la antijuridicidad, dice que los juzgadores de instancia “ se abstienen de hacer las consideraciones en los términos que han sido precisados por la jurisprudencia de la Corte y que son exigencia de la normatividad vigente ”, siendo claro, en su criterio, que no hubo, por parte de su defendida, “ ningún interés por utilizar la administración pública para beneficiar intereses particulares ”, como tampoco se percibe “ peligro alguno para los intereses de la administración ”.

Por ello, como con el proceder de la acusada no se puso en peligro ni se lesionó los intereses de la administración pública, concluye solicitándole a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, se le absuelva. Tercer cargo Apoyado en la causal tercera de casación, afirma que el Tribunal dictó sentencia en un juicio viciado de nulidad, toda vez que a su representada se le transgredió el derecho de defensa.

Afirma que el inicial defensor de la procesada se limitó a concurrir a la diligencia de indagatoria y a notificarse de las posteriores providencias, sin desarrollar ninguna actividad en el tema probatorio ni en “ la discusión o argumentación jurídica ”, situación que permite colegir que hubo de su parte un comportamiento omisivo frente al deber que tenía. Asevera que el mencionado defensor no acudió a ninguno de los testimonios practicados, situación que privó a la acusada de “ llevar al proceso aclaraciones respecto de cuál fue la dinámica de la actividad contractual que dejara a salvo su comportamiento, en la medida que no generó peligro para la administración ”, tema éste que, junto con otros, pudieron ser debatidos en el escenario de la investigación, además de que la privó de la posibilidad de acceder a la segunda instancia. En fin, considera que ninguna tesis defensiva planteó el entonces profesional del derecho a lo largo de la instrucción, ni aportó pruebas, ni valoraciones jurídicas, las cuales, en su criterio, existían, omisión que generó la violación del derecho constitucional de la defensa técnica.

Por lo expuesto, solicita a la Corte declarar la nulidad para retrotraerla a la etapa investigativa. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La demanda de casación presentada por el defensor de la sentenciada Alba Lucía Gutiérrez Ortiz no reúne los requisitos de claridad, precisión y logicidad que para ser admitida establecen las normas que regulan el recurso extraordinario.

En efecto, como lo ha reiterado la Corte, la demanda de casación no es de libre formulación, razón por la cual no es procedente hacer cualquier clase de cuestionamientos a una sentencia que por ser la culminación de un proceso está amparada por la doble presunción de acierto y legalidad, sino que debe ser un escrito lógico y sistemático en el que sólo es permitido denunciar los errores cometidos en el fallo, al tenor de los motivos expresa y taxativamente señalados en la ley, demostrarlos dialécticamente y evidenciando su trascendencia en la parte resolutiva del mismo.

En el libelo que ocupa la atención de la Sala y en cuanto se refiere a los cargos primero y segundo, si bien es cierto que el demandante fundó los ataques a la sentencia por los senderos de la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 408 del Código Penal, también lo es que no precisó, como era su deber, cuáles fueron las razones jurídicas por las cuales, en su criterio, el Tribunal incurrió en dicha aplicación indebida, ni explicó, en el campo del estricto derecho, los motivos por los cuales considera que en este caso es “ atípica ” la conducta punible de violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades imputada a su representada, bien porque no se reunieron la totalidad de sus componentes típicos ( primer cargo ), ora por cuanto se ausentó la antijuridicidad material ( segundo cargo ).

Por ello, se hace necesario recordarle al libelista que la violación directa de la ley sustancial tiene que ver con la equivocación en que incurre el juzgador al aplicar la normatividad que corresponde a los hechos materia de juzgamiento, manifestándose a través de tres variaciones: la primera se presenta cuando no se aplica la norma que corresponde porque el juez yerra acerca de su existencia, es la denominada falta de aplicación o exclusión evidente; la segunda, el sentenciador efectúa una falsa adecuación de los hechos probados a los supuestos que contempla la disposición y, por ello, incurre en aplicación indebida, y, la última, los procesos de selección y adecuación al caso en cuestión son correctos pero al interpretar el precepto el juez le atribuye un sentido que no tiene o le asigna efectos distintos o contrarios a su contenido, configurándose así la llamada interpretación erróneamente de la ley sustancial.

Así mismo, ha señalado la jurisprudencia de la Corte que cuando se invoca el cuerpo primero de la causal primera de casación, esto es, violación directa de la ley sustancial, el libelista no puede discutir la valoración de la prueba realizada por el sentenciador ni cuestionar la declaración de los hechos consignada en el fallo, pues toda su actividad debe estar dirigida exclusivamente a demostrar la equivocación en que incurrió el Tribunal al aplicar o al inaplicar la normatividad al caso concreto.

Se trata, entonces, de un estudio estrictamente jurídico, toda vez que “ cualquiera que sea la modalidad de violación directa de la ley, el yerro de los juzgadores recae indefectiblemente en forma inmediata sobre la normatividad, todo lo cual implica un cuestionamiento en un punto de derecho, sea porque se deja de lado el precepto regulador de la situación concreta demostrada, porque el hecho se adecua a un precepto estructurado con supuestos distintos a los establecidos, o porque se desborda la intelección propia de la disposición aplicable al caso concreto ”.

Estos últimos delineamiento lógicos no fueron observados por el demandante, pues, como se indicó, si bien apoya los dos primeros reproche bajo los derroteros de la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 408 de la Ley 599 de 2000, de todos modos, abandonando los derroteros que en esta sede identifican dicha causal, se limitó simplemente a afirmar que la mencionada conducta punible es “ atípica ”, toda vez que, en su criterio, la acusada no obstante ostentar su condición de “ servidora pública ” actuó como una “ particular ” en la ejecución de las ordenes de trabajo que suscribió con otra entidad pública ( cargo primero ) o que con su proceder “ no puso en peligro ” ni “ lesionó el bien jurídico de la administración pública ” ( segundo cargo).

Tales afirmaciones, las que reitera a lo largo de los reproches, carecen de la debida argumentación y, por ende, de la necesaria demostración jurídica, pues más allá de aseverar la atipicidad del delito de violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades, en manera alguna ilustra a la Corte sobre los motivos en estricto derecho que conduzcan en realidad a colegir la alegada falta de tipicidad frente a la citada conducta punible.

Es más, el planteamiento de las censuras sufren un desvió hacia los linderos de la violación indirecta, pues en espera de que, como se dijo, centrara su argumentación a demostrar, en el ámbito estrictamente jurídico, cómo el juzgador le otorgó al artículo 408 del Código Penal unos alcances que no contempla, se ocupó en afirmar que “ si se revisa en el caso específico el contenido de las ordenes de trabajo, se observa que se trataba de la elaboración de una escritura pública de desglose y donación a favor de la CVC del predio denominado ‘Las Delicias, incluyendo la elaboración del plano topográfico, la elaboración de la minuta, protocolización y aportación del certificado de registro, presentándose igual situación en la otra orden…, de donde se colige que no se trataba de una función pública ” ( primer cargo ), o que “ basta considerar que para la suscripción de las ordenes de trabajo la iniciativa provino de servidores público de la CVC que entendieron que la persona que venía asesorando al propietario de los predios, que era conocedora de los pormenores de la situación era la más indicada para adelantar las diligencias y acciones tendientes a consolidar el propósito de la institución ” ( segundo cargo ).

Si el libelista no compartía el resultado fáctico logrado por los jueces, por cuanto que el proceso arrojaba los suficientes elementos de juicio que, bajo su correcta valoración, conducían a la “ atipicidad ” del delito de violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades por ausencia de uno de sus elementos configurantes o por inexistencia de antijuridicidad material, es claro, entonces, que tales desavenencias recaen sobre las pruebas, motivo por el cual el ataque deja de ser directo para convertirse en indirecto y, por lo mismo, debió centrar el reproche a través de la apreciación probatoria, según la índole de los errores que en esa materia hubiesen podido incurrir los sentenciadores.

Ahora bien, si en gracia de discusión se aceptara que las argumentaciones del demandante se delinearon exclusivamente en el ámbito de la aplicación indebida del artículo 408 del Código Penal, lo que se deduce cuando afirma que los juzgadores desconocieron los elementos constitutivos del citado delito, o que se conformaron con la simple existencia de la antijuridicidad formal, de todos modos los cargos los dejó en el simple enunciado, pues no ilustró a la Corte en qué consistió la errada hermenéutica que el sentenciador le otorgó a dicha preceptiva, cuál era su correcto entendimiento y alcance y cómo de haberse interpretado de manera acertada el fallo habría sido favorable a los intereses jurídicos de su defendida, es decir, que hubiese sido absuelta por atipicidad de la conducta punible.

En fin, las anteriores consideraciones evidencian la inadmisibilidad de los cargos. En cuanto al último cuestionamiento ( tercer cargo ) que hace sustentado en la causal tercera de casación y que le permitió afirmar que en este asunto se dictó “ sentencia en un juicio viciado de nulidad ” por violación al derecho de defensa técnica, olvidó el actor que la coherencia conceptual y el rigor metodológico de la casación imponen que dentro de la demanda se debe dar aplicación al principio de prioridad en la invocación de las causales y la proposición de los cargos, toda vez que es necesario tener en cuenta la incidencia procesal que genere la prosperidad de alguno de ellos respecto del efecto corrector o invalidante del recurso extraordinario.

Al respecto ha dicho la Sala: “ Ello obedece a la lógica sobre el cual está edificado este recurso extraordinario. Su racionalidad impone verificar previamente, esto es, antes de cuestionar el fondo de la sentencia, si la estructura y los instrumentos de garantía del proceso no han sufrido escamoteo alguno. Sólo entonces, una vez constatada la legitimidad constitucional del procesamiento que le dio origen, es factible entrar a auscultar la sentencia en sí misma, en orden a comprobar si sus soportes probatorios y el raciocinio que sobre ellos se ha operado, se ajustan o no a la legalidad ”.

Así, entonces, cuando de varios cargos se trata y uno de ellos se apoya en la causal de nulidad, el método, la lógica y la coherencia precisan que primero se debe despejar todo aquello atinente a la legalidad y validez tanto del proceso como de la sentencia impugnada, para posteriormente adentrarse en las demás materias que involucren asuntos relacionados con la aplicación de la ley sustancial o con la valoración probatoria, pues, como lo ha enseñado la jurisprudencia, “ no es razonable que primero se acepte la validez del proceso, se reproche su valoración probatoria y se censure la indebida aplicación de la ley, y luego se cuestione la eficacia y legitimidad del mismo ”, como sucede en este caso.

De otro lado, cuando de la nulidad se trata, para el éxito de la impugnación se debe identificar el acto procesal irregularmente cumplido, demostrarse la omisión de un desarrollo jurídicamente exigible conforme a disposiciones que lo establecen, y la incidencia de ello en el proceso o en la sentencia, con efectos en las garantías constitucionales y legales reconocidas a favor del procesado o de cualquier otro sujeto procesal, o en la estructura del proceso, y que no puedan ser subsanadas.

Recuérdese que la argumentación correspondiente a la causal tercera de casación, si bien tolera cierto grado de flexibilidad, no escapa al cumplimiento de los requisitos que la ley exige, pues son comunes a todos los motivos de censura. En el caso concreto, si bien el actor acusa la inactividad de su antecesor en la etapa de la investigación, pues, en su criterio, luego de asistir a la procesada en la indagatoria no realizó ninguna otra actividad en aras de velar por los intereses jurídicos de quien representaba, también lo es que no demostró a la Corte cómo tal pasividad fue producto de una clara negligencia y desidia en la labor del citado profesional del derecho, o, en otros términos, no precisó cómo en este específico asunto el mencionado silencio por parte del entonces abogado no fue producto de una programada estrategia de defensa.

Como lo tiene dicho la jurisprudencia de la Sala, para la alegación en sede de casación de la violación del derecho de defensa resulta insuficiente anunciar la supuesta inactividad del togado, pues ha de demostrarse “ que en realidad fue una omisión lesiva de los intereses del procesado, atendiendo a lo recaudado por la investigación, y no limitarse en abstracto a criticar al defensor, ni a decir según su criterio qué hubiera hecho, pues es lógico que cada profesional, frente a un caso concreto, diagnostique y establezca su propia estrategia defensiva, de manera que no coincidir en ello no significa que se haya infringido la garantía constitucional ”.

Así, entonces, como se indicó, el censor no evidenció si la inactividad del defensor se debió a una personalísima estrategia o a un incumplimiento en las labores encomendadas. De la misma manera, tampoco demostró cómo el profesional del derecho al haber solicitado pruebas o haber presentado alegaciones necesariamente la situación procesal de la sindicada habría sido favorable.

Por último, si el mencionado abogado se notificó personalmente de todas las providencias que en la etapa instructiva fueron proferidas por la fiscalía, como así lo admite el propio libelista, necesariamente ello lleva a colegir, en sana lógica, que no se presentó el predicado abandono de su mandato, siendo aquel profesional del derecho y no el actor el llamado a plantear, desde su personal perspectiva, la estrategia más adecuada frente a la defensa que ejercía en ese momento procesal.

En esas condiciones, al no reunir la demanda los presupuestos de claridad y precisión, la Corte la inadmitirá. Finalmente, cabe señalar que el estudio detenido del expediente permite a la Sala concluir que no procede la casación oficiosa por cuanto no se percibe ninguna causal de nulidad ni vulneración de derechos fundamentales. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de ALBA LUCÍA GUTIÉRREZ ORTIZ.

En consecuencia, se declara desierto el recurso extraordinario de casación interpuesto. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Comuníquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria � Rad. 14899, sentencia del 6 de mayo de 2003; rad. 18580, auto del 12 de mayo de 2004; rad. 21821, sentencia del 2 de marzo de 2005; rad. 21206, auto del 29 de junio de 2005, entre otros. � Casación 17281 del 19 de junio de 2003, entre otras. � Casación 18656 del 21 de abril de 2004. � Sentencia del 7 de febrero de 2002.

Rad. 10983. 7 17