pago de la sobrecomisión que se reconoció en la sentencia,hasta el limite de diez millones de pesos a favor del actor;que por el contrario,obran en el CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. GUILLERMO DUQUE RUIZ Radicación 2627 Aprobado Acta No. 044 Bogotá D. E., doce de julio de mil novecientos ochenta y ocho Resuelve la Sala la apelación interpuesta por la doctora Consuelo Urrea Posada de Roldán, Ex-juez Promiscuo Municipal de Nariño (Antioquia), contra el auto de 20 de enero último, por medio del cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín no revocó su proveído de 24 de septiembre de 1987, que dispuso respecto de la funcionaria medida de aseguramiento de conminación, por el delito de detención arbitraria.
ANTECEDENTES Los hechos que dieron origen al proceso los resume así el a quo: “Sábese, en relación con los hechos, que la indicada funcionaria, en virtud de una denuncia formulada ante su despacho y dentro de cual se señalaba a la señora Gloria Inés Pérez de Zuleta como una de las personas que posiblemente estaban encubriendo un ilícito, mediante la ‘receptación’, ordenó su captura el día 16 de marzo del presente año (1987) y, cumplida, sus efectos se extendieron hasta día 18 del mismo mes, fecha en la cual le dió libertad incondicional mediante providencia en que definió su situación jurídica como también la de otros sindicados por la misma infracción y uno por peculado culposo.
Esa precisa prolongación de la retención de la señora Pérez de Zuleta, después de haber cancelado la orden de captura el mismo 16 dizque por haberse presentado la acusada voluntariamente al Despacho, le valió a la funcionaria la denuncia y luego su vinculación”. Indagada la juez Urrea de Roldán, y practicadas algunas pruebas, el Tribunal de Medellín definió su situación jurídica disponiendo la conminación, de conformidad con los artículos 414 y 416 del nuevo Código de Procedimiento Penal, decisión fundamentada, esencialmente, en que la detención de la señora Pérez de Zuleta fue prolongada ilícitamente, puesto que con arreglo al inciso 4° del entonces vigente artículo 38 de la Ley 2ª de 1984, rendida la indagatoria ha debido ser dejada en libertad inmediatamente (fls. 67 y ss.).
La sindicada interpuso contra esa providencia los recursos de reposición y, subsidiariamente, el de apelación (fl. 71), los cuales fueron rechazados por extemporáneos (fl. 75). La investigación prosi�guió, ordenándose la ampliación de la indagatoria, con el fin de que la acusada explicara “la razón por la cual después de indagar a la señora Gloria Pérez de Zuleta no le dió libertad inmediata, bajo com�promiso de presentación, y la dejó aún privada de la libertad por dos días” (fls. 77 vto.), diligencia en la cual la funcionaria, insistiendo en las razones expuestas en sus malogradas impugnaciones, reiteró que el artículo 38 en cita la obligaba a ordenar la captura por tratarse de un delito de “receptación”, motivo por el cual “se dejó retenida y pendiente de su situación jurídica” (fl. 80), y, a renglón seguido, solicitó la revocatoria del auto conminatorio, recabando, además, en que, si existió de su parte un error en la interpretación de las disposiciones pertinentes, su conducta jamás puede calificarse de dolosa.
La Fiscalía Décima del Tribunal conceptuó favorablemente a dicha petición, estimando que si bien la funcionaria erró al interpretar “que la detención obligaba para los delitos referidos en el numeral 2° del artículo 38 de la Ley 2ª de 1984, hasta tanto se les resolviera su situación legal, porque lo reseñado en el inciso 4° de la misma norma, sólo era aplicable a los delitos no enumerados por la norma”, este yerro no fue “deliberado y consciente”, ausencia de dolo que implica la revocatoria de la medida.
El Tribunal replica que el error argüido “no es de tan fácil aceptación �por diversos y contundentes motivos”, entre los cuales se des�taca que “la norma es clara no admite siquiera la posibilidad de interpretar o deducir algo distinto a lo que realmente dice” (fl. 99), y, en consecuencia, negó la revocación. La doctora Urrea de Roldán (en la actualidad Juez Promiscuo Municipal de San Andrés de Cuerquia-Antioquia) apeló de ese auto, reiterando su tesis y resaltando que la Procuraduría Regional ni siquiera encontró mérito para formularle cargos por los hechos que se le atribuyen, y que la Fiscalía del Tribunal, a su turno, tampoco halló nada delictivo en su comportamiento.
Concedido el recurso, se le imprimió al asunto el trámite de rigor, y el señor Procurador Tercero Delegado en lo Penal, estima en lo esencial: “Es decir que, conforme a la norma comentada (art. 38, Ley 2ª de 1984), era potestativo de la juez mantener su captura o reiterarla, o prolongar la privación de la libertad, puesto que habiéndose orde�nado la aprehensión y sin que se ejecutara, la señora Pérez concurrió voluntariamente a rendir indagatoria.
Para la Procuraduría no existe acá un problema de ausencia de dolo o de inexistencia de culpabilidad por error sino una conducta atípica. Porque, entre otras razones, la denuncia que originó el proceso en que actuaba la apelante como Juez Promiscuo Municipal de Nariño (Antioquia), señalaba a la señora Pérez y a su cuñado Pedro Pérez como posibles adquirentes del objeto material o de parte de él de un delito de peculado culposo”.
Y añade: “Como la destinataria de esa orden de aprehensión era la autoridad de policía, una vez la Pérez Hincapié se presentó al Despacho, la doctora Urrea canceló el mandato de captura. Pero esa cancelación era para dirigirla a la policía, ya que la explicación de la indagatoria no tenía aún confirmación en el expediente y la titular del juzgado consideró prudente someterla a confrontación con la prueba que pudiera recaudar, por lo que mantuvo privada de la libertad a la señora Gloria Pérez, en ejercicio de la potestad que le confería el inciso 5° del artículo 38 tantas veces citado y en tanto se definía su situación jurídica.
“Esa ley no previó esta clase de hipótesis porque sólo contempla que la captura se produzca y que la presentación sea voluntaria, pero no que ordenada la primera se produzca la segunda. Sin embargo, para nosotros es evidente que en este evento se mantiene la discrecionalidad del fallador, la misma que no puede ser delictiva sino en casos de ostensible abuso funcional, lo que no sucede aquí”..
Anota que tal es el sentido que varios tratadistas le otorgan a esas disposiciones; y que, dado que se encuentra probada la atipicidad de la conducta, lo pertinente es revocar el auto apelado y, además, cesar procedimiento, “por razones de economía procesal”. CONSIDERACIONES DE LA SALA Está debidamente probado que sobre la señora Gloria Inés Pérez de Zuleta, y otras personas, recaía la imputación por un delito de encubrimiento en la modalidad de “receptación” previsto en el artículo 177 del Código Penal, y el cual hace parte del catálogo de punibles quo contemplaba el inciso primero del artículo 38 de la Ley 2ª de 1984.
En consecuencia, la Juez Promiscuo Municipal de Nariño, doctora Con�suelo Urrea de Roldán, estaba obligaba a librar orden de captura, ya que así lo disponía la referida norma: “El instructor deberá librar orden escrita de captura contra el presunto sindicado, para efectos de la indagatoria, si a su juicio hubiere mérito para recibirla, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, en los procesos por los siguientes delitos”.
Acatando esta prescripción legal, la juez ordenó la captura de la señora Pérez de Zuleta, la cual no se hizo efectiva por las autoridades de policía, toda vez que la requerida se presentó voluntariamente al juzgado. La funcionaria denunciada, entonces, decidió escucharla, de inmediato, en indagatoria, y estimó que era pertinente mantenerla privada de su libertad, mientras practicaba algunas pruebas que consideraba necesarias para definir su situación jurídica, lo cual hizo dentro de los términos legales.
Esta actuación de la juez estaba plenamente autorizada por la misma Ley 2ª de 1984, la cual disponía en su artículo 38: “Si el sindicado se presentare voluntariamente a rendir indagatoria -que fue lo que hizo la señora Pérez de Zuleta- y se encontrare en uno de los casos previstos en los incisos 1° y 2° de este artículo -la receptación, que era el cargo que se le hacía a la citada, está previsto en el inciso 1°-, el juez podrá ordenar su captura para decidirle la situación jurídica”.
Nada ilícito, pues, se advierte en el proceder de la funcionaria denunciada, quien se limitó, sin excederse, a hacer uso de la facultad que le otorgaba la norma que acaba de transcribirse. Por esta razón, la providencia impugnada se revocará y, en su lugar, se dispondrá la revocación del auto conminatorio de 24 de septiembre de 1987 (fls. 67 y ss.).
El señor Procurador Delegado pide a la Corte que ante la atipicidad de la conducta investigada, por razones de “economía procesal” se ordene la cesación de este procedimiento, ya que de acuerdo con el artículo 34 del Código esta determinación puede tomarse “en cualquier momento del proceso”. La respuesta a la anterior solicitud plantea un problema de fondo, que no encuentra solución en el citado artículo 34 (que únicamente señala las causales que dan lugar a la cesación y el momento procesal adecuado para disponerla) y que es necesario resolver por la Sala: ¿�Puede el juez ad quem ordenar la cesación de procedimiento regulada en el referido texto legal?.
Para responder acertadamente este interrogante, es preciso distinguir varias hipótesis: a) El ad quem debe desatar el recurso interpuesto contra una providencia en la cual el funcionario de primera instancia se pronun�ció sobre la cesación o no cesación de procedimiento. Evidentemente que en este caso tiene plena competencia para decidir sobre ello, porque esa es precisamente la materia objeto del recurso; b) El ad quem debe resolver la apelación interpuesta contra un auto en el cual no se trató la cesación de procedimiento.
En esta hipótesis es necesario hacer una nueva distinción, según sea la naturaleza de la causal que pretenda tenerse en cuenta como fundamento para disponer en la segunda instancia la finalización del proceso: b.1.) Si se trata de una causal objetiva (como la muerte del procesado, la prescripción de la acción penal, la amnistía, el desistimiento, la oblación, la descriminalización de la conducta) es claro que el juez ad-quem, al igual que esta Sala aunque actúe como tribunal de casación, no solame�nte pueden sino que deben ordenar la cesación de procedimiento.
Obsérvese que cuando se presenta una cualquiera de estas causales objetivas, el Estado de inmediato pierde la competencia para continuar desarrollando la acción penal; lo único que puede hacer el ad-quem es reconocer la ocurrencia de la causal y ordenar la cesación del proceso por haberse extinguido la acción penal y carecer, por tanto, de competencia para desatar el recurso interpuesto; b.2.) Si la causal que se pretende invocar por el ad quem o que ante él se aduzca, no es de carácter eminentemente objetivo, sino de aquellas que requieren de una valoración subjetiva o de responsabilidad, considera la Sala �que disponer la cesación de procedimiento no es posible, por carecer el ad quem de competencia para ello, toda vez que ésta, ante los claros y enfáticos términos del artículo 538, está circunscrita a “decidir sin limitación alguna, sobre la providencia impugnada”, únicamente.
Al contrario de lo que sucede cuando se trata de una causal eminentemente objetiva, en este caso el Estado conserva su plena competencia para seguir impulsando y desarrollando la acción penal, y entonces el ad quem debe cumplir con la obligación de desatar el recurso. La “economía procesal” invocada para posibilitar en la hipótesis que se comenta el pronunciamiento por parte del juez de segunda ins�tancia, no es argumento válido, porque dicha “economía procesal” no fue prevista por el legislador como factor o fuente de competencia, y por ende, mal puede enfrentársele al amplio pero al mismo tiempo limitante texto del artículo 538 ya citado.
Además, la “economía pro�cesal” que con esta prórroga de competencia se busca, no siempre resulta conveniente a los fines del proceso, pues a veces la celeridad puede entorpecerlos. Téngase en cuenta, también, que cuando como en el caso sub examine, la apelación se haya otorgado en el efecto devolutivo, el ad quem desconoce el desarrollo ulterior de la investigación, cuyos resultados han podido haber variado en virtud de prue�bas practicadas con posterioridad a la remisión del expediente.
No conviene que un juez decida sobre la acción penal sin estar en posición de todo lo actuado y sin conocer, por ende, la realidad que él encierra, que puede ser muy distinta de la que alcanza a conocer en el cuaderno que se le ha remitido, el cual constituye su única fuente de conoci�miento sobre lo que se investiga. Puede, así mismo, esta pretermisión de instancia dar lugar a pronunciamientos judiciales enfrentados, pues por haberse concedido el recurso en el efecto devolutivo, el funcionario de primer grado conserva competencia para seguir actuando.
En síntesis, pues, sólo ante la presencia de causales eminentemente objetivas puede el juez ad quem ordenar la cesación de procedimiento, porque en el momento mismo de éstas presentarse la acción penal se extingue y con ella muere también su competencia. En armonía con lo expuesto, no se accederá a la petición del Pro�curador Delegado, por no ser la atipicidad de la conducta una causal de cesación de procedimiento de carácter eminentemente objetivo.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, oído el concepto del Procurador Tercero Delegado, RESUELVE 1. Revocar el auto de 24 de septiembre de 1987, mediante el cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín impuso a la doctora Consuelo Urrea Posada de Roldán medida de aseguramiento de conminación. No disponer la cesación de procedimiento solicitada por el Ministerio Público, por las razones expuestas en la parte considerativa.
Cópiese, notifíquese y cúmplase. GUILLERMO DUQUE RUIZ JORGE CARREÑO LUENGAS GUILLERMO DAVILA MUÑOZ GUSTAVO GOMEZ VELASQUEZ RODOLFO MANTILLA JACOME LISANDRO MARTINEZ ZUÑIGA DIDIMO PAEZ VELANDIA JORGE ENRIQUE VALENCIA MARTINEZ GUSTAVO MOR