pago de la sobrecomisión que se reconoció en la sentencia,hasta el limite de diez millones de pesos a favor del actor;que por el contrario,obran en el CORTE SUPREMA DE JUSTICIAPRIVADO SALA DE CASACION LABORAL SECCION PRIMERA Magistrado Ponente Dr. MANUEL ENRIQUE DAZA ALVAREZ Radicación 2626 Aprobado Acta No. 51 Bogotá D. E., siete de diciembre de mil novecientos ochenta y ocho.

Alfonso Tamayo Trujillo, identificado con la cédula de ciudadanía número 3.326.032 de Medellín, mediante apoderado judicial demandó al Banco del Comercio S. A., para que previos los trámites de un juicio ordinario de trabajo se le condenara a reintegrarlo al cargo que desempeñaba o a otro de igual categoría, de conformidad con el artículo 8º, numeral 5º del Decreto 2351 de 1965 y según lo pactado, en el inciso 8º del artículo 3° de la Convención Colectiva de Trabajo vigente; que se considere que el contrato de trabajo no ha tenido solución de continuidad para los efectos legales correspondientes, y que igualmente se condene a la parte demandada a pagar las costas del juicio.

En subsidio solicita el reconocimiento de la pensión sanción, y la indemnización por despido. Los hechos de la demanda los relató así el apoderado del actor: “1°. Mi poderdante el señor Alfonso Tamayo Trujillo se vinculó mediante contrato de trabajo escrito y a término indefinido, al servicio de la demandada, el día 2 de mayo de 1975 y fue despedido por el patrono, en forma unilateral e injusta, el día 7 de abril de 1986, habiendo mantenido una relación laboral durante 10 años, 11 meses y 6 días.

“2°. El cargo desempeñado por mi mandante, durante su vinculación al Banco de Comercio S. A., era el de Promotor Nacional de Ahorros. “3°. Como entidad independiente, con personería jurídica propia, existe en el Banco del Comercio S. A., un Fondo de Empleados. “4°. Dicho Fondo de Empleados nombró al demandante en el cargo de Gerente, a partir del día 16 de julio de 1977.

“5°. Para aceptar dicho encargo, mi representado solicitó y obtuvo licencia no remunerada para separarse temporalmente de sus funciones en la entidad demandada, mediante escrito de fecha junio 30 de 1977. “6°. El día 7 de julio de 1977 la demandada, Banco del Comercio S. A., mediante comunicación número 3889 y con la firma del doctor Alfonso Ortiz Del Hierro, en ese entonces Segundo Vicepresidente Director de la División de Recursos Humanos, otorgó la licencia solicitada por el demandante.

“7°. En dicha licencia el Banco del Comercio S. A. advirtió que ‘…a la finalización de esta licencia o de sus prórrogas, si las hubiere, el Banco tomará en cuenta el tiempo que dure tal licencia y/o prórrogas, para efectos jubilatorios y primas de antigüedad, además es entendido que a su reintegro al Banco, lo destinará al mismo cargo del cual se separa temporalmente, o a otro similar’.

“8°. El encargo de Gerente del Fondo de Empleados se extendió, en forma ininterrumpida, hasta el día 2 de abril de 1986. “9°. A partir de la licencia inicial, año a año y en forma también ininterrumpida, el demandante solicitó y obtuvo por escrito, la renovación de dicha licencia. “10. El día 2 de abril de 1986, el demandante hizo dejación del cargo de Gerente en el Fondo de Empleados y, en cumplimiento de las obligaciones recíprocas, se presentó y puso a disposición del Banco del Comercio S. A., con el objeto de reintegrarse al mismo cargo o a otro similar.

“11. La demandada, Banco del Comercio S. A., rechazo la solicitud y presentación del demandante y le ordenó presentarse a la División de Recursos Humanos, el día lunes 7 de abril de 1986. “12. Este día 7 de abril de 1986, en lugar de reintegrarlo en sus funciones, como era su compromiso, le entregó la comunicación número 001666, mediante la cual le cancelaba el contrato de trabajo ‘en forma unilateral y sin justa causa’ a partir de ese momento.

“13. El Banco del Comercio S. A., la entidad demandada, canceló salarios y prestaciones sociales con fecha 10 de abril de 1986, con el salario mínimo legal, desconociendo el salario correspondiente al cargo o a otro similar en que debió reintegrar al demandante. “14. Mi representado reclamó por su no reintegro y por la forma y monto de la liquidación. “15.

El inciso 8° y último del artículo 39 de la Convención Co​lectiva de Trabajo, vigente para el período comprendido entre el 1° de enero de 1986 y el 31 de diciembre de 1987, establece que ‘los trabajadores con ​diez (10) o más años de servicios, sólo podrán ser despedidos por ((​justa causa)), debidamente comprobada ante el Comité de Reclamos’.

“16. El artículo 14 de la misma Convención Colectiva reconoce a los trabajadores una bonificación por antigüedad, del 185% del sueldo básico, al cumplir 5, 10, etc., años de servicio. “17. Así lo reconoció y pagó el Banco del Comercio S. A., aunque cancelando a mi representado con un salario menor al que le correspondía. Rat​ificando, sin género de duda, el compromiso adquirido cuando otorgó la licencia”.

La parte demandada dio respuesta a la demanda por intermedio de apoderado, oponiéndose a las pretensiones del actor, oponiéndose a las pretensiones del demandante; manifestando respecto a los hechos que se ​atiene a lo que resultare probado en el curso del juicio, y proponiendo las excepciones de ineptitud de la demanda por inde​bida acumulación de pretensiones, falta de legitimación en la causa o inexistencia de las obligaciones, cobro de lo no debido, pago, compensación, prescripción de la acción de reintegro, y la genérica.

Cumplido el trámite de la primera instancia el Juzgado del conocimient​o, que lo fue el Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo de fecha 26 de junio de 1987, resolvió: “Primero. Condénase a la demandada Banco del Comercio S. A., representado legalmente por el señor James Alfred Therrien o quien haga sus veces, a reintegrar al demandante señor Alfonso Tamayo Trujillo, identificado con la cédula de ciudadanía número 3.326.032 de Medellín, al mismo cargo de Promotor Nacional de Ahorros o a uno de igual o similar categoría y consecuencialmente a título indemnizatorio al pago de los salarios dejados de percibir desde el 8 de abril de 1986, hasta el día que sea reintegrado a razón de $155.833.34 mensuales.

“Segundo. Ordénase el reembolso de $67.836.oo por parte del actor y en favor de la demandada, o a su descuento en el momento de liquidar el pago de los salarios. “Tercero. Decláranse no probadas las excepciones propuestas en la contestación a la demanda. “Cuarto. Costas a cargo de la demandada”. Apeló el apoderado del Banco demandado, y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, en sentencia de 29 de abril de 1988, decidió confirmar la de primera instancia, y condenó en costas a la demandada.

Recurrió en casación el apoderado de la parte demandada. Concedido el recurso por el Tribunal y admitido por esta Sala de la Corte, se decidirá previo el estudio de la demanda extraordinaria y de la réplica del opositor. El alcance de la impugnación se fijó en los siguientes términos: “Aspiro, para mi prohijado, que la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia case totalmente la sentencia sujeta a gravamen para que, en su defecto, como ad quem, revoque la del a quo y lo absuelva de todos los cargos que le formulara Alfonso Tamayo Trujillo; o, en subsidio, la case parcialmente en cuanto, al confirmar la de primer grado, lo obligó a pagar a éste los salarios dejados de percibir con fundamento en $155.833.34 mensuales, para que, en su lugar, en sede de instancia, modifique esa condena del a quo en el sentido de que sólo lo haga con base en los salarios mínimos que rigan (sic) durante el lapso en que el actor permanezca cesante; en uno u otro casos, con la provisión sobre costas que corresponda”.

Con fundamento en la causal primera de casación laboral el impugnador formula tres cargos, los que se estudiarán a continuación. Primer cargo: “La providencia recurrida quebrantó directamente los artículos 51, 53, 186, 249, 260, 306, 429 y 449 del Código Sustantivo del Trabajo, por interpretación errónea, y 5° de este último estatuto, por infracción directa, a consecuencia de lo cual aplicó de manera indebida el numeral 5 del artículo 8° del Decreto 2351 de 1965.

“El ad quem, con acierto, asevera que el actor comenzó a trabajar para mi asistido el 2 de mayo de 1975; que mi procurado, el 7 de julio de 1977, le concedió al demandante licencia no remunerada por un año para que asumiera la Gerencia del Fondo de Empleados del Banco del Comercio, como así sucedió en efecto: Que, además, siempre a solicitud del actor, mi acudido le prorrogó anualmente tal licencia; que el demandante se separó del cargo de Gerente del dicho Fondo de Empleados el 2 de abril de 1986 por renuncia; que, en consecuencia, el 3 inmediatamente siguiente, dando por finalizada la licencia en cuestión, el actor se puso nuevamente a disposición de mi patrocinado, el que lo despidió sin justa causa el 7 de ese mismo mes.

“Sólo que, dilucidada así la cuestión de hecho, el ad quem dedujo que el tiempo de duración del contrato equivale al tiempo continuo de servicios, de manos de una jurisprudencia de esa Sala -sentencia de 11 de junio de 1979- según la cual, para los efectos de la pensión de jubilación y de la indemnización por despido o el reintegro en su caso, como la continuidad en los servicios está referida a un único vínculo laboral y la discontinuidad en los mismos a dos o más vínculos diferentes, los períodos de suspensión del contrato de trabajo y de consiguiente interrupción de los servicios no son descontables para el propósito de establecer el lapso computable para graduar el monto de dicha indemnización o la procedencia de este reintegro.

Entre otras cosas, porque el artículo 53 del Código Sustantivo del Trabajo -que no fue modificado por el 8° del Decreto 2351 de 1965- sólo permite el descuento de tales períodos para los efectos de liquidar cesantías, vacaciones y jubilaciones. “Pero es a conclusión no se sigue de aquella premisa. Es que el artículo 8º del Decreto 2351 de 19g5, al hablar de años continuos de servicios, sin duda, está aludiendo a años continuos de trabajo, que es, conforme el artículo 5º del Código mencionado -que ignoró la jurisprudencia en examen-, siempre y necesariamente una forma de la actividad humana, que no, en manera alguna, de inactividad, como la que se da cuando se interrumpe la prestación del servicio por causa de la suspensión del contrato.

Por esto, esa Sala -sentencia de 11 de abril de 1970-, al explorar los alcances de este último precepto, se expresó de esta guisa: ‘Consecuencia del principio legal del trabajo efectivo consagrado en el artículo 5° del Código Sustantivo del Tra​bajo es que la llamada ((disponibilidad)), o sea la facultad que el patrono tiene de dar órdenes al trabajador en un momento dado y la obligación correlativa, de éste de obedecerlas, no constituye en sí misma ningún trabajo, por no darse en ella la prestación del servicio, sino apenas la simple posibilidad de prestarlo.

La sola disponibilidad es, en realidad, un equivalente de la subordinación jurídica, nota característica del contrato de trabajo, y contribuye como tal, en caso de duda, a su debida identificación Este principio del trabajo efectivo contenido en el artículo 5° es el mismo que siguen la mayoría de las legisla​ciones modernas a partir de la Convención de Washington de 1919 y que rige igual la jornada ordinaria que la extraordinaria de trabajo, porque tanto en la una como en la otra ha de prestarse realmente el servicio para que se tenga derecho a la condigna remuneración’.

Por esto, además, en relación con la prima de servicios -que tampoco se halla contemplada por el artículo 53 del Código Sustantivo del Tra​bajo-, esa Sala, en sentencia de 23 de septiembre de 1957, adoptó la siguiente jurisprudencia, mantenida desde entonces sin modificación: ‘Es procedente la aplicación de la norma del Código Sustantivo del Trabajo sobre ((efectos de la suspensión)) respecto de la prima de servicios (no contemplada expresamente por la frase final del artículo 53, que sólo se refiere a vacaciones, cesantía y jubilación), pues si durante la suspensión se interrumpe la obligación de prestar el servicio prome​tido y la prima, según el artículo 306, sólo se causa en favor de ((quienes hubieren trabajado o trabajaren todo el respectivo semestre, o proporcionalmente al tiempo trabajado, siempre que hu​bieren servido por lo menos la mitad del semestre respectivo)), lógicamente no​ debe producirse si por aquella interrupción no alcanza a trabajarse el tiempo que el precepto señala’.

“Y si esto es así con respecto al artículo 306, que comenzó a regir al tiempo que el 53 con mayor razón debe serlo en relación con el artículo 8° del Decreto 2351 de 1965, no sólo por ser homólogo en cuanto a los presupuestos de causación del derecho que consagra -servicio es trabajo y trabajo es servicio-, sino porque el régimen indemnizatorio de los despidos injustos en función del tiempo servido, que él consagra, no existía en la época en que se expidió el Código Sustantivo del Trabajo, como que su artículo 64 lo hacía depender del lapso faltante para el vencimiento del plazo pactado o presuntivo del vínculo laboral.

“La jurisprudencia que se glosa no distinguió, pues, debidamente, entre la discontinuidad en los servicios -que atañe a la existencia de vínculos laborales distintos- y las interrupciones de los mismos- que se predican siempre de uno solo de esos vínculos-. De haberlo hecho, habría sin duda concluido que estas interrupciones son deducibles para la finalidad de determinar el lapso computable para cuantificar el valor de la indemnización por despido o la procedencia del reintegro, que suponen un único vínculo laboral, del propio modo que son descontables para el propósito de establecer el tiempo medible para valorizar el auxilio de cesantía, las vacaciones y la prima de servicios, que suponen lo mismo.

Desde luego, este descuento no significa -como algunos lo pretenden con desconocimiento de la anotada distinción- que la continuidad en los servicios dentro de un mismo contrato, que exige el artículo 8° del Decreto 2351 de 1965, deba contarse, exclusivamente, a partir del vencimiento de la última interrupción, sino que, dentro de la duración del mismo contrato, apenas es admisible computar el lapso total de los servicios efectivamente prestados.

“Si, pues -y esto ya se dice como consideraciones de instancia-, el actor, no obstante haber estado vinculado laboralmente con mi prohijado durante 10 años, 9 meses y 5 días, dejó de prestarle sus servicios, como consecuencia de la suspensión de su contrato de trabajo por licencia no remunerada y sucesivamente prorrogada, por un período de 5 años, 6 meses y 17 días, aparece indiscutible que el tiempo total de esos servicios -los prestados, de forma continua porque lo fueron dentro de un mismo contrato, a mi asistido- compu​table para los efectos de establecer la procedencia de su pretensión de reintegro, apenas fue de dos años, 2 meses y 13 días, absolutamente insuficiente para obtener éste.

Es que, además, durante el período de 5 años, 6 meses y 17 días en que se prolongó la licencia dicha, los servicios los prestó, mediante otro contrato de trabajo concurrente, al Fondo de Empleados del Banco del Comercio ​persona jurídica distinta de éste-, en donde produjeron todos sus efectos salariales y prestacionales y hubieran podido producir, de haber sido despedido su titular sin justa causa, una indemnización compensatoria de la misma naturaleza del reintegro que aquí reclama, con violación del principio non bis in idem, por un lado; y, por otro lado, en los términos en que el demandante la solicitó y mi asistido se la concedió, éste, de forma extralegal, sólo se obligó a tener tal período en cuenta para efectos jubilatorios y prima de antigüedad y para nada más. “Tampoco procedería el reajuste de la indemnización por despido -que es lo que realmente pidió el actor en el libelo promotor de la litis-.

Porque el salario tenible en mientes para el cálculo de su importe no sería el de $155.833.34 que él devengó del Fondo de Empleados del Banco del Comercio y no de mi patrocinado, sino, a falta de otro estipulado o asignado, el mínimo legal de que se valió éste para establecer su valor; y porque, además, el tiempo computable no sería el de duración del contrato que ató a uno con el otro, pero sí el de servicios efectivos suministrados por el uno y recibidos por el otro, que fue el que consideró mi mandante para tal propósito”.

El opositor manifiesta al respecto: “No quebranta los artículos 51 y 53 del Código Sustantivo del Trabajo por cuanto aquí se trata de una licencia ‘ sui generis’, pactada entre las partes, no contraria a la ley y buenas costumbres, como ya se dijo, y con efectos propios y específicos de los contratos sinalagmáticos (art. 1602 del C. C.).

No son de aplicar, pues, los efectos restringidos de los artículos 51 y 53 del Código Sustantivo del Trabajo, ni menos, por cuanto no viene al caso, el artículo 186 del mismo estatuto. Tampoco, en la situación en comento, se está violando en alguna forma el artículo 5° del Código Sustantivo del Trabajo, que se limita, a definir el trabajo y a señalar como elemento constitutivo la situación de que la actividad sea al ‘servicio de otra’.

El Banco del Comercio reconoció sistemáticamente que la actividad de Alfonso Tamayo Trujillo como Gerente del Fondo de Empleados del Banco era ‘actividad a su servicio’; por eso le pagó la prima de antigüedad y le manifestó que al ‘cumplir cinco años de permanencia al servicio del Banco, nos complace ’ (fl. 25, cuaderno 1). Fue la voluntad de las partes darle estos efectos a la licencia y no nos es dable a nosotros negárselos”.

SE CONSIDERA El reintegro contemplado por el artículo 8°, ordinal 5° del Decreto 2351 de 1965, supone el despido injusto de un trabajador vinculado a término indefinido que haya cumplido 10 años continuos de servicios. El texto legal se refiere a “ años continuos de servicios ”, pero la expresión “servicios” mal puede entenderse en el sentido de actividad personal del trabajador; o en otros términos no seria correcto suponer que la disposición examinada exija continuidad en la actividad personal del trab​ajador, dado que ello conduciría a resultados absurdos que contrarían la finalidad del precepto; basta pensar que si un em​pleado vinculado por más de 10 años requiriera de una licencia por corto lapso, se vería abocado a perder la continuidad de servicios que garantiza su estabilidad, de modo que al regresar de la licencia podría ser despedido injustamente con iguales consecuencias indemnizatorias que las que pudieran corresponder a un trabajador recién llegado.

Entonces, el significado que debe darse a los “servicios” que la norma reclama continuos es el de vinculación laboral, vale decir que hay lugar al reintegro con 10 años continuos de vinculación laboral, lo cual no implica una contrariedad semántica al canon interpretado puesto que no es desconocido que en la terminología laboral es dable identificar el vocablo “servicios” con la noción más técnica de contrato de trabajo.

Además, esta hermenéutica compagina satisfactoriamente con la índole del reintegro, el cual se refleja como una medida de reparación ante el incumplimiento patronal del contrato de trabajo, de ahí que resulte lógico que su viabilidad se haya ponderado en referencia a la duración del convenio violado por el empleador. Hechas estas definiciones es fácil ver que la suspensión del contrato de trabajo no implica solución en la continuidad de los servicios para los efectos del Decreto 2351 de 1965, artículo 8º, dada la naturaleza de aquella figura que la Sala explicó en los siguientes términos: “Existe diferencia notoria entre la terminación y la suspensión del contrato de trabajo.

La primera extingue definitivamente el vínculo jurídico entre quienes fueron empleado y empleador. La segunda deja latente aquel nexo, pero dispensa a las partes de cumplir las obligaciones primordiales que para ellas emanan de tal vínculo: El trabajador deja de prestar el servicio convenido, sin que esa actitud pueda ser calificada como inejecución arbitraria de sus labores y motivo justo para un despido; el patrono se abstiene de retribuir al trabajador, sin que esto equivalga a retención ilegítima de salarios o a retardo caprichoso en satisfacerlos.

“Pero si, como quedó visto, la suspensión del contrato interrumpe lícitamente el cumplimiento de las obligaciones cardinales y recíprocas que de él surgen para los contratantes, esta mera circunstancia no permite sostener que aquel vínculo jurídico desaparece en forma transitoria durante el lapso en que el contrato se halle en suspenso. “Tan cierto es lo anterior, que el artículo 53 del Código Sustantivo del Trabajo prevé que mientras dure suspendido el contrato, subsiste el amparo patronal para los trabajadores en caso de muerte o de enfermedad.

Y dispone, así mismo, que el plazo de la suspensión sólo puede descontarlo el patrono par efecto del reconocimiento de vacaciones, de cesantía y de pensión de jubilación, es decir, únicamente en la hipótesis del descanso anual remunerado y de las prestaciones sociales que se causan por un servicio cumplido de manera real y efectiva ” (Gaceta Judicial, Tomo CLXIX, segunda parte número 2410, págs. 1094 y 1095).

Se reitera, pues, que a juicio de la Sala los períodos de suspensión del contrato de trabajo han de computarse como de servicios para efectos del reintegro previsto en el Decreto 2351 de 1965, artículo 8º y el hecho de que esta norma sea posterior en el tiempo al artículo 53 del Código Sustantivo del Trabajo reafirma aún más esta conclusión, puesto que si la voluntad del legislador hubiese sido la de que los referidos períodos no fueron sumados lo habría dispuesto así expresamente ya que no es dable suponer que ignora o que hubiera olvidado el principio sentado en el citado artículo 53 atinente a que los lapsos de suspensión: “ pueden ser descontados por el patrono al liquidar vacaciones, cesantías y jubilaciones ” Sobre el tema en cuestión el casacionista plantea una original tesis al sostener que lo que corresponde computar para efectos de la viabilidad del reintegro es el tiempo efectivo del servicio, descontándose por lo tanto los lapsos de inactividad laboral pero sin que la ocurrencia de estos afecte la continuidad de servicios mientras se den en vigencia del mismo contrato de trabajo.

A juicio de la Sala se trata ciertamente de una fórmula de inspiración equitativa pero desde el punto de vista jurídico inadmisible ya que el texto del Decreto 2351 de 1965, artículo 8º, ordinal 5°, no la comprende y su aplicación conduciría a la inaplicación del artículo 53 del Código Sustantivo del Trabajo que tampoco la incluye. También aduce el casacionista que la jurisprudencia ha excep​cionado a la prima de servicios de la aplicación de la parte final del tan citado artículo 53 del Código Sustantivo del Trabajo, de modo que según él procede hacer lo mismo con el reintegro dado que encuentra analogía en los supuestos de causación. A este respecto se observa que en modo alguno hay lugar a equiparar los supuestos de la prima de servicios con los del reintegro, puesto que la naturaleza de ambos derechos es bien distinta, que mientras que aquella es una prestación social que emana de la prestación de servicios, este es un modo de reparación del incumplimiento contractual atribuido al patrono. De cuerdo con las razones anteriores resulta claro que el Tribunal no trans​gredió la ley en la forma como el casacionista lo señala, pues basado en la jurisprudencia de la Sala que conforme a lo expuesto se ratifica, estimó acertadamente que un período de licencia no afecta la continuidad de servicios requerida para efectos del reintegro consagrado ​en el Decreto 2351 de 1965, artículo 8º.

La circunstancia de que en el presente asunto la licencia se haya extendido inusualmente con autorización expresa del empleador por espacio de más de ocho años no afecta la conclusión, tanto más si se toma en consideración que el Banco del Comercio prometió al actor lo siguiente en carta de julio 7 de 1977: “Conforme a lo convenido con usted, si a la finalización de esta licencia o de sus prórrogas si las hubiere, el Banco tomará en cuenta el tiempo que dure tal licencia y/o prórrogas, para efectos jubilatorios de antigüedad, además, es entendido que a su reintegro al Banco, lo destinará al mismo cargo del cual se separa temporalmente, o a otro similar” (fl. 16, cuaderno 1).

El cargo por consiguiente no prospera. Segundo cargo: “La sentencia gravada infringe indirectamente, por aplicación indebida, el numeral 5 del artículo 8º del Decreto 2351 de 1965. “Esta infracción se produjo a consecuencia del error evidente en que incurrió el sentenciador de la alzada al tener por acreditado, sin estarlo, que en el establecimiento de mi acudido existe el cargo de Promotor Nacional de Ahorros o uno de igual o similar categoría. “Tal error provino de su falta de estimación de la inspección judicial de folios 71 a 73, 74 y 80 a 82.

Es que, al haberla apreciado, habría caído en la cuenta de que, de conformidad con ella, en mi patrocinado desapareció el cargo de Promotor Nacional de Ahorros desde que el actor lo dejó para irse en licencia a ocupar el de Gerente del Fondo de Empleados del Banco del Comercio; y de que, según el manual de funciones presentado durante su curso por mi asistido, tampoco existen en él cargos similares al dicho de Promotor Nacional de Ahorros que el demandante desempeñó hasta antes de irse en licencia a gerenciar el Fondo de Empleados acabado de mencionar.

“Así las cosas, bien se ve la improcedencia de la orden de reintegro que, adoptada por el a quo, prohijó el ad quem. Porque no tendría sobre que recaer. Es que el que contempla el numeral 5 del artículo 8º del Decreto 2351 de 1965 es a un empleo, que no simplemente a una empresa, a que su beneficiario no desempeñe ningún oficio y sólo devengue sin hacer nada.

Hasta allá no es dable que se tuerza la ley, pero tampoco que se ignore la realidad para regular la cual -no para ignorarla- se hace la ley”. El opositor replica así: “También aquí la argumentación tendiente a establecer aplicación indebida del numeral 5 del artículo 8° del Decreto 2351 de 1965, no es más que un inmenso sofisma de distracción. La argumentación utilizada por el distinguido casacionista nos llevaría a la conclusión, por ejemplo, de que para cancelar un contrato de trabajo con más de diez años de servicio, a una empresa, sin correr el peligro de reintegro, le bastaría despedir al trabajador u otorgarle una licencia cualquiera y durante tal lapso suprimir el cargo.

Es por otra parte, además, un imposible que una institución como la del Banco del Comercio, con más de ocho mil empleados para el momento de los acontecimientos que motivaron la demanda, no tuviese, según lo ordenado por la sentencia, un cargo de similar categoría. Lo que define la similitud no es ciertamente el nombre pero tampoco, ni siquiera, las funciones.

Lo es el nivel jerárquico, los niveles de subordinación, la remuneración, entre otras. Por parte es evidente que el casacionista con su argumentación fuerza el numeral 5° para hacerle decir lo que él quiere y desea según sus conveniencias. En efecto, dicho numeral se limita a ordenar el reintegro en ‘las mismas condiciones de que antes gozaba’.

No habla, necesariamente, del mismo cargo o del mismo nombre de cargo, ni mucho menos de que exista el cargo, y ‘las mismas condiciones’ se daban al momento del reintegro y se dan todavía hoy. Por lo demás, este reintegro, con estas mismas condiciones, fue lo pactado entre las partes con el otorgamiento de la licencia (fl. 25, cuaderno 1).

El cargo de similar categoría lo define el mismo Banco del Comercio cuando reconoció que el salario base para liquidar las primas de antigüedad de los cinco y diez años de servicio lo era el devengado por Alfonso Tamayo Trujillo como Gerente del Fondo de Empleados del Banco de Comercio (fl. 25, cuaderno 1)”. SE CONSIDERA La circunstancia de que haya desaparecido el cargo al cual debía ser reintegrado no es impedimento valedero para el reintegro del trabajador, primero porque el artículo 8°, ordinal 5 del Decreto 2351 de 1965 no prescribe el reintegro a idéntico cargo, sino “en las mismas condiciones de empleo”, términos estos que implican un concepto mucho más amplio pues abarcan todos los puestos de trabajo que resulten acordes con aquél que desempeñaba el empleado en el momento de su despido, siempre y cuando contemplen retribuciones y condiciones laborales por lo menos iguales a las del antiguo empleo.

Además no debe olvidarse que el contrato a término indefinido, única modalidad respecto de la cual está previsto el reintegro en cuestión, “…tendrá ​vigencia mientras subsistan las causas que le dieron origen y la materia del trabajo ” (Decreto 2351 de 1965, art. 5º), criterio legal que no se identifica propiamente con la existencia del cargo, conforme lo ha explicado la jurisprudencia de la Sala.

Al respecto, la Corte h​a dicho: “ De otro lado, no estima la Corte que por el hecho de que se suprima un cargo que ha venido desempeñando un trabajador, como consecuencia de los cambios o modificaciones que el empleador haya introducido en la organización de la empresa, se entienda que ha dejado de existir la materia del trabajo. Esta no puede ser otra que la empresa misma, en su concepción legal de unidad de explotación económica, mientras conserve su actividad normal.

Si se admitiere su identificación con el cargo y oficio que en un momento se desempeña, sería tanto como conferir al patrono la facultad de finalizar el contrato y dejar cesante al trabajador cuando a bien lo quiera, con sólo hacer mutaciones en la empresa, cambiar las denominaciones o las funciones de los empleos o acudir a artificios semejantes.

De este modo, el derecho a la estabilidad tan justamente ganado por los trabajadores y consagrado -tímidamente, por cuanto, el reintegro o la reinstalación sólo se prevé en otras normas para situaciones muy especiales- en el artículo 5º del Decreto 2351 de 1965, sería objeto de frecuentes burlas y desconocimiento ” (Casación de marzo 17 de 1977).

El cargo, por tanto, no está llamado a prosperar. Tercer cargo: “El proveído recurrido viola indirectamente, por aplicación indebida, el ​numeral 5 del artículo 8° del Decreto 2351 de 1965. “Esta violación advino como consecuencia del error evidente de hecho que cometió el fallador de segundo grado al haber dado por demostrado, sin estarlo, que el salario que dejó de percibir el actor de mi representado por razón de su despido y con el cual éste lo debe reintegrar es el de $155.833.34 mensuales en promedio.

“Y el error se produjo por su falta de apreciación de las docu​mentales de folios 29, repetida al 75 y 76, del interrogatorio a que fue sometido mi asistido (fls. 52 a 56) y de la diligencia de inspección judicial de folios 71 a 73, 74 y 80 a 82. “De estos elementos de convicción, pero, sobre todo del de folio 76, se desprende, sin esfuerzo ninguno, que el salario de $155.833.34 en promedio final, lo percibió el demandante del Fondo de Empleados del Banco del Comercio y no, de ninguna manera, de mi asistido, una persona jurídica distinta.

Al a quo esto no le pasó desapercibido. Sólo que, por haber considerado previamente que el tiempo de licencia, conforme a los términos de su concesión y prórrogas, debía, no obs​tante, tenerse como tiempo servido a mi acudido, por ese camino, con sofismas manifiesto, también concluyó que el salario devengado del Fondo de Empleados del Banco del Comercio durante esa licencia, fue el salario percibido igualmente de este Banco.

Pero el ad quem, en acuerdo con la demanda generadora del pleito, no consideró que el tiempo de licencia en examen pudiera tenerse como servido a mi prohijado, sino que tal tiempo, aunque servido a otra persona distinta, el Fondo de Empleados en mención, era computable para establecer la procedencia o improcedencia del reintegro solicitado, de conformidad con jurisprudencia de esa Sala que gloso en el cargo primero anterior.

Con este planteamiento, evidentemente no podía haber admitido -y no lo admitió- que el salario devengado por el demandante del Fondo de Empleados del Banco del Comercio fuera el salario percibido por él de mi acudido. Por donde si tuvo el de $155.833.34 como el salario percibido por el actor de mi representado fue, necesariamente, por haber dejado de apreciar los elementos de convicción atrás singularizados, principalmente el de folio 76, que demuestran, sin lugar a la menor duda, que tal salario lo percibió aquél de quien fuera su patrono durante la licencia tantas veces mentada, el Fondo de Empleados del Banco del Comercio.

“De no haber sido por este error evidente de hecho que he dejado demostrado, el ad quem -y esto lo digo a manera de consideración de instancia-, ante la ausencia de uno estipulado o asignado- el cargo de Promotor Nacional de Ahorros ya no existía pero tampoco otros de igual o similar categoría-, ha debido ordenar el reintegro del demandante -que en este cargo no discuto- con el salario mínimo que empleó mi representado para retribuirle los tres últimos días que estuvo no a su servicio sino a su disposición y la indemnización por despido de que lo hizo objeto”.

El opositor replica al respecto: “Recurriendo nuevamente al recurso del sofisma, el casacionista pretende hacer entender que la sentencia recurrida viola indirectamente, por aplicación indebida, el numeral 5° del artículo 8º del Decreto 2351 de 1965 cuando el fallador establece como salario de reintegro la suma de ciento cincuenta y cinco mil ochocientos treinta y tres pesos con treinta y cuatro centavos ($155.833.34) correspondientes al salario que Alfonso Tamayo Trujillo devengaba en dicho momento en el Fondo de Empleados del Banco.

Olvidó el casacionista que el mismo Banco del Comercio reconoció sucesiva y reiteradamente que dicho tiempo de servicio al Fondo de Empleados lo había sido al servicio del Banco (fl. 25, cuaderno 1). Olvidó también el casacionista que ‘la honorable Junta Directiva’ del Banco del Comercio le otorgó y le reconoció las primas de antigüedad de los cinco y diez años de servicio con bonificaciones especiales, tasadas de conformidad con el sueldo que en cada uno de dichos momentos devengaba Alfonso Tamayo Trujillo como Gerente del Fondo de Empleados del Banco.

Fue, pues, el Banco del Comercio quien expresamente reconoció y confesó el sueldo real de Alfonso Tamayo Trujillo. Con él debió reintegrarlo y no con el mezquino y malicioso salario asignado para liquidar a quien por tantos años le había servido generosa y honestamente. ¿Por qué si es válida la argumentación del casacionista, no se adoptó el criterio del salario mínimo que pretendió para la indemnización de despido injusto, para el reconocimiento y pago de las primas de antigüedad que como se ha visto y probado, lo fue con el salario que Alfonso Tamayo Trujillo devengó como Gerente del Fondo de Empleados del mismo Banco?”.

SE CONSIDERA Al confirmar la sentencia de primera instancia el ad quem prohija la cuantificación de los salarios dejados de percibir generados por el reintegro del actor, a razón de $155.833.34 mensuales, lo cual consti​tuye un ostensible error de hecho ya que dicha cifra corresponde a la retribución de éste en calidad de gerente del Fondo de Empleados del Banco del Comercio (ver, fl. 76), vale decir, trabajando para otro patrono en una relación laboral diferente de la que se dispuso reanudar.

El cargo, entonces, es próspero porque los salarios dejados de percibir a que alude el artículo 8°, ordinal 5° del Decreto 2351 de 1965 se refieren a los que hubiera devengado el trabajador frente al mismo patrono en el lapso de su desvinculación, de no haber acontecido el despido. Ha de quebrantarse, en consecuencia, lo pertinente del fallo im​pugnado y en sede de instancia se modificará la condena proferida por la a quo en el sentido de que los salarios dejados de percibir serán los correspondientes al salario mínimo legal vigente durante el período en que ​el demandante permaneció cesante.

Esto debido a que no aparece en el juicio la prueba de que corresponde una retribución diferente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, casa parcialmente la sentencia impugnada en cuanto al confirmar la de primer grado, condenó a la demandada a pagar los salarios dejados de percibir a razón de ciento cincuenta y cinco mil ochocientos treinta y tres pesos con treinta y cuatro centavos ($155.833.34) moneda corriente, mensuales.

No la casa en lo demás. En sede de instancia modifica el fallo de primera instancia en el​ sentido de que los salarios dejados de percibir serán los equivalentes al salario mínimo legal vigente en el lapso en el cual permaneció cesante y que deben ser pagados por la entidad demandada al demandante. Sin costas en el recurso. Cópiese, notifíquese, insértese en la Gaceta Judicial y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

MANUEL ENRIQUE DAZA ALVAREZ JORGE IVAN PALACIO PALACIO RAMON ZUÑIGA VALVERDE BERTHA SALAZAR VELASCO Secretaria