Proceso Nº 15 Casación 26.252 LIZARDO VILLAMIL MORALES Proceso No 26252 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Aprobado: Acta No.41 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de febrero de dos mil nueve (2009). MOTIVO DE LA DECISIÓN Mediante sentencia del 29 de marzo de 2005, la Juez 26 Penal del Circuito de Bogotá declaró al señor Lizardo Villamil Morales autor penalmente responsable del delito peculado culposo, en concurso homogéneo y sucesivo.
Le impuso quince mil pesos de multa, interdicción de derechos y funciones públicas por 20 meses, la obligación de indemnizar perjuicios y ordenó su libertad inmediata. El fallo fue recurrido por el defensor. El 7 de octubre siguiente el Tribunal Superior de la misma ciudad revocó la condena, para absolver al acusado respecto de los cargos relacionados con las obligaciones de los señores Aníbal Galeano, Efraín Pérez Pérez y Rosa Elena Molina.
Lo confirmó en relación con las demás conductas concurrentes, dejó la multa en $ 8.572, la interdicción en 11 meses y redujo el monto de los perjuicios. El apoderado interpuso casación, que fue concedida. Mediante providencia del 12 de diciembre de 2006 la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia inadmitió la demanda presentada, con excepción del tercer cargo que, por encontrarse ajustado a la ley, fue admitido.
Recibido el concepto del señor Procurador Primero Delegado en lo Penal, la Sala resuelve de fondo.
HECHOS La Sala los resumió así en el auto del 12 de diciembre de 2006: “Durante el año de 1997, Lizardo Villamil Morales, para entonces director de la Caja Agraria sucursal Fontibón de la ciudad de Bogotá, concedió a varios clientes de la entidad sobregiros de manera irregular, les otorgó créditos para cubrirlos y autorizó el pago de cheques girados contra cuentas corrientes que registraban saldos negativos, lo que ocasionó al banco pérdidas por valor superior a los 31 millones de pesos”.
ACTUACIÓN PROCESAL La Corte la reseñó así, en el auto ya citado: “Por resolución del 31 de julio del 2001, una fiscalía seccional de Bogotá convocó a juicio al señor Villamil por el delito de peculado culposo, providencia que confirmó un fiscal delegado ante el Tribunal Superior de la misma ciudad el 3 de diciembre del 2002, aclarada el siguiente día 6, con la modificación que se procedía por un concurso homogéneo de peculados por apropiación. Celebrada la audiencia pública, el 29 de marzo del 2005 el Juzgado 26 Penal del Circuito de Bogotá lo condenó a pagar la suma de 15 mil pesos a título de multa y a la interdicción de derechos y funciones públicas por el término de 20 meses, por un concurso de peculados culposos.
El Tribunal Superior, al revisar el fallo en virtud del recurso de apelación interpuesto por el defensor, absolvió al procesado por tres de los peculados imputados, redujo la pena de multa a $ 8.572 y la de inhabilitación a 11 meses y fijó los perjuicios materiales en $ 31.806.592 actualizados al momento del pago”. LA DEMANDA En el cargo tercero, que fuera admitido por la Corte, el defensor invoca la causal tercera, nulidad, por faltas al debido proceso y al derecho a la defensa, que desarrolla de la siguiente manera: 1.
La Fiscalía de segunda instancia profirió acusación por el delito de peculado por apropiación en beneficio de terceros. En la sentencia de primera instancia, la juez concluyó, al igual que las partes intervinientes, en la inexistencia de esa conducta, circunstancia que imponía la absolución, para que se guardara la consonancia entre la acusación y el fallo. 2.
Le estaba vedado al juzgador degradar la conducta a peculado culposo, pues con ello perjudicaba al inculpado, toda vez que por esta vía, en lugar de absolver, profirió condena. La defensa fue sorprendida, porque controvirtió la apropiación, pero no se defendió de una pérdida, extravío o daño, ocurrido por negligencia, impericia, descuido o inobservancia de reglamentos. 3.
En guarda de las garantías superiores, la jurisprudencia ha deslindado los momentos procesales en que puede hacerse la variación de la calificación, lo que se imponía en este caso, pues la estructura de los dos delitos es diferente. 4. Cita jurisprudencia sobre la imparcialidad del juez y la prohibición a éste para cambiar la acusación cuando, como en el presente evento, no ha acudido al instituto de la variación de calificación. Solicita se declare la nulidad desde la intervención de las partes en la audiencia pública y se ordene al juez dictar sentencia de acuerdo con el pliego de cargos.
EL NO RECURRENTE 1. El apoderado de la parte civil afirmó que el procedimiento judicial fue legítimo, porque, al no demostrarse el peculado por apropiación, pero sí por culpa, era viable degradar el delito, pues se conservaba el núcleo central de la conducta imputada. 2. El instituto de la variación, que el recurrente reclama como única vía para la variación de la calificación, es admisible exclusivamente cuando de agravar la situación del acusado se trata.
EL MINISTERIO PÚBLICO Recomienda no casar la sentencia. Sus razones son: 1. Si bien se postula violación al debido proceso y al derecho a la defensa, lo cierto es que se desarrolla la censura como incongruencia entre la acusación y el fallo, porque la degradación que hizo el juez, de peculado por apropiación a culposo, habría afectado el núcleo central de la imputación. 2.
El instituto del artículo 404 del Código de Procedimiento Penal solamente es admisible cuando de agravar la conducta se trata. En el caso analizado no se desconoció la consonancia en cuanto el núcleo fáctico de la imputación se mantuvo invariable, pues en la indagatoria, en la medida de aseguramiento y en la acusación de primera instancia se precisaron los hechos generadores de la culpa. 3.
La decisión de la Fiscalía de segunda instancia, al adecuar el comportamiento a peculado por apropiación, sostuvo el núcleo de la imputación, consistente en la pérdida de los dineros oficiales debido a la conducta del sindicado. CONSIDERACIONES En un todo de acuerdo con el concepto del Ministerio Público y con la parte no recurrente, la Sala no casará el fallo demandado.
Las siguientes son las razones: 1. En principio cabe precisar que si bien el impugnante postuló el reproche admitido por vía de la causal tercera, nulidad, lo cierto es que la presentación y desarrollo estuvieron dados por la segunda, incongruencia entre la acusación y la sentencia. En efecto, la queja se estructura a partir de que la acusación que tipificó el comportamiento como peculado por apropiación, fue desconocida por los jueces que degradaron la conducta a peculado culposo, procedimiento que le estaba vedado pues en su oportunidad no utilizaron el instituto de la variación de la calificación jurídica.
No obstante tal imprecisión, nada obsta para el pronunciamiento de fondo, en cuanto (I) la admisión de la demanda genera la carga de revisar el tema propuesto por el impugnante, toda vez que se entienden superados los defectos de técnica, y, (II) de asistirle la razón al recurrente, la solución, ya por vía de la nulidad, ya de la incongruencia, sería la misma: invalidar el trámite. 2.
La jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia tiene dicho que el instituto de la variación de la calificación jurídica, previsto en el artículo 404 de la Ley 600 del 2000, es admisible siempre y cuando se respete el núcleo central de la imputación fáctica o conducta básica y en tanto la pretensión apunte a agravar la conducta del acusado.
En sentido contrario, cuando quiera que exista apego a ese núcleo central y el cambio apunte a favorecer, a beneficiar al procesado, no hay lugar a ese incidente, toda vez que el juez puede hacer la degradación en el fallo. En auto del 17 de febrero de 2002, la Corte señaló: “3. En cuanto a las características de la variación, reglamentada en el artículo 404 del nuevo Código de Procedimiento Penal, tenemos las siguientes: 3.1.
Lo que se permite cambiar es la imputación jurídica, esto es, la adecuación típica de la conducta punible. Como se señaló, en nuestro sistema, la imputación hecha en la resolución de acusación es fáctica y es jurídica. Lo que es procedente modificar es la segunda, pues el artículo 404 se refiere a “La variación de la calificación jurídica provisional de la conducta punible”, es decir, que el comportamiento, naturalísticamente considerado, como acto humano, como acontecer real, no puede ser trocado.
Pero como la conducta humana comprende una fase subjetiva y una objetiva o externa, es necesario que la Sala haga algunas precisiones al respecto: La primera corresponde a la imputación subjetiva y la segunda a la imputación objetiva. En consecuencia, la imputación fáctica comprende la imputación subjetiva y la objetiva. La primera se puede modificar, no así la segunda en cuanto a sus elementos esenciales, ya que puede ser cambiada en cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se cometió el acto.
Por lo tanto, lo intangible es el núcleo central de la imputación fáctica o conducta básica. En síntesis, la imputación subjetiva, las circunstancias en que se cometió el comportamiento y la calificación jurídica de éste, esto es, su adecuación típica, pueden ser variadas. 3.2. La intangibilidad del núcleo esencial de la imputación fáctica implica que no puede ser cambiado ni extralimitado.
Si se altera, se estará en presencia de otro comportamiento, y si se extralimita o desborda se estarán atribuyendo otros hechos, otra conducta punible, no incluida en el pliego de cargos. Así, por ejemplo, si a un alcalde se le acusa de haberse apropiado de los dineros del municipio, no se le puede variar la calificación para imputarle también haber falsificado documentos para lograr esa finalidad.
Lo procedente será expedir copias para que tal hecho se investigue por separado, al tenor de lo preceptuado por el artículo 92.6 del C. de P. P. 3.3. La modificación de la adecuación típica de la conducta puede hacerse dentro de todo el Código Penal, sin estar limitada por el título o el capítulo ni, por ende, por la naturaleza del bien jurídico tutelado.
En la ley procesal actual, a diferencia de la anterior, la imputación jurídica provisional hecha en la resolución acusatoria es específica (Art. 398.3), (por ejemplo, homicidio agravado previsto en los artículos 103 y 104.1 del Código Penal), sin que se exija el señalamiento del capítulo dentro del correspondiente título, lo que significa que para efectos del cambio de la adecuación típica o de la congruencia, esos límites desaparecieron.5.
Sólo es procedente para hacer más gravosa la situación del procesado, esto es, en su contra (verbigracia, de homicidio culposo a doloso; de cómplice a coautor). La anterior característica emana no sólo del texto de la norma que se refiere al “reconocimiento de una agravante”, “desconocimiento de una circunstancia atenuante”, y no a la inversa, sino del hecho de que el juez, al resolver los cargos imputados en la resolución de acusación, puede, como se analiza adelante, degradar la responsabilidad.
De manera que si el fiscal estima que el acusado debe ser condenado, pero por una especie delictiva menos grave o que se le debe reconocer una circunstancia especifica de atenuación o, en general, que se le debe aminorar la responsabilidad, así lo debe alegar y no proceder a modificar la calificación a su favor. 3.6. La variación puede ser respecto de un elemento básico estructural del tipo (por ejemplo, de estafa o de abuso de confianza calificado, en cuantía que exceda los 50 salarios mínimos legales vigentes, a peculado por apropiación), forma de coparticipación (por ejemplo, de cómplice a coautor), imputación subjetiva (culpa, preterintención, dolo), desconocimiento de una atenuante específica (como la ira en las condiciones previstas en el artículo 57 del Código Penal), o reconocimiento de una agravante específica, es decir, circunstancias que modifican el marco punitivo. 3.7.
La hace el fiscal por propia iniciativa o a petición del juez, pues aquél, en la etapa de juzgamiento, continúa con la función acusadora.11. La resolución de acusación, su mutación y la manifestación del juez sobre la necesidad de hacerlo no se excluyen para efectos de la congruencia, por lo que la sentencia puede armonizarse con cualquiera de ellas.
Así, por ejemplo, si en el pliego acusatorio se imputa peculado culposo y se cambia a peculado por apropiación, se puede condenar por cualquiera de esas especies. Desde luego que, en el ejemplo, también se podría condenar por otra figura atenuada, como por abuso de confianza, pues, como se verá adelante, el juez, al condenar, puede degradar la responsabilidad, siempre y cuando respete el núcleo central de la imputación fáctica.
Terminada la audiencia pública, el juez debe fallar sobre la imputación fáctica y jurídica contenida en la resolución de acusación, en la variación efectuada por el fiscal y en la propuesta por el juez como objeto de controversia, respetando el principio de congruencia. Por ende, le está vedado agregar hechos nuevos, suprimir las atenuantes que se le hayan reconocido al acusado, adicionar agravantes y, en general, hacer más gravosa su situación. Es decir, lo más desventajoso que le puede ocurrir al procesado es que se le condena conforme a los cargos que le fueron definitivamente imputados en el debate.
Pero como consonancia no implica perfecta armonía o identidad entre el acto de acusación y el de fallo, sino señalamiento de un eje conceptual fáctico-jurídico para garantizar el derecho de defensa y la unidad lógica y jurídica del proceso, no se desconoce la congruencia, si el juez, al decidir sobre los cargos imputados, condena atenuadamente, por la elemental razón de que si puede absolver, puede atenuar, siempre y cuando se respete el núcleo básico de la conducta imputada.
En consecuencia, habrá congruencia si al condenar, la conducta se califica con la denominación jurídica que se le dio en la resolución de acusación, o en la variación, o por la propuesta por el juez como objeto de debate y no admitida por el fiscal, o por una figura atenuada con relación a ellas. Así, si la resolución de acusación lo fue por homicidio simple y se modificó a agravado, no se romperá la congruencia si se condena por homicidio agravado o simple o culposo o preterintencional, etc.
Si se acusa de peculado culposo y el juez, en la oportunidad procesal prevista en la ley, advierte la necesidad de que se cambie a peculado por apropiación, pero el fiscal no acepta la alteración, se podrá condenar por peculado por apropiación, o por culposo, o por abuso de confianza, por ejemplo. Si se acusa de tentativa de homicidio se podrá condenar por lesiones personales.
La Sala insiste, lo que no puede hacer el juez, sin romper la congruencia, es agravar la responsabilidad con relación a los cargos imputados en la resolución de acusación y sus modificaciones. Así, si se acusó por homicidio culposo y se varió a homicidio simple, no se podrá condenar por homicidio agravado; y si se acusó por lesiones personales, no se podrá condenar por tentativa de homicidio.
Lo anterior implica que los sujetos procesales deben ser muy cuidadosos en presentar, en sus alegatos, frente a la realidad probatoria y al entendimiento de las normas jurídicas, aquéllas posibilidades de atenuación de responsabilidad a las que se podría acudir, en subsidio de la absolución ” (Lo subrayado es ajeno al texto original). Más adelante, precisó: “1.
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, desde hace lustros, y de manera conteste, ha explicado que el marco jurídico dentro del cual se debe desarrollar el juicio está determinado por la resolución acusatoria, acto por medio del cual el Estado, a través de la Fiscalía General de la Nación, indica al procesado cuáles son los cargos que le formula.
Esa exigencia, propia de las reglas de un proceso como es debido, cumple, entre otras finalidades, con el cometido de brindar a las partes en general, pero al procesado en particular, seguridad de que no podrán ser sorprendidas por hechos diferentes a los allí consignados, y, por contera, que serán esos, y no otros, los que se constituirán en objeto de debate en el juzgamiento y de decisión por parte del juez en su sentencia. 2.
Con el advenimiento del instituto de la “variación de la calificación jurídica provisional de la conducta punible”, prevista en el artículo 404 de la Ley 600 del 2000, mediante auto del 14 de febrero del 2002, la Corte estableció los siguientes lineamientos, que desde entonces ha reiterado de manera uniforme, y que ahora repite porque no encuentra motivo para reformarlos: 2.1.
La modificación del calificatorio puede ser hecha como consecuencia de prueba sobreviniente, pero también de la antecedente, cuando el fiscal se equivoca en la elaboración del pliego de cargos. 2.2. Solamente es necesaria cuando se hace más gravosa la situación del procesado. 2.3. El juez, al proferir la sentencia, puede degradar la responsabilidad del sindicado, porque si está habilitado para absolverlo, también lo está para atenuar su situación, siempre que respete el núcleo central de la imputación fáctica o conducta básica. 2.4.
Si el fiscal considera que se debe proferir sentencia condenatoria pero por un comportamiento menos grave que el deducido en el calificatorio, no es menester seguir estrictamente el trámite establecido en la ley para la variación. Simplemente, de manera expresa e indudable, lo hace saber al juez durante su intervención. 2.5. El fiscal puede hacer la mutación con base en su propia iniciativa o por insinuación del juez, pues continúa con su función acusadora en el juicio.
La opinión del juez, admitida o no por la fiscalía, tiene que ser objeto de debate para efectos de la congruencia. 2.6. La resolución acusatoria, su variación y las manifestaciones del juez, no se excluyen para efectos del principio de consonancia. Por tanto, la sentencia puede ser armonizada con cualquiera de esas posturas e, incluso, con una conducta diferente, siempre que sea respetado ese núcleo básico y sea benéfica al acusado, pues nada impide al juez disminuir la responsabilidad. 2.7.
La función acusatoria, exclusiva de la fiscalía, finaliza con el cambio de la calificación o con la oposición del fiscal a las manifestaciones del juez en ese sentido. 2.8. El juez respeta la congruencia si condena con base en la imputación fáctica y jurídica de la resolución acusatoria, o en la variación, o en la hipótesis que él mismo ha formulado en la audiencia, o en una conducta atenuada.
Pero le está vedado agregar, porque sí, hechos nuevos o, de cualquier forma, agravar la situación del procesado, a quien lo más desventajoso que le puede pasar es que sea condenado por los cargos que le fueron definitivamente acreditados en el debate público. 3. La Corte también ha afirmado lo siguiente: Dentro del esquema procesal implementado por la Ley 600 del 2000, ‘la resolución de acusación hace parte del acto jurídico complejo de la acusación, caracterización que, entre otras cosas, implica su mutabilidad dentro de la fase de juzgamiento.
Tal naturaleza es necesaria dentro de un sistema procesal diseñado como acusatorio y que intenta priorizar la fase oral de juzgamiento otorgando al Juez plenos poderes de control sobre la acusación en aras de obtener la realización del principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial como única manera de que un Estado definido como social de derecho garantice la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.
Pero la naturaleza compleja del acto jurídico de acusación, que es la que da cabida a su mutabilidad, no puede pasar por alto dos aspectos esenciales del sistema: que la función de investigar y acusar es exclusiva de la Fiscalía General de la Nación; y, que es necesaria una oportunidad en que la acusación sea definitiva. Esta última característica tiene a su vez dos extremos: el inicio de la acusación, marcado por la resolución de tal categoría expedida por la Fiscalía General; y, la consolidación del acto jurídico complejo de la acusación, determinado por la variación que haya tenido conforme lo dispone la ley.
Esa fijeza, inicial y final, es absolutamente necesaria para que la fase de juzgamiento transite purgada de vicios y pueda adoptarse un fallo que merezca las presunciones de legalidad y acierto’. 4. El estatuto procesal penal del 2000 despojó a la resolución acusatoria de aquella connotación tradicional de “ley del proceso”, entendiendo por ésta el acto invariable, intocable en el juzgamiento, respecto de la conducta.
Y le restó esa característica sencillamente porque de manera expresa autoriza varias oportunidades que permiten su variación. Es claro, entonces, que la providencia que califica un sumario con acusación ya no es “ley” inmodificable para el juicio. Constituye solamente un objeto más de ese posible acto complejo que es la “acusación”, conformado –cuando es del caso- por esa resolución y por las diversas situaciones que se presentan en el incidente de variación de la calificación jurídica. 5.
Frente a la legislación procesal analizada, la Corte también ha explicado que el abandono que la fiscalía haga de su acusación no vincula al juez. Esto significa que si la resolución acusatoria causa ejecutoria y en el debate oral el fiscal hace dejación de ella y hasta pide al juez un fallo absolutorio, este es libre para acceder o alejarse de esa solicitud, con fundamento en los principios del acto procesal, separación funcional, preclusión del calificatorio e imparcialidad de los funcionarios judiciales. 6.
La Corte, pacíficamente, ha dicho que el trámite establecido en el artículo 404 de la Ley 600 del 2000 no es vinculante para el juez porque este puede dictar su fallo por la conducta punible y circunstancias tipificadas en la resolución de acusación; o por las fijadas por la fiscalía en el trámite de la variación; o por las propuestas en la misma sede por el juzgador; o por una conducta diversa siempre que sea atenuada y respete la esencia de la imputación fáctica. 7.
Como es obvio, la exigencia de congruencia entre acusación y fallo entraña sustancialmente la búsqueda del máximo respeto por el derecho de defensa pues la sentencia no puede deducir responsabilidad por hechos que no han sido objeto de imputación en el calificatorio o en lo actos atrás citados configurantes también de la acusación, o no han podido ser materia de discusión. Esto implica dos aspectos que igualmente son elementales.
Uno. Que las partes hayan conocido o tenido la posibilidad procesal de conocer esa acusación, en cualquiera de las modalidades analizadas, o en su conjunto. Dos. Que las partes, especialmente la defensiva, hayan debatido o tenido la posibilidad procesal de disputar en audiencia pública el objeto o los objetos de acusación. Como es claro, si concurren estos dos requisitos, no tiene sentido hablar de vulneración de la congruencia porque su razón de ser principal, repítese, el derecho a la defensa, ha sido debidamente conservado.
Y si no concurren los dos requisitos, sí es probable reconocer infracción al principio de consonancia, precisamente porque se ha afectado, limitado o cercenado el derecho de defensa” (Resalta la Corte, ahora). Con el mismo alcance, de manera reciente, en demostración de la uniformidad de criterio, la Corte afirmó: “Aún cuando esto implica condenar por un delito distinto del que fue objeto de imputación en la acusación, tal disconformidad no quebranta el principio de congruencia. La Corte, en este tema, se ha inclinado por un criterio de interpretación material, que no formal, de acuerdo con el cual, el principio de consonancia sólo se vulnera cuando la nueva calificación desconoce el eje central o núcleo básico de la acusación En el caso sometido a estudio, los supuestos fácticos que estructuran la descripción típica del abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto fueron objeto de amplio análisis en la resolución de acusación, al punto que el fiscal del caso reconoció la confluencia de todos sus elementos, pero desestimó su aplicación en virtud de su carácter subsidiario, por considerar de invocación prevalente el tipo penal que definía el delito de enriquecimiento ilícito de servidor público Como puede verse, la imputación del delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, lejos de resultar divorciada del núcleo básico de la imputación fáctico jurídica realizada en la acusación, se presenta absolutamente ajustada a ella, si se tiene en cuenta que este ilícito fue una de las alternativas de tipicidad consideradas en ese momento, y que a su inaplicación se llegó, no por ausencia de sus elementos estructurales, sino por su carácter subsidiario”. 3.
Los lineamientos reseñados son aplicables el caso analizado, pues en la indagatoria, la providencia que resolvió la situación jurídica del procesado y la resolución acusatoria de primera instancia, se hicieron las valoraciones probatorias y jurídicas respecto de la tipificación del peculado como culposo, en el entendido que el comportamiento de aquel llevó a que los dineros del banco oficial fueran parar a manos de terceros, lo cual, se concluyó, obedeció a la negligencia, a la violación del deber objetivo de cuidado imputable, esto es, el resultado se cargó en su contra por haber actuado con culpabilidad culposa.
Si en esos estancos de la investigación, el acusado y su apoderado tuvieron conocimiento preciso de la imputación fáctica y jurídica que tipificaba la conducta como culposa, resulta incontrastable concluir que el derecho superior a la defensa fue garantizado en forma plena, pues desde su primera intervención el sindicado conoció de esos aspectos y pudo, como hicieron él y su representante, controvertirlos.
Que el núcleo central de la acusación fue respetado, surge evidente si se tiene en cuenta que la situación del caso analizado es idéntica a las consideradas en las jurisprudencias reseñadas, en tanto que la degradación que hizo el juez consistió en que el delito doloso imputado, se dedujo como culposo en el fallo. Esa mutación, además de que resultó benéfica para el indagado (lo que exoneraba de acudir al instituto de la variación de la calificación), no significó sorpresa alguna, porque fue acusado por peculado y condenado por peculado, conducta que, en esencia, se hizo consistir en que la actuación de Villamil Morales significó que el dinero del banco pasara a manos de terceros.
La diferencia, que no representó cambio alguno en la estructura básica, radicó exclusivamente en que la acusación de segunda instancia dedujo que ello se hizo con conciencia y voluntad, esto es, con dolo, en tanto que para el juzgador el resultado se presentó como consecuencia de la vulneración del deber objetivo de cuidado, es decir, por culpa.
El peculado culposo del artículo 137 del Decreto 100 de 1980, imputado en la primera instancia, y por el que finalmente fueron proferidos los fallos, sanciona al “servidor público que respecto a bienes del Estado por culpa dé lugar a que se extravíen, pierdan o dañen”. El tipo penal, como expresamente lo dice en la definición, protege, como bien jurídico, el patrimonio económico del Estado.
La ubicación de la conducta dentro del Capítulo I, del Título III del Libro Segundo del Código Penal (de 1980) también muestra que el bien jurídico amparado por el legislador es “la administración pública”. Pero igual sucede con el peculado por apropiación, descrito en el artículo 133 del mismo Estatuto, por el que se pronunció la acusación de segunda instancia, en razón de que la disposición forma parte del mismo título y la descripción típica tiene idéntico alcance, esto es, sanciona al servidor público que causa un detrimento al patrimonio económico estatal, sólo que exige que lo haga con conciencia y voluntad, esto es, dolosamente, en la medida que le impone castigo cuando quiera que “se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes el Estado”.
Nótese cómo, en la acusación, la fiscalía de segunda instancia hizo propias las apreciaciones de la de primer nivel respecto de que fue el comportamiento del indagado el que condujo a la merma de los dineros. El delegado ante el Tribunal, en armonía con el A quo, concluyó: “En este orden de ideas, queda evidente que Lizardo Villamil Morales actuó siempre con pleno conocimiento sobre el límite de sus atribuciones y las exigencias que su función le demandaba para el manejo de los dineros públicos, conocimiento que además le era propio y no le permitía equivocación dada su formación académica como Economista de profesión y su amplia experiencia bancaria, pues también dijo en su indagatoria que estuvo vinculado al Banco Cafetero por aproximadamente veinte años y medio en los cargos desde mensajero hasta Director de Oficina.
Sin embargo, tal como lo señaló la Fiscalía de instancia, su comportamiento no fue coherente con ese conocimiento y experiencia en el sector bancario, y agrega esta Delegada, su conducta ya no fue la de una simple omisión o negligencia en el desempeño de su función, toda vez que con el mismo conocimiento y experiencia, voluntariamente optó por entregar a terceros los caudales públicos que le fueron confiados, no solo desbordando sus atribuciones sino de forma que no garantizaba la protección del patrimonio estatal”.
Surge incontrastable que las dos acusaciones le reprocharon al sindicado su comportamiento, la entrega de dineros oficiales a terceros en detrimento de erario público, reproche para el cual partieron del mismo análisis respecto de las actividades realizadas por él, de sus estudios, de su profesión, de su larga experiencia en el sector bancario, del conocimiento preciso de éste.
Desde ese análisis global, esto es, desde las circunstancias fácticas y probatorias descritas, el Fiscal de primer nivel (al igual que finalmente hizo el fallo de instancia) concluyó que hubo omisión, negligencia en el desempeño de la función (o sea, culpa), en tanto que el superior funcional en la Fiscalía, desde idénticas apreciaciones probatorias, dedujo conciencia y voluntad en la entrega de los dineros (dolo).
En esas condiciones, no sólo no se mudó el núcleo central de la acusación, sino que ésta admitió como probados todos los aspectos desde los cuales se dedujo un actuar negligente, pero en un ejercicio propio de la función judicial razonó que ello evidenciaba el dolo, no la culpa. Esta acusación fue suficientemente conocida y controvertida por la parte defendida, de donde deriva irrefutable que no fue sorprendida, porque las circunstancias que permitieron estructurar el delito imprudente fueron plasmadas y consideradas a espacio en la acusación que tipificó la conducta intencional.
Además, la Fiscalía de segundo grado de manera expresa hizo saber a las partes en general, y a la defendida en particular, que “ la modificación de la adecuación típica resulta jurídicamente procedente toda vez que no se está variando el núcleo central de la acusación pues permanece conservada la conducta y el objeto material del tipo penal y en tales circunstancias la variación del tipo subjetivo a título de culpa por la imputación a título doloso, mantiene la debida congruencia”.
Independientemente de si al Fiscal Ad quem le asistía competencia para pronunciarse fuera de su órbita funcional, esto es, con desbordamiento de las pretensiones del recurrente (aspecto que, dijo la Corte en el auto admisorio de la demanda, resultaba intrascendente en cuanto, finalmente, se condenó por culpa ), lo cierto es que desde la propia acusación le quedó claro al sindicado y a su defensor que la mutación del peculado intencional a culposo no generaba modificación del núcleo central de la conducta imputada.
En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE No casar la sentencia impugnada. Notifíquese y cúmplase. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Radicado 18.457. � Si la cuantía, en cualquiera de los casos, es inferior, o si el abuso de confianza es simple, la competencia será del juez municipal y, por tanto, la manera de subsanar el yerro en la calificación, al generar cambio de competencia, sería a través del incidente de colisión, como se analiza adelante. � Sentencia del 24 de enero de 2007, radicado 23.540. � Por ejemplo, sentencia del 2 de agosto de 1995, radicado 9.117. � Radicado 18.457. � Para lo que interesa al asunto que ocupa ahora su atención. � Auto del 21 de enero del 2003, radicado 20.161. � Sentencia del 20 de marzo del 2003, radicado 19.960. � Sentencia del 16 de marzo del 2006, radicado 20.669. � Desde su decisión del 14 de febrero del 2002, ya citada. � Sentencia del 2 de julio de 2008, radicado 25.587. � Folio 268, cuaderno 1. � Folio 134, cuaderno 2. � Folio 239, cuaderno 2. � Folio 33, cuaderno número 4. � Folios 64 y 65, cuaderno 4. � Folio 59, cuaderno de la Corte.
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