CORTE SUPREMA DE JUSTICIA RAD. 26.252 CASACIÓN LIZARDO VILLAMIL MORALES Proceso No 26252 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No. 144 Bogotá, D. C., doce (12) de diciembre de dos mil seis (2006). VISTOS Decide la Sala si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de LIZARDO VILLAMIL MORALES contra la sentencia dictada el 7 de octubre del 2005 por el Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó parcialmente con modificaciones la de primera instancia proferida por el Juzgado 26 Penal del Circuito de la misma ciudad.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Durante el año de 1997, LIZARDO VILLAMIL MORALES, para entonces director de la Caja Agraria sucursal Fontibón de la ciudad de Bogotá, concedió a varios clientes de la entidad sobregiros de manera irregular, les otorgó créditos para cubrirlos y autorizó el pago de cheques girados contra cuentas corrientes que registraban saldos negativos, lo que le ocasionó al banco pérdidas por valor superior a los 31 millones de pesos.

Por resolución del 31 de julio del 2001, una fiscalía seccional de Bogotá convocó a juicio al señor VILLAMIL por el delito de peculado culposo, providencia que confirmó un fiscal delegado ante el Tribunal Superior de la misma ciudad el 3 de diciembre del 2002, aclarada el siguiente día 6, con la modificación que se procedía por un concurso homogéneo de peculados por apropiación. Celebrada la audiencia pública, el 29 de marzo del 2005 el Juzgado 26 Penal del Circuito de Bogotá lo condenó a pagar la suma de 15 mil pesos a título de multa y a la interdicción de derechos y funciones públicas por el término de 20 meses, por un concurso de peculados culposos.

El Tribunal Superior, al revisar el fallo en virtud del recurso de apelación interpuesto por el defensor, absolvió al procesado por tres de los peculados imputados, redujo la pena de multa a $ 8.572 y la de inhabilitación a 11 meses y fijó los perjuicios materiales en $ 31.806.592 actualizados al momento del pago. Contra esta decisión, el defensor interpuso oportunamente el recurso de casación excepcional, cuya procedencia sustentó debidamente y luego, concedida la impugnación, presentó la correspondiente demanda.

LA DEMANDA Y SUS CONSIDERACIONES Cuatro cargos formula el defensor del señor VILLAMIL MORALES contra la sentencia de segunda instancia, tres al amparo de la causal tercera de casación y uno desde la perspectiva de la primera, por falta de aplicación de la ley sustancial. En el primero, sostiene que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad por violación del debido proceso y del derecho de defensa, porque no fueron escuchados los 44 testimonios que de manera oficiosa ordenó el fiscal instructor.

Aparte de algunas genéricas afirmaciones como que estas pruebas [s]on las más importantes para demostrar la inexistencia del punible investigado. [e]ran imprescindibles para el ejercicio de los derechos fundamentales a: la DIGNIDAD HUMANA, a la DEFENSA, al DEBIDO PROCESO… [s]on indispensables para garantizar la INVESTIGACIÓN INTEGRAL, principio rector consagrado en el artículo 20 del C. P. P. y garantizar el derecho a la defensa… el censor no intenta demostrar qué aspectos trascendentales se habría de acreditar con ellas o, en otras palabras, cómo de haberse recaudado esos medios de convicción la situación del procesado hubiera variado sustancialmente.

Esta omisión conduce inexorablemente a la inadmisión del libelo respecto de este primer punto porque, como bastante lo ha dicho la Corte, el demandante, [a]demás de enunciar la prueba o pruebas dejadas practicar, debe demostrar de qué manera su recaudo (valorado en un plano de razonabilidad) y ponderación conjunta con los medios válidamente allegados sobre los cuales no recae yerro alguno, habría conducido a adoptar una decisión favorable a la pretensión del actor; es decir, el casacionista tiene la obligación de demostrar lo que se conoce como trascendencia del yerro, pues esta causal, al igual que las restantes normativamente previstas, no tiene por finalidad la denuncia de cualquier irregularidad inocua, sino solo aquellas que por su repercusión definitiva darían lugar al desquiciamiento del fallo.

(Sentencia del 10 de abril del 2003, radicado 13.620). En el segundo, se duele el casacionista de que los falladores hubiesen dictado sentencia no obstante que la fiscalía de segunda instancia varió la imputación jurídica de peculado culposo que había formulado la de primer grado por la de peculado por apropiación, desconociendo que ese tema no había sido objeto de impugnación y ocasionando grave perjuicio al procesado, quien no sólo no tuvo segunda instancia para discutir ese cargo, sino que precisamente por esa acusación debió permanecer 27 meses privado de libertad durante la etapa del juicio.

Solicita que, para restablecer los derechos de contradicción, defensa y doble instancia, se decrete la nulidad de lo actuado a partir de la resolución dictada por la fiscalía delegada ante el Tribunal Superior. No tuvo en cuenta el demandante, sin embargo, que de conformidad con lo dispuesto por el numeral 2º del artículo 310 del Código de Procedimiento Penal, Quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial afecta garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento.

En este caso, aunque es verdad que la fiscalía Ad quem no podía resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa sino dentro de los límites que la inconformidad del impugnante le señalaba, la irregularidad no repercutió en las sentencias, pues en ellas se declaró la responsabilidad por el delito culposo, lo que le quita trascendencia al error.

Si a lo dicho se agrega que la nulidad tampoco podría remediar la privación de libertad que ya sufrió el procesado, debe concluirse que ninguna finalidad se lograría con invalidar la actuación. En consecuencia, la Sala debe inadmitir también la demanda en lo que se refiere a este cargo, por carecer de fundamento. En el tercer reproche, el demandante plantea la nulidad del proceso por falta de congruencia entre la acusación y el fallo, porque si no se demostró la responsabilidad en el delito de peculado por apropiación, la sentencia debió ser absolutoria pues [n]o se puede degradar la conducta punible para desfavorecer al procesado (…) porque es diferente defenderse y demostrar la no apropiación, como se hizo en toda la etapa del juicio, que defenderse y demostrar la inexistencia de RESULTADO de pérdida, extravío o daño, ocurrido por negligencia, impericia, descuido, inobservancia de reglamentos, etc.

Para que el juez se pudiera pronunciar sobre el peculado culposo, era necesario que al inicio de la audiencia de juzgamiento hubiera solicitado a la fiscalía la variación de la calificación. Como por el aspecto simplemente formal la demanda reúne los requisitos legales con relación a este cargo, se admitirá y se ordenará dar traslado a la Procuraduría Delegada en lo Penal, para que emita el concepto de rigor.

Por último, el demandante cuestiona la sentencia porque no se aplicaron los artículos 79 y siguientes del Decreto 100 de 1980, pues si los hechos ocurrieron en todo caso no después del 6 de diciembre de 1997, para el 13 de enero del 2003, fecha en que quedó en firme la resolución acusatoria, ya habían transcurrido los 5 años en que prescribe el peculado culposo, cuya pena máxima es de 2 años que, aumentada en una tercera parte por la calidad de servidor público del procesado, ascendería a 32 meses.

Como la equivocación del censor en torno al término de prescripción de la acción penal cuando el delito es cometido por un servidor público con ocasión del cargo es evidente, no podría tenerse la censura por adecuadamente sustentada si el motivo que le sirve de base es falso. En efecto, lo que señalan las disposiciones que el actor reputa inaplicadas es que el término de prescripción, que en ningún caso puede ser inferior a cinco años, “se aumentará en una tercera parte” cuando el delito es cometido por servidor público “en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos”, lo cual implica, como reiteradamente lo ha sostenido la Sala, que este fenómeno extintivo de la acción penal nunca opera en un plazo inferior a los seis años y ocho meses contados a partir de la ejecución de la conducta punible.

Por esta razón, la demanda también será inadmitida respecto de esta censura. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del señor LIZARDO VILLAMIL MORALES contra la sentencia dictada el 7 de octubre del 2005 por el Tribunal Superior de Bogotá, excepto respecto del tercer cargo que se declara AJUSTADO.

En consecuencia, para que con relación a éste rinda el concepto pertinente, córrase traslado a la Procuraduría Delegada en lo Penal por el término de veinte (20) días. Contra este auto no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. MAURO SOLARTE PORTILLA SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN Permiso JORGE L. QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 1