CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CACcasacion CASACIÓN 26229 ó DARÍO CARVAJAL CARRIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia óhh PAGE 32 ó CACcasacion CASACIÓN 26229 ó DARÍO CARVAJAL CARRIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso No 26229 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No.119 Bogotá D.C., quince (15) de mayo de dos mil ocho (2008).

VISTOS Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de adecuada argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado DARÍO CARVAJAL CARRIÓN, contra el fallo de segundo grado de 6 de Junio de 2006 emitido por el Tribunal Superior de Cali, mediante el cual revocó la absolución proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado del mismo Distrito Judicial y en su lugar lo condenó como responsable del concurso de delitos de concierto para delinquir y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL La Fiscalía Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Especializados de Bogotá adelantó las diligencias preliminares con base en el informe de 18 de diciembre de 2001 del Teniente de la Policía Judicial (DIJIN), Miguel Ángel Solano García en el cual daba cuenta de la llamada telefónica anónima que refería la existencia de una organización delictiva dedicada a la fabricación y distribución de la droga psicoactiva de origen sintético con propiedades estimulantes, llamada comúnmente “ éxtasis ” en un laboratorio ubicado en la Carrera 31 N° 8-24 de la Ciudad de Cali para ser expendida en lugares de esparcimiento de esa ciudad y de Bogotá, así como comercializada hacia otros países, entre ellos, Estados Unidos.

Por lo anterior, el ente investigador ordenó la interceptación de varios abonados telefónicos y practicó diligencias de registro y allanamiento de algunos inmuebles en la ciudad de Cali y Bogotá en virtud de los cuales halló 120.000 pastillas que luego de los exámenes respectivos se estableció que correspondían a meta-anfetaminas, feta-anfetaminas y metildioxianfetaminas (MDA) así como el precursor químico (piperonal) utilizado para la elaboración de las mismas, sustancias controladas dados sus efectos estimulantes, lográndose así la captura de DARÍO CARVAJAL CARRIÓN, Oscar Javier Gutiérrez Guerrero, Raúl Aragón Dávalos, Raúl Alberto Aragón Arce, Freddy Orlando Arce Saldaña, Jhonny Delgado Arce, Juan Pablo Martínez Pico, Juan Carlos Rubiano González, Andrés González López y Carlos Andrés Peña Cardona.

Abierta formal investigación penal en contra de los capturados, una vez se les escuchó en indagatoria, mediante proveído de 8 de junio de 2002 se les resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva, sin beneficio de la libertad provisional, como presuntos responsables del concurso de hechos punibles de concierto para delinquir y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

En la fase investigativa Raúl Aragón Dávalos, Raúl Alberto Aragón Arce y Juan Pablo Martínez Pico se acogieron a la figura de la sentencia anticipada. Una vez clausurado el ciclo instructivo para los otros procesados, el mérito probatorio del sumario se calificó el 23 de mayo de 2003 con resolución de acusación por los mismos ilícitos que motivaron la medida cautelar de carácter personal, proveído que el 25 de junio siguiente mantuvo firme el instructor al no acceder a la reposición solicitada por CARVAJAL CARRIÓN. La etapa del juicio correspondió inicialmente al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cali y luego al Tercero de igual categoría. En la misma, Andrés González López y Freddy Orlando Arce Saldaña aceptaron los cargos para acogerse a sentencia anticipada.

Luego de llevar a cabo el acto público de juzgamiento, mediante fallo de 12 de agosto de 2005 se condenó a Juan Carlos Rubiano González como autor del ilícito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico a las penas principales de seis (6) años de prisión y multa de $618.000.000,oo. Respecto de Carlos Andrés Peña Cardona y Oscar Javier Gutiérrez Guerrero la condena fue por los delitos de concierto para delinquir y tráfico de estupefacientes imponiéndoseles las penas de siete (7) años de prisión y multa de $618.154.500,oo, con la pena accesoria para todos de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad, en tanto que se absolvió de los cargos atribuidos a DARÍO CARVAJAL CARRIÓN. En virtud del recurso de apelación interpuesto por el representante de la Fiscalía, el Tribunal Superior de Cali, mediante fallo de 6 de junio de 2006 revocó la absolución proferida en favor de CARVAJAL CARRIÓN y en su lugar lo condenó como responsable de los delitos de tráfico de estupefacientes y concierto para delinquir, a las penas principales de noventa y seis (96) meses de prisión y multa de dos mil un (2001) salarios mínimos legales mensuales, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso de la pena privativa de la libertad.

LA DEMANDA En nombre de DARÍO CARVAJAL CARRIÓN se interpone por su apoderado demanda de casación con la formulación de dos cargos, tanto al amparo de la causal primera, por violación indirecta de la ley sustancial, como por la tercera, por nulidad. Primer cargo: Violación indirecta de la ley sustancial Denuncia la violación indirecta de la ley sustancial debido a errores de hecho en que incurrió el Tribunal que conllevaron la aplicación indebida de los artículos 7°, 9°, 12, 340 y 376 de la Ley 599 de 2000, y 232 inciso 2° de la Ley 600 de 2000 con la consecuente falta de aplicación del artículo 7° del mismo estatuto acerca del principio de resolución de duda en favor del procesado.

Seguidamente procede a la siguiente titulación: “VIOLACIÓN INDIRECTA DEL ARTÍCULO 7° DEL CÓDIGO PENAL POR ERROR DE HECHO” Para el libelista, el Tribunal vulneró el derecho a la igualdad de su defendido respecto de los otros procesados al haber sido condenado a ocho (8) años de prisión en tanto que a aquéllos se les impuso siete (7) años de prisión. Explica que a partir del ilícito de tráfico de estupefacientes el Tribunal aumentó la pena en veinticuatro meses por el delito concurrente de concierto para delinquir, cuando el a quo, por el mismo comportamiento punible sólo aumentó para los coprocesados doce meses, proceder con el cual se discriminó a su representado quien tiene las mismas condiciones físicas, psíquicas, culturales y étnicas de los otros enjuiciados.

Por lo tanto, solicita a la Sala casar o anular el fallo. “VIOLACIÒN INDIRECTA DEL ARTÍCULO 9° DEL CÓDIGO PENAL POR ERROR DE HECHO” Aduce que la sentencia no valoró jurídicamente la culpabilidad dolosa y que su asistido fue condenado por mera casualidad originada en la amistad que tenía con Raúl Aragón Dávalos ( Alias “ El profe” ), y las llamadas que le realizó. Expone que el juzgador plural se basó en conjeturas y suposiciones para llegar a la misma conclusión de la Fiscalía acerca de que el delator dijo que en México se había instalado un laboratorio similar al de la ciudad de Cali para producir las pastillas de “ éxtasis ” y que el informe policial refería que CARVAJAL CARRIÓN era el proveedor de los insumos y distribuidor de tales pastillas a varios establecimientos (moteles) en Bogotá. Concluye que “por eso se reclama por violación indirecta del artículo 9° de la norma sustantiva por error de hecho ante el evidente falso juicio de existencia por ignorar el fallador de Segunda Instancia la existencia procesal de la norma vulnerada”.

“VIOLACIÓN INDIRECTA DEL ARTÍCULO 12 DEL CÓDIGO PENAL POR ERROR DE HECHO” Estima que la sentencia se basó en una simple responsabilidad objetiva, además, “adolece de un detallado estudio imparcial de la prueba”, pues si se hubiera cotejado la indagatoria de su defendido con la rendida por Raúl Aragón Dávalos, así como con las declaraciones de los policías y la intervención del defensor en la audiencia pública el fallo habría sido confirmatorio de la absolución. Expone que los Magistrados ”por vía de hecho o mejor, por error de hecho, de forma indirecta violaron la prohibición que consagra el inciso 2° del Artículo 12 de la norma Sustantiva”, forjando de esa forma un resultado contrario a derecho.

“VIOLACIÓN INDIRECTA DEL ARTÍCULO 340 DEL CÓDIGO PENAL POR ERROR DE HECHO” Denuncia que “por error de hecho, se formó por parte de los Honorables Magistrados del Tribunal de Cali un falso juicio de existencia de la prueba, ya que al tergiversar la que existe, dieron vida a una prueba que no existe, torciendo de esa forma el fallo absolutorio por uno condenatorio. ” Pone de manifiesto que a través de supuestos y argumentos falsos la sentencia se basó en el informe de policía firmado por el Capitán Solano, cuando a éste nada le consta acerca de la participación de CARVAJAL CARRIÓN en el hecho, pues “NUNCA HUBO INMEDIATEZ CON LA PRUEBA”, ya que el policial no tuvo contacto con el supuesto delator.

Agrega que tampoco la Fiscalía verificó las aseveraciones que por teléfono hizo el informante, ya que no se comprobó si CARVAJAL CARRIÓN había suministrado los insumos al fabricante de las patillas o las rutas empleadas ni los sitios en los cuales las distribuía. También resalta que el Capitán Solano no recibió la llamada anónima, que posiblemente fue alguno de sus subalternos y no se sabe a ciencia cierta el contenido real de la conversación del delator, si fue real o corresponde a un invento de la policía. Concluye de una prueba imaginada por el Tribunal con base en el informe policial, se le dio poder vinculante a la entrevista telefónica que el informante ofreció a la policía. Consecuentemente, solicita a la Sala casar el fallo.

“VIOLACIÓN INDIRECTA DEL ARTÍCULO 376 DEL CÓDIGO PENAL POR ERROR DE HECHO” Radica un falso juicio de identidad “ya que al tergiversar la que existe, dieron vida a una prueba que no existe, torciendo de esa forma el resultado en contra de DARÍO CARVAJAL CARRIÓN”. Destaca que si bien es cierto Raúl Aragón Dávalos fue el promotor de la industria ilícita al punto que inculpó a su propio hijo y a su mensajero, se le debió dar credibilidad en el relato que favorecía a CARVAJAL CARRIÓN acerca de que los negocios que tenían eran lícitos, contrariamente, el Tribunal tomó de manera sesgada su dicho y basó la condena en argumentos falsos.

Por lo tanto, invita a la Corte a casar el fallo. “VIOLACIÓN INDIRECTA DEL ARTÍCULO 7 DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL POR ERROR DE HECHO” Para el impugnante, el ad quem aceptó la existencia de duda razonable acerca de la responsabilidad de su defendido cuando refirió que la droga incautada “ al parecer ” era “ éxtasis ”, que pertenecía a una “ posible ” organización y estaba destinada a su “ posible ” comercialización, palabras éstas sinónimas de la duda.

Por lo anterior, tras insistir en que todo es “un invento” de los Magistrados de Tribunal, pide casar el fallo. “VIOLACIÓN INDIRECTA DEL ARTICULO 232-2 DEL C.P.P. POR ERROR DE HECHO” En criterio del demandante no obra prueba indicativa de la responsabilidad penal de su defendido, dado que el Capitán Solano puso en conocimiento de la Fiscalía unos hechos denunciados por un supuesto informante quien al parecer sabía del asunto, deduciendo así el miembro de la policía que el delator daba cuenta de la comercialización de pastillas de “ éxtasis ” en la ciudad de Cali y que DARÍO CARVAJAL era el proveedor de los insumos para la elaboración de las mismas y distribuidor en varios establecimientos (moteles) en Bogotá. Luego de advertir que los hechos se deben dividir en lo que concierne a su defendido en Bogotá, de los relacionados con Raúl Aragón en Cali, destaca que en el allanamiento realizado a la residencia de aquél sólo se halló documentación comercial lícita, incluso le inmovilizaron un vehículo de su propiedad que no tiene que ver con los comportamientos investigados.

Concluye que se desconoce el medio probatorio con el cual se constató lo dicho por el informante, pues a un distribuidor de insumos se le debe comprobar el ilícito con el decomiso de los mismos, mediante testimonio que haga una persona o con facturas o con los nombres y direcciones de quienes participan en el mercado o verificando las rutas empleadas, pero aquí sólo mediante conjeturas por el simple hecho de que el procesado era amigo de Raúl Aragón en una interpretación producto de “una maliciosa imaginación” los Magistrados predicaron la responsabilidad penal de CARVAJAL CARRIÓN. Segundo cargo: Nulidad Al amparo de la causal tercera de casación, denuncia que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad.

Aduce que resultaron violados de manera indirecta los artículos 33 de la Constitución Política, 81, 113, 114 y 280 de la Ley 600 de 2000 debido a errores de hecho: “VIOLACIÓN INDIRECTA DEL ARTÍCULO 33 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA EN CONCORDANCIA CON EL ARTÍCULO 280 DE LA LEY 600 DE 2000 POR ERROR DE HECHO” Asevera que las interceptaciones telefónicas fueron utilizadas para deducir cargos en contra de DARÍO CARVAJAL, unidas a conjeturas e invenciones que corresponden a una responsabilidad objetiva “que solo cabe en la mente maliciosa del fallador de segunda instancia”.

Bajo la premisa relacionada con que las interceptaciones telefónicas por orden judicial violan los artículos 280 y 337 de la Ley 600 de 2000 y el artículo 33 de la Constitución Política, explica que si un delator da cuenta de la ejecución de un delito, actúa como testigo y como tal se le debe valorar, en cambio si funge como “ soplón ” la ley ordena no otorgarle valor probatorio según el artículo 314 del Código de Procedimiento Penal y sólo podrá servir como criterio orientador de la investigación, de ahí que en criterio del impugnante analógicamente suceda lo mismo con las interceptaciones telefónicas puesto que al estar prohibido auto incriminarse únicamente servirán para guiar la investigación. En ese orden, asegura que se violó el debido proceso al tener en cuenta las conversaciones interceptadas para deducir de ellas responsabilidad de su defendido cuando al referirse él a los “ disquecitos ” se dedujo que estaba confesando que eran las pastillas de “ éxtasis ”.

Por lo tanto, solicita casar el fallo. “VIOLACIÓN INDIRECTA DEL ARTÍCULO 82 Y 113 DE LA LEY 600 DE 2000 POR ERROR DE HECHO” Con el postulado relacionado con que la competencia que tiene la Fiscalía en todo el territorio nacional es sólo para instruir pero no para acusar ya que esto último debe hacerlo ante el juez de la misma cabecera municipal, indica que si la Fiscalía creó la Unidad Nacional de Antinarcóticos y de Interdicción Marítima (UNAIM) ello no le otorga competencia para que un fiscal de Bogotá acuse ante el juez de Cali o de otra ciudad distinta, pues se rompe el principio de legalidad y del debido proceso.

Pide así casar el fallo toda vez que “el fallador de Segunda Instancia por error de hecho y en forma indirecta, ignoró en la resolución de acusación la violación del Artículo 82 de la Ley 600 de 2000, se concluye afirmando que la Sentencia de Segunda Instancia se dictó en un juicio viciado de nulidades, vulnerando de esa forma el debido proceso del acusado. ” “VIOLACÍÓN INDIRECTA DEL ARTÍCULO 314 DE LA LEY 600 DE 2000 POR ERROR DE HECHO” Manifiesta que las entrevistas o versiones de informantes no tienen valor probatorio desde el punto de vista testimonial o de indicio y sólo sirven de criterio orientador de la investigación, sin embargo, el Tribunal hizo caso omiso de ello y utilizó el informe de policía como hilo conductor utilizando “al Capitán Solano como medio para traer al proceso la versión del informante”, situación que afectó los derechos de su defendido.

“INFRACCIÓN A LAS REGLAS DE LA SANA CRÍTICA” Para el demandante, el juez plural realizó apreciaciones que carecen de lógica y realismo conforme con las dudas esbozadas anteriormente quedando la sentencia con inexactitudes e inconsistencias determinantes para condenar a CARVAJAL CARRIÓN. Agrega que el Tribunal incurrió en falso juicio de identidad y de existencia al hacer producir efectos al informe cuestionado y a la versión del delator “ ilegalmente valorada ”, los cuales soportaron el fallo proferido en contra de su representado.

Por ende, insta a la Sala a casar el fallo o subsidiariamente declarar la nulidad de lo actuado según el desarrollo del segundo cargo o también casar para dosificar la pena en virtud del principio de igualdad. ALEGATO DE OPOSICIÓN El Procurador Judicial II representante del Ministerio Público se opone a la pretensión del demandante y solicita a la Sala no admitir la demanda de casación. Señala como falencia técnica del libelo el no invocarse la causal tercera como principal según el principio de prioridad, sin que tampoco la sustente el libelista dado que en ese segundo cargo, basado en la nulidad, insiste en la violación indirecta de la ley sustancial.

En relación con el reproche que funda el recurrente en que se tuvieron como legítimas las grabaciones magnetofónicas cuando ello viola el principio de no autoincriminación, estima el procurador que tales grabaciones son el resultado de una decisión judicial válida, y que tal garantía no resulta vulnerada en los casos de interceptación, binación o rastreo telefónico las cuales son utilizadas para desvirtuar la presunción de inocencia. Manifiesta que no puede esgrimirse la nulidad respecto de todo el esquema probatorio dada su pertinencia y conducencia que llevó al Tribunal a una valoración diferente de la realizada por el a quo.

Que la aseveración del libelista acerca de que se utilizó al Capitán Solano “como medio para traer al proceso la versión del informante”, no sería un error de hecho sino eventualmente un falso juicio de legalidad. Y respecto del quantum punitivo impuesto a CARVAJAL que difiere en un año respecto de los otros condenados, afirma que ello no sería una violación indirecta de la ley, sino directa por una aplicación indebida del precepto.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala de tiempo atrás ha insistido en que la casación es un recurso de ámbito restringido en el que la pretensión de examinar la legalidad del fallo no puede estar incluida en un escrito de libre formulación, porque ha de tener unos contenidos de claridad y coherencia que permitan entender el vicio que se denuncia, así como la identificación de sus consecuencias.

Aunque en este caso el defensor de manera independiente formula dos censuras, la primera al amparo de la causal primera de casación por violación indirecta de la ley sustancial y la segunda bajo la tercera, por nulidad, la presentación de las mismas en modo alguno responde al principio de prioridad de obligatorio acatamiento en esta sede, porque la anulación del trámite procesal que conlleva la postulación de la causal tercera le confiere preferencia sobre los reproches que se formulen bajo las otras causales.

La ineludible presentación jerarquizada de los reparos responde a criterios lógicos, toda vez que los vicios in procedendo conducen claramente a cuestionar la validez del proceso y generalmente impiden un fallo de sustitución, en tanto que los formulados por yerros de juicio del fallador, han de partir de tener y aceptar el trámite judicial como legítimo.

Si bien concerniente a la postulación de la causal tercera de casación ha sido criterio reiterado de la Sala que aunque su demostración suele no ser tan estricta como la exigida para las otras causales, de todas formas debe el demandante ser claro y preciso respecto del vicio in procedendo que anuncia, para lo cual también ha de acatar los principios que orientan la declaración y convalidación de las nulidades, en ese orden, debe advertir la entidad del vicio procesal, las normas que estima conculcadas, especificar el momento de la actuación en que se produjo y demarcar su radio invalidante, así como también, ha de acreditar la injerencia desfavorable que tuvo tal anomalía en el fallo para demostrar cabalmente que al no existir otra manera diversa de restaurar el derecho afectado, se impone la anulación. Aquí, aunque el recurrente nomina el segundo cargo como nulidad, en manera alguna denuncia desafueros de actividad que hayan afectado la estructura procesal o vicios de garantía en contra de los derechos del procesado, muy por el contrario, repite los argumentos expuestos en el primer reproche acerca de la violación indirecta de la ley sustancial, con lo cual olvida el diferente soporte jurídico y argumentativo para cada una de las censuras, posición que contraviene el principio lógico de no contradicción al tener dos postulados que por su contraste se oponen.

Con un entendimiento equivocado de lo que constituye un cargo en casación, en las dos censuras que el defensor formula apuntala los errores de hecho que denuncia hacia las varias normas jurídicas que cita, desconociendo que tales yerros tienen que ver directamente con el momento de aprehensión o valoración probatoria que hace el juzgador.

En efecto, los reparos no están referidos a aspectos desdeñados por el Tribunal en relación con las pruebas, ni tampoco el libelista da cuenta que se haya afectado la eficacia demostrativa de los elementos de convicción o alterado su integridad, además, indebidamente agrupa sus reparos en dos grandes cargos para presentarlos de manera independiente norma por norma, lo que no se compadece con la explicación metódica que conlleva la violación indirecta de la ley sustancial en la cual se ha de aclarar si proviene de un error de hecho cuando el juzgador incurre en falso juicio de existencia, falso juicio de identidad o falso raciocinio, y de derecho que puede darse por un falso juicio de convicción o falso juicio de legalidad.

Así, cuando el fallador al aprehender o contemplar materialmente los elementos de convicción ignora, desconoce u omite el reconocimiento de una prueba procesalmente válida o infiere valor demostrativo a una que no forma parte del proceso por no haber sido producida o incorporada en él incurre en un falso juicio de existencia por omisión o suposición, en uno y otro evento.

También al apreciar la prueba por distorsionar su expresión fáctica al ponerla a decir lo que ella materialmente no dice, sea con agregados que no corresponden a su texto, por cercenamiento de algunos de sus apartes o por la transmutación de su literalidad cae en un falso juicio de identidad. En cambio, cuando la probanza una vez aprehendida en su integridad al momento de apreciarla le asigna una fuerza de convicción que transgrede los postulados de la sana crítica, esto es, los principios lógicos, las leyes científicas o las máximas de la experiencia se configura un falso raciocinio.

Ahora, en relación con la contemplación ya no fáctica, sino jurídica de las pruebas, puede ocurrir que el fallador aprecie una que no haya cumplido con las reglas legales para su aducción o producción al interior del diligenciamiento o le niegue validez al suponer que no reúne los requisitos legales, pese a que sí los llena, caso en el cual incurre en un falso juicio de legalidad.

Por último, se produce el falso juicio de convicción respecto de medios probatorios a los cuales el legislador expresamente les ha asignado un específico valor demostrativo, cuando el juzgador en la estimación de la prueba se aparta de tales parámetros legales, bien por asignarles un alcance diferente o por negarles el mérito que expresa y normativamente se les ha señalado.

Alejado de lo anterior y en una clara aporía con el fin de denunciar el yerro fáctico en relación con el artículo 340 del Código Penal que tipifica el ilícito de concierto para delinquir indica que los Magistrados incurrieron en “un falso juicio de existencia de la prueba, ya que al tergiversar la que existe, dieron vida a una prueba que no existe”, refiriéndose así al unísono a dos modalidades del error de hecho (falso juicio de existencia y falso juicio de identidad), sin identificar siquiera los medios probatorios en los cuales recayeron los mismos, contradicción que impide comprender su disenso, mismo argumento que utiliza cuando postula un falso juicio de identidad respecto del artículo 376 del Código Penal que prevé el delito de tráfico de estupefacientes.

La confusión del libelista se advierte también cuando bajo el epígrafe de la infracción a las reglas de la sana crítica indica que el juez plural realizó apreciaciones ilógicas y seguidamente insiste en el falso juicio de identidad y falso juicio de existencia en relación con el informe policial y la versión del delator “ilegalmente valorada”, refiriéndose así al tiempo a las varias posibilidades de yerro fáctico e incluyendo además el error de derecho por falso juicio de legalidad.

De otra parte, si repara en que no se le haya otorgado credibilidad al dicho de Raúl Dávalos, —quien admitió su participación en el hecho y se acogió a los beneficios de la sentencia anticipada—, acerca de los negocios lícitos que tenía con CARVAJAL CARRIÓN, debió encaminar la censura a través de error de hecho por falso raciocinio, caso en el cual le correspondía indicar el mérito persuasivo otorgado y señalar el postulado lógico, la ley científica o la máxima de experiencia cuyo contenido fue desconocido en el fallo, debiendo a la par señalar la correcta consideración de tal dicho y la trascendencia del error con la indeclinable obligación de acreditar que su enmienda daría lugar a un fallo esencialmente diverso y favorable a los intereses de su representado, actividad que no acometió. Sólo repite que con conjeturas, suposiciones y argumentos falsos el Tribunal dedujo la responsabilidad penal de su defendido, pero si pretendía evidenciar la pretermisión del postulado de la correcta inferencia dentro de la lógica como explicación del pensamiento adecuado, debió también acudir al falso raciocinio a fin de demostrar que el juzgador plural abandonó deliberadamente la razón en un desafuero intelectivo que lo llevó simplemente a plasmar su arbitrio en el fallo.

Además de lo expuesto, el demandante no explica la forma como el juez colegiado afectó el derecho a la igualdad al haber sido condenado su defendido a un año más que los otros procesados, si ello obedeció a errores probatorios en la dosimetría penal, si la discrecionalidad judicial fue desbordada en cuanto tiene que ver a la valoración de la gravedad y modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad, las circunstancias de mayor o menor intensidad punitiva, etc., o si por el contrario se trató de un yerro de juicio de carácter hermenéutico por darle a las normas que consagran las penas de los delitos por los cuales fue condenado o las que regulan el concurso de delitos un sentido o alcance que no tienen.

Incluso cuando se duele que se le haya dado valor probatorio al informe de policía en el que se daba cuenta de la llamada anónima que refería la existencia de una organización delictiva dedicada a la fabricación, distribución y comercialización de la droga sintética denominada “ éxtasis ”, es evidente que se aparta del cargo propuesto por error de hecho e ingresa en el discurrir del error de derecho por falso juicio de convicción. Sucede lo propio cuando refuta que el fallo se basó en la transliteración de las llamada telefónicas interceptadas cuando considera que aplicando analógicamente el precepto que les quita eficiencia demostrativa a los informes de policía judicial o versiones de los informantes, tales interceptaciones vulneran el derecho a no autoincriminarse, caso en el cual debió formular un error de derecho por falso juicio de legalidad a fin de acreditar que pese a mediar orden judicial, las pruebas pretermitieron las garantías procesales de su defendido y que amerita en consecuencia su exclusión del caudal probatorio.

El defensor recurre a la tesis simplista de que el juzgador reconoció la existencia de la duda probatoria por haber utilizado en algunos apartes del fallo el adjetivo “ posible ” al referirse a la organización dedicada a la fabricación de la droga estimulante, además, si ello fuera así, de haber admitido el juzgador el estado de incertidumbre y pese a ello no reconocerlo en la parte dispositiva del fallo, le correspondía al demandante plantear la censura a través de la violación directa de la ley, precisamente por la falta de aplicación del precepto que impone la resolución de duda a favor del procesado.

De la misma manera, cuando critica que no se verificó si su representado era distribuidor de los insumos para la fabricación de la droga psicoactiva de origen sintético con propiedades estimulantes, ni las rutas empleadas para la distribución, ni los compradores de la misma, como tal circunstancia comprometería el deber de investigación integral por parte de los funcionarios judiciales, por ser este un vicio de estructura en cuanto se constituye legalmente en pilar fundamental del debido proceso ante el carácter teleológico de la investigación de establecer la verdad real de los hechos, debió formular tal reproche dentro del cargo por nulidad, explicando si ello obedeció a la postura negativa o por incuria de los servidores judiciales, señalando específicamente las pruebas que tendrían la capacidad suficiente para modificar la decisión atacada con su confrontación lógica con las que sí fueron tenidas en cuenta por el sentenciador para advertir de allí que el sentido de la decisión sería radicalmente opuesto y que sólo mediante la anulación de lo actuado como único remedio procesal se pueden incorporar esos novedosos elementos probatorios, ejercicio que tampoco desarrolló el libelista y que no puede suponer la Sala debido a la naturaleza rogada del recurso.

Así, las críticas que de manera indiscriminada formula contra el fallo no colaboran en su propósito para motivar la atención de la Sala para aprehender el estudio de su legalidad. Por lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000 se impone de plano la no admisión de la demanda. CASACION OFICIOSA En atención a que Corte en decisión de 12 de septiembre de 2007 (Radicación 26967) varió el criterio que ordenaba el previo traslado al Ministerio Público a fin de que emitiera concepto sobre la eventual violación de garantías, cuando, pese a no admitir la demanda de casación, se avizoraba la infracción de alguna garantía procesal de los sujetos intervinientes que ameritara el ejercicio de la facultad oficiosa que le confiere el artículo 216 de la Ley 600 de 2000, al considerar que ante el principio de pronta y eficaz administración de justicia, la Sala de manera inmediata debe corregir el yerro, sin que sea necesario el concepto del Procurador Delegado ante esta sede casacional.

Efectivamente, en ocasiones precedentes, pese a la decisión de no admisión de la demanda, la Corte ha corrido el traslado al Ministerio Público para ejercer su facultad oficiosa cuando advierte de manera flagrante la violación de alguna garantía fundamental de los sujetos procesales, postura acorde con el rol que han de cumplir los Tribunales de casación que implica “unas dimensiones más afines con el vigente Estado Social y Democrático de Derecho (artículo 1º Const.

Pol.) que, en protección de las garantías fundamentales de todos los asociados, permitiera la casación oficiosa y -más adelante en el camino evolutivo- la casación excepcional -en postrimerías y en respeto a la igualdad- a disposición de todos los sujetos procesales”. Surge claro que ante la autorización dada por el legislador a la Corte para aprehender el estudio del proceso aun cuando no se admitan los cargos formulados en la demanda, una vez advierta el agravio que haya producido el fallo a alguno de los sujetos procesales, proceda inmediatamente a corregirlo, con lo cual se cumple cabalmente con los fines de la casación de velar por la efectividad del derecho material y las garantías debidas a las personas que intervienen en la actuación penal.

Aunque el Ministerio Público por mandato constitucional debe intervenir en los procesos judiciales en defensa del orden jurídico, el patrimonio público o de los derechos y garantías fundamentales, con el nuevo criterio de autoridad de la Corte no se relega la actuación del representante de la sociedad, por cuanto al ser un tema no propuesto, ni menos recurrido por tal sujeto procesal en las instancias, se impone la rápida acción de la Corte como garante no sólo de los derechos fundamentales, sino de los fines esenciales del Estado, especialmente, el de asegurar la vigencia de un orden justo, en aras de la materialización de la justicia en la decisión. Precisado lo anterior, en el presente caso surge nítida la necesidad de acudir a la facultad oficiosa que le confiere el artículo 216 de la Ley 600 de 2000 a la Corte, ante la infracción del principio del debido proceso en lo que tiene que ver con la motivación de la pena.

Indiscutiblemente el sentido de la explicación de la decisión judicial se constituye en base fundamental del debido proceso, pues además de ofrecer seguridad y certeza jurídica de lo resuelto, no sólo como garantía para todos los sujetos procesales intervinientes, sino que, dado el carácter netamente público del juicio, la sociedad tiene también el derecho de enterarse y convencerse de la determinación adoptada, al tiempo que ello permite la confrontación dialéctica mediante el ejercicio del derecho de impugnación, como lo anota el tratadista AARNIO AULIS: “… el decisor ya no puede apoyarse, en una mera autoridad formal.

En una sociedad moderna, la gente exige no sólo decisiones dotadas de autoridad sino que pide razones. Esto vale también para la administración de justicia. La responsabilidad del juez se ha convertido cada vez más en la responsabilidad de justificar sus decisiones. La base para el uso del poder por parte del juez reside en la aceptabilidad de sus decisiones y no en la posición formal de poder que pueda tener.

En este sentido, la responsabilidad de ofrecer justificación es, específicamente, una responsabilidad de maximixar el control público de la decisión. Así pues, la presentación de la justificación es siempre también un medio para asegurar, sobre una base racional, la existencia de la certeza jurídica en la sociedad. En este orden, decidir el objeto del proceso no se basta con la asunción del acaecimiento de un suceso, es necesario para la adecuación típica y correspondiente declaración de responsabilidad motivar la atribución jurídico penal o ligazón en el actuar del incriminado, aspecto en el que se debe sopesar la realización o aporte al comportamiento prohibido, sus circunstancias, la forma conductual dolosa, culposa o preterintencional, etc., con su condigna sanción en sus aspectos de clase, duración o cantidad.

El legislador de 2000 además de limitar la discrecionalidad del juez en la tasación de la pena con la implementación de los cuartos punitivos, estableció la obligación judicial de justificar la individualización de la pena a infligir a quien se ha encontrado penalmente responsable, así lo establece claramente el artículo 59: “Toda sentencia deberá contener una fundamentación explícita sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena”.

Esa discrecionalidad reglada y el sustento razonable de la sentencia buscan fijar criterios de proporcionalidad en la concreción de la pena, al tiempo que se compaginan con el postulado de la legalidad del modelo de Estado Social y Democrático de Derecho en el que ha de primar el respeto irrestricto a la dignidad y los derechos de la persona en contra de la arbitrariedad o capricho judicial.

En este caso, en el proceso de dosificación punitiva que realizó el Tribunal es clara la ausencia de fundamentación. Una vez que concluyó que DARÍO CARVAJAL CARRIÓN hacía parte junto con los otros procesados de “una organización delincuencial dedicada como ya se dijo a la producción y distribución de pastillas de éxtasis cuya cabeza visible lo era el profesor de química de la universidad del valle RAUL ARAGON DAVALOS, luego entonces demostrado se encuentra el hacer delictual”, ubicó los delitos imputados: concierto para delinquir previsto en el artículo 340 del Código Penal con una punibilidad de seis (6) a doce (12) años y multa de dos mil (2.000) a veinte mil (20.000) salarios mínimos legales mensuales y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes con una pena de cuatro (4) a seis (6) años de prisión y multa de dos mil (2.000) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales, y al partir de aquel como comportamiento punible de mayor entidad estimó que “como quiera que para el caso concurren circunstancias de menor punibilidad, dado que para la fecha de los hechos no se registra en contra del procesado antecedentes penales, la ubicación partiría del cuarto mínimo, teniendo como pena a imponer Setenta y dos (72) meses de prisión, y multa de dos mil (2000) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes: quantum punitivo que será incrementado en veinticuatro (24) meses por el delito de FABRICACIÓN, TRÁFICO O PORTE DE ESTUPEFACIENTES quedado la pena a imponer en un total de NOVENTA Y SEIES (96) meses de prisión y multa de Dos Mil Un (2001) Salarios Mínimos Legales Mensuales, siendo el mismo lapso de la pena principal para la accesoria de Inhabilitación de Derechos y Funciones Públicas..” (Subrayas ajenas al texto) Así las cosas, aunque se trataba de un concurso delictual que permitía el incremento punitivo hasta en otro tanto, sin sobrepasar en todo caso la suma aritmética de los ilícitos concurrentes, no expuso el Tribunal las razones para tal incremento punitivo.

Asunto diferente sucedió en el fallo de primer grado en el que se condenó a los otros procesados Carlos Andrés Peña Cardona y Oscar Javier Gutiérrez Guerrero, por los mismos ilícitos y grado de participación atribuido a CARVAJAL CARRIÓN, pues el juez partió de la pena mínima del delito de mayor entidad de concierto para delinquir, esto es, setenta y dos (72) meses de prisión y dos mil (2.000) salarios mínimos legales al estimar que: “se tendrá[n] en cuenta las condiciones personales de los procesados, conforme se denota no acostumbrados a lides delictuales, el primero dejado llevar por su consumo y el mundo nocturno de discotecas y rumba y el segundo, que siempre ha contado con trabajos dentro de su profesión como ingeniero mecánico, se dejó llevar por el camino que el señor Fiscal Delegado en esta causa ha llamado del atajo, del dinero fácil por todo ello se dosificará pena mínima posible dentro de ese rango… por tanto a la pena más grave de setenta y dos (72) meses, se aumentará por ese otro delito otro tanto de doce (12) meses, para un total de ochenta y cuatro (84) meses”.

(subrayado ajeno al texto). También, respecto de la pena de multa impuesta a los otros enjuiciados el a quo una vez hizo la conversión de lo que correspondía el salario mínimo para el año 2002 época de los hechos ($309.000,oo) al partir de dos mil (2000) salarios mínimos como pena mínima para el delito de concierto para delinquir, esto es, $618.000.000,oo, aumentó el mismo porcentaje tenido en cuenta para la pena aflictiva de la libertad fijando así la sanción pecuniaria en $618.154.500 en razón del delito concurrente.

Por lo tanto, resulta diáfano que además de la nula motivación del proceso de individualización de la sanción impuesta por el Tribunal a CARVAJAL CARRIÓN, no hay base sólida que permita configurar una mayor intensidad de pena que lo haga merecedor a un diferente tratamiento punitivo respecto de los otros procesados, pues también en su indagatoria dio cuenta de sus actividades comerciales, sin que obre constancia de su dedicación a otras actividades delictivas, por ello la Sala entrará a casar parcialmente el fallo en el sentido de fijarle como sanción ochenta y cuatro (84) meses de prisión y $618.154.500,oo de multa, partiendo así de la pena mínima del delito de concierto para delinquir aumentando el porcentaje estimado por el a quo para el delito concurrente de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

En el mismo término de la pena privativa de la libertad se fijará la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE

1. NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de DARÍO CARVAJAL CARRIÓN, por las razones manifestadas en la anterior motivación.

2. CASAR OFICIOSA Y PARCIALMENTE la sentencia en lo que tiene que ver con la pena impuesta a DARÍO CARVAJAL CARRIÓN al fijarla en ochenta y cuatro (84) meses de prisión y $618.154.500,oo de multa como responsable de los delitos de concierto para delinquir en concurso con tráfico, fabricación y porte de estupefacientes. En el mismo término de la pena aflictiva de la libertad se fija la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. 3.

PRECISAR que en lo demás el fallo impugnado se mantiene incólume. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � En la decisión de primer grado fueron condenados Juan Carlos Rubiano González como autor del ilícito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico, así como Carlos Andrés Peña Cardona y Oscar Javier Gutiérrez Guerrero en calidad de autores de concierto para delinquir en concurso con tráfico fabricación o porte de estupefacientes. � Respecto de Andrés González López la acusación fue sólo por el delito de tráfico de estupefacientes. � Auto del 19 de agosto de 2004.

Radicación 21302. � AARNIO Aulis. “Lo racional como razonable” Centro de Estudios Constitucionales. Madrid 1991, pág. 29.