26228(08-09-05) — Corte Suprema

26228(08-09-05)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2005

Magistrado ponente: Eduardo Adolfo López Villegas

De qué trata

Tema: PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » COMPARTIBILIDAD ENTRE PENSIÓN DE JUBILACIÓN VOLUNTARIA Y PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS - Las pensiones extralegales causadas después del 17 de octubre de 1985 son compartibles con la de vejez, salvo estipulación expresa en contrario Tesis: «En lo que interesa al punto jurídico cuestionado en los cargo, esto es, la compatiblidad de las pensiones voluntarias o convencionales con la de vejez otorgada por el ISS, fueron hechos esclarecidos por el tribunal -y no discutidos por la censura- que al demandante “le fue conferida una pensión … por parte de las EMPRESAS MUNICIPALES DE CUCUTA, Hoy, Empresa Industrial y Comercial de Cúcuta A.S.P. EIS mediante Resolución 707 de 1.985, el día 22 de julio de ese año … de conformidad a (sic) lo establecido en el artículo 47 de la Convención … y posteriormente, en 1989 … el SEGURO SOCIAL reconoció pensión por vejez al demandante”. Bajo tales supuestos estima la Sala innegable que no incurrió en yerro alguno el tribunal al proclamar la compatibilidad de la pensión convencional que le reconociera la demandada con la de vejez otorgada por el ISS, pues conforme lo ha determinado esta Corporación en múltiples pronunciamientos -y no encuentra ahora la Sala razón adicional alguna para modificar su criterio- salvo que la fuente del beneficio disponga lo contrario, el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales causadas con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante. Así lo precisó la Corte en sentencia del 8 de agosto de 1997 (rad. 9444), reiterada, entre otros, en pronunciamientos del 23 de abril de 2002 (rad.17902) y 24 de julio de 2004 (rad.22931), al definir el fundamento de la compatibilidad de las pensiones voluntarias otorgadas antes de octubre de 1985: “1-. Filosofía y evolución normativa y jurisprudencial de la asunción de riesgos por el I.S.S. “La Ley 90 de 1946 estableció en Colombia un sistema de subrogación de riesgos al Instituto de Seguros Sociales, de origen legal. Así se desprende de la lectura del artículo 72 cuando prescribió que las “prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso...” “A su vez, el artículo 76 dispuso que “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior...”. “De suerte que desde entonces existe claridad que la norma matriz de la seguridad social colombiana dispuso que las pensiones asumibles inicialmente por el seguro social eran las reglamentadas en dicha “ley”, las que venían figurando a cargo de los patronos en la “legislación anterior”; y por tanto, la pensión de jubilación que se transmutaba en pensión de vejez es la “que ha venido figurando en la legislación anterior...”. “Corrobora lo anterior la Sentencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de justicia del 9 de septiembre de 1982, que declaró exequibles los artículos 193 y 259 del C.S del T., 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 8, 24, 43 y 48 del Decreto extraordinario 1650 de 1977, en cuanto de ese importante pronunciamiento constitucional se desprende que la composición, extensión, condiciones y limitaciones del régimen de las prestaciones de los seguros sociales obligatorios a cargo del ISS quedó sometido a esas normas y a los respectivos reglamentos. “Por la misma razón expresó la doctrina constitucional de la época, aún vigente, que “por voluntad expresa del propio legislador ordinario se crearon las siguientes situaciones jurídicas: a- de una parte al régimen legal sobre prestaciones sociales se le daba un carácter eminentemente transitorio; y b- por otro lado, las prestaciones sociales indicadas quedaban sometidas a una auténtica condición resolutoria, la cual venía a cumplirse en la oportunidad en la cual el Instituto Colombiano de Seguros Sociales asumiera los riesgos correspondientes” (subraya ahora la Sala). “De suerte que inicialmente el legislador apenas dispuso la subrogación paulatina de prestaciones de origen legal, previstas en el código sustantivo del trabajo, motivo por el cual el Instituto se limitó en sus primeros reglamentos a fijar un régimen técnico de transición en el que no aparece prevista la subrogación de pensiones de distinta naturaleza, como son las de mera liberalidad del empleador, o en general las extralegales. “En desarrollo de tal normatividad legal se expidió el Acuerdo 224 de 1966 del I.S.S., aprobado por el Decreto 3041 de 1966, que en los artículos 60 y 61 reguló la subrogación paulatina por el I.S.S. de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 260 del código laboral y previó consecuencias para la pensión sanción, ambas de indiscutible origen legal. “De modo tal, que bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales tan solo podía, por mandato de la ley, asumir gradual y progresivamente las pensiones de creación estrictamente legal, esto es las consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, tal como lo dispuso también el artículo 259 del mismo estatuto, al señalar que “Las pensiones de jubilación . . . dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto”. (Subrayado fuera del texto). “Por lo tanto, bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales no contaba con reglamentos ni previsiones legales que lo obligaran a hacerse cargo de aquellas pensiones que el empleador estuviera concediendo u otorgara a sus trabajadores por mera liberalidad o fruto de la negociación colectiva, y mucho menos puede afirmarse válidamente que lo que sucede es que las pensiones antaño extralegales devienen legales al cumplirse los requisitos del artículo 260 del código porque ese curioso darvinismo jurídico no tiene contemplaciòn legal, dado que los derechos laborales que nacen y tienen su fuente obligacional como consecuencia de un acuerdo entre particulares, no pueden transformarse simplemente por ese prurito, huérfano de un sustento normativo expreso. “Se advierte que esa situación se modificó parcialmente a partir de la vigencia del decreto ley 1650 de 1977 y más específicamente del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año), que en su artículo 5o dispuso: “ Los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales, que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este Acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono. “La obligación de seguir cotizando al seguro de invalidez, vejez y muerte, de que trata este artículo, sólo rige para el patrono inscrito en el Instituto de Seguros Sociales. “Parágrafo 1º-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”. “La anterior disposición se hizo más explícita en el decreto 0758 de abril 11 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del 1 de febrero de ese mismo año, cuando al regular en el artículo 18 la compartibilidad de las pensiones extralegales, señaló: “Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación, reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, (fecha en que fue publicado el decreto 2879 de 1985 en el diario oficial No.37192), continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado (subrayas fuera del texto). “Parágrafo-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”. “Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del I.S.S. “En consecuencia, no se puede ignorar ni recortar el texto de esta preceptiva, desconociendo lo prescrito claramente por ella o reduciendo el asunto a una simple continuidad de cotizaciones patronales, porque lo que fluye de su diáfana redacción es que la compartibilidad sólo opera respecto de las pensiones voluntarias causadas desde la vigencia del precepto hacia el futuro porque, además, sólo así se respetan los derechos adquiridos. Y si la compartibilidad surge únicamente para ese tipo de pensiones - salvo acuerdo expreso en contrario -, es lógico que la dicha consecuencia no puede aplicarse de idéntica manera a las causadas con antelación a la entrada en vigor de la norma, so pena de transgredir no solamente èsta sino también el principio lógico que enseña que la expresa inclusión de una hipótesis supone la exclusión de las demás. “Por esa misma razón, el axioma consistente en que como antes de la vigencia del Decreto 2879 de 1985 no estaba prohibido subrogar al ISS las pensiones extralegales de jubilación, era permitido hacerlo, no es válido en casos como éste, porque esa disposición aclaró con autoridad sus propios reglamentos anteriores, y además, se trata de una actividad técnica, propia de la seguridad social que se rige por previsiones y limitaciones que imponen los riesgos subrogados, a tal punto que esos reglamentos generales son típicos actos complejos que están directamente controlados por el ejecutivo quien los aprueba, sin que el ISS pueda motu proprio asumir con cierta laxitud todo tipo de prestaciones a cargo del empleador. Mucho menos le es permitido a los particulares imponer a la seguridad social cargas financieramente imprevistas y no consentidas por ella. De lo contrario, serían muchas las contingencias, aconteceres y situaciones particulares que en nombre de la falta de prohibición tendría que soportar el Instituto, en desmedro de la solidez financiera de los derechos previsionales de los actuales asegurados, los que quedarían así indebidamente calculados y desamparados. “2-. Por otro lado, los Reglamentos Generales del Instituto de Seguros Sociales no subrogan riesgos de cualquier manera frente a los peligros propios de la insolvencia económica o desaparecimiento del empleador. Para ello, existen disposiciones expresas, como la Ley 25 de 1971 y los Decretos 2677 de 1971 y 1572 de 1973 sobre “conmutación de las pensiones de jubilación del sector privado”, la cual procede en casos excepcionales tanto para las pensiones de jubilación legales como para las “convencionales”. Mediante esta figura el I.S.S. puede sustituir a la empresa obligada en el pago de la jubilación y demás derechos accesorios a ella. Opera principalmente en los casos de empresas en proceso de liquidación, cierre, notorio estado de descapitalización, disminución de actividades o desmantelamiento que pueda hacer nugatorio el derecho de jubilación de los trabajadores. “Las pensiones conmutables no son solamente las causadas, sino también las que están en curso de adquisición por trabajadores que tengan más de diez (10) años de servicios a la respectiva empresa. A esta figura pueden acudir, debidamente legitimados: el trabajador de manera independiente, éste y la empresa, o el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Este, una vez ordenada la conmutación, no debe autorizar la liquidación ni el cierre de la empresa hasta tanto se le acredite la constancia del pago respectivo expedida por el Instituto de Seguros Sociales. “Como se puede apreciar, en los reglamentos del I.S.S. existen mecanismos apropiados para que el empresario en épocas de crisis conmute aun las pensiones voluntarias a su cargo al Instituto de los Seguros Sociales. Lo que no puede aceptar la Corte es que se eluda ese procedimiento legal, con el riesgo de que los pensionados tengan que perder ese derecho que han ganado con el esfuerzo de toda su vida laboral. “3-. Además, si la Corte modificara su jurisprudencia sobre la no compartibilidad de las pensiones voluntarias causadas antes de octubre de 1985, invariable desde diciembre de 1991 rad. 4441, y reiterada, entre otras, en sentencias 7481 de mayo 26 de 1995, 7875 de octubre 23 de 1995, 7960 de diciembre 15 de 1995, 7889 de marzo 1 de 1996, 9276 y 9329 de febrero 26 de 1997, y 9045 de abril 17 de 1997, y aceptara la susodicha compartibilidad con las del I.S.S., habría exactamente razones análogas para cambiar sus tesis respecto de la eventual compatibilidad de las pensiones de jubilación oficiales con las de vejez reconocidas por el seguro social. “Y finalmente, sería inadmisible desde el punto de vista jurídico y social, que el patrono que adeuda la pensión convencional, causada con anterioridad a octubre de 1985, reduzca el monto de su obligación, o se exonere totalmente de ella, como consecuencia de cotizaciones efectuadas por el jubilado al I.S.S. fruto de sus servicios a otros empleadores, prestados con posterioridad al reconocimiento de la pensión voluntaria patronal, puesto que estos no tienen ningún vínculo con el empresario deudor y tales aportes ulteriores, si fueron recaudados legalmente por el Instituto, generan un derecho independiente y autónomo del asegurado frente al ente gestor de la seguridad social, en la medida en que se cumplieron los requisitos establecidos en el reglamento respectivo, por lo que son fuente de la pensión de vejez que debe pagar el I.S.S ”. Conforme a las consideraciones transcritas, no prospera la acusación». PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » COMPARTIBILIDAD ENTRE PENSIÓN DE JUBILACIÓN VOLUNTARIA Y PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS - Asunción de riesgos por el Instituto de Seguros Sociales -reseña legal y jurisprudencial- PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA - Error jurídico del tribunal al ordenar el reconocimiento de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sin tener en cuenta que la pensión de jubilación que la entidad demandada reconoció al causante en el año 1985 no corresponde al régimen de la seguridad social integral Tesis: «Asiste razón al recurrente al advertir que el sentenciador incurrió en la infracción endilgada pues, efectivamente, como lo ha venido expresado la Corte en diversos pronunciamiento (sic), entre otros en el del 11 de agosto de 2003, rad. 20242 y, más recientemente, en sentencia de fecha 20 de junio del año en curso, rad. 25830, los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sólo se consagraron respecto de las pensiones gobernadas por el Sistema de Seguridad Social Integral establecido en esa ley, y la prestación de que aquí se trata, que el Tribunal entendió era de origen extralegal -hecho no desvirtuado- tuvo su causación con anterioridad a la vigencia de tal norma, esto es, el 1º de julio de 1985, de suerte tal que no puede ser considerada como una de las pensiones de que trata la aludida Ley 100 de 1993. Lo dicho es suficiente para que prospere la acusación. En consecuencia se casará parcialmente la sentencia del Tribunal, en cuanto condenó a la demandada al pago de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y, en sede de instancia, se confirmará la decisión del a quo, pero sólo en lo que a este punto se refiere, como quiera que la pensión de jubilación que la entidad demandada reconoció al causante en el año 1985 no corresponde al régimen de la seguridad social integral, como erradamente lo dedujo el ad quem al imponer condena por este concepto». PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA - Los intereses moratorios no son viables en pensiones distintas a las reguladas integralmente por la Ley 100 de 1993 RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación si algunas pruebas no fueron tenidas en cuenta por el ad quem no pueden acusarse por errada valoración Tesis: «De estudiar el cargo por vía indirecta se hallaría que el error de apreciación de las pruebas acusadas estribaría en que el Tribunal tomó por pensión “voluntaria” una que es de naturaleza convencional. Sin embargo, a este respecto se ha de señalar que si bien el Tribunal es ambiguo en calificar la naturaleza de la prestación, puesto que se refiere a la que aquí se reclama como “una pensión voluntaria…de conformidad a (sic) lo establecido en el artículo 47 de la convención…”, ello finalmente resulta intrascendente puesto que una y otra son extralegales, que es la categoría a la cual hay que acudir para determinar la aplicación del acuerdo 029 de 1985 en orden a definir la pretendida compartibilidad pensional. Precisado lo anterior, se observa que, salvo las resoluciones que informan sobre las pensiones reconocidas al actor -y de las cuales no infirió nada distinto de su contenido- el sentenciador en realidad no tuvo en cuenta las demás pruebas acusadas como mal apreciadas, como que a efectos de declarar la cuestionada compatibilidad entre la pensión de jubilación concedida por la empresa y la de vejez otorgada por el ISS, no hizo nada diferente el tribunal a acoger el criterio de esta Sala Laboral de la Corte sobre el particular. Así, luego de transcribir en lo pertinente los principales apartes de sendas decisiones de esta Corporación, afirmó que estando probado que en julio de 1985 la demandada confirió al actor “una pensión voluntaria … mediante Resolución 707 de 1.985, el día 22 de julio de ese año de conformidad a (sic) lo establecido en el artículo 47 de la convención …” y que posteriormente, en 1989, el ISS le reconoció la pensión de vejez, “prohijando los pronunciamientos de la SALA DE CASACIÓN LABORAL … esta Sala revocará lo decidido por el a-quo y en su lugar declarará la compatibilidad” de las referidas pensiones. Se tiene entonces, que el real fundamento para revocar la decisión de primer grado y declarar la cuestionada compatibilidad lo constituyó la interpretación jurisprudencial en esta mataria (sic), por lo que es claro, conforme lo ha definido unánimemente esta Sala en muchos casos, que el vicio eventualmente imputable al fallo sería el de la interpretación errónea. Por lo demás, el tribunal parte de la base de que “la compatibilidad de las pensiones … solo vino a operar para las pensiones extralegales o voluntarias que se reconocieron con posterioridad al 17 de octubre de 1985 cuando entró a regir el Decreto 2879 reglamentario del Acuerdo 029 del mismo año”, entendimiento éste que de ser considerado erróneo, solo puede ser atacado por la vía de la interpretación errónea. No prospera la acusación». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INTERPRETACIÓN ERRÓNEA - En el recurso de casación si la sentencia acusada se funda en criterios jurisprudenciales el ataque debe orientarse por la vía directa a través de la modalidad de interpretación errónea CONSIDERACIONES I: De estudiar el cargo por vía indirecta se hallaría que el error de apreciación de las pruebas acusadas estribaría en que el Tribunal tomó por pensión “voluntaria” una que es de naturaleza convencional. Sin embargo, a este respecto se ha de señalar que si bien el Tribunal es ambiguo en calificar la naturaleza de la prestación, puesto que se refiere a la que aquí se reclama como “una pensión voluntaria…de conformidad a (sic) lo establecido en el artículo 47 de la convención…”, ello finalmente resulta intrascendente puesto que una y otra son extralegales, que es la categoría a la cual hay que acudir para determinar la aplicación del acuerdo 029 de 1985 en orden a definir la pretendida compartibilidad pensional. Precisado lo anterior, se observa que, salvo las resoluciones que informan sobre las pensiones reconocidas al actor -y de las cuales no infirió nada distinto de su contenido- el sentenciador en realidad no tuvo en cuenta las demás pruebas acusadas como mal apreciadas, como que a efectos de declarar la cuestionada compatibilidad entre la pensión de jubilación concedida por la empresa y la de vejez otorgada por el ISS, no hizo nada diferente el tribunal a acoger el criterio de esta Sala Laboral de la Corte sobre el particular. Así, luego de transcribir en lo pertinente los principales apartes de sendas decisiones de esta Corporación, afirmó que estando probado que en julio de 1985 la demandada confirió al actor “una pensión voluntaria … mediante Resolución 707 de 1.985, el día 22 de julio de ese año de conformidad a (sic) lo establecido en el artículo 47 de la convención …” y que posteriormente, en 1989, el ISS le reconoció la pensión de vejez, “prohijando los pronunciamientos de la SALA DE CASACIÓN LABORAL … esta Sala revocará lo decidido por el a-quo y en su lugar declarará la compatibilidad” de las referidas pensiones. Se tiene entonces, que el real fundamento para revocar la decisión de primer grado y declarar la cuestionada compatibilidad lo constituyó la interpretación jurisprudencial en esta mataria, por lo que es claro, conforme lo ha definido unánimemente esta Sala en muchos casos, que el vicio eventualmente imputable al fallo sería el de la interpretación errónea. Por lo demás, el tribunal parte de la base de que “la compatibilidad de las pensiones … solo vino a operar para las pensiones extralegales o voluntarias que se reconocieron con posterioridad al 17 de octubre de 1985 cuando entró a regir el Decreto 2879 reglamentario del Acuerdo 029 del mismo año”, entendimiento éste que de ser considerado erróneo, solo puede ser atacado por la vía de la interpretación errónea. No prospera la acusación. CONSIDERACIONES II: En lo que interesa al punto jurídico cuestionado en los cargo, esto es, la compatiblidad de las pensiones voluntarias o convencionales con la de vejez otorgada por el ISS, fueron hechos esclarecidos por el tribunal -y no discutidos por la censura- que al demandante “le fue conferida una pensión … por parte de las EMPRESAS MUNICIPALES DE CUCUTA, Hoy, Empresa Industrial y Comercial de Cúcuta A.S.P. EIS mediante Resolución 707 de 1.985, el día 22 de julio de ese año … de conformidad a (sic) lo establecido en el artículo 47 de la Convención … y posteriormente, en 1989 … el SEGURO SOCIAL reconoció pensión por vejez al demandante”. Bajo tales supuestos estima la Sala innegable que no incurrió en yerro alguno el tribunal al proclamar la compatibilidad de la pensión convencional que le reconociera la demandada con la de vejez otorgada por el ISS, pues conforme lo ha determinado esta Corporación en múltiples pronunciamientos -y no encuentra ahora la Sala razón adicional alguna para modificar su criterio- salvo que la fuente del beneficio disponga lo contrario, el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales causadas con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante. Así lo precisó la Corte en sentencia del 8 de agosto de 1997 (rad. 9444), reiterada, entre otros, en pronunciamientos del 23 de abril de 2002 (rad.17902) y 24 de julio de 2004 (rad.22931), al definir el fundamento de la compatibilidad de las pensiones voluntarias otorgadas antes de octubre de 1985: “1-. Filosofía y evolución normativa y jurisprudencial de la asunción de riesgos por el I.S.S. “La Ley 90 de 1946 estableció en Colombia un sistema de subrogación de riesgos al Instituto de Seguros Sociales, de origen legal. Así se desprende de la lectura del artículo 72 cuando prescribió que las “prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso...” “A su vez, el artículo 76 dispuso que “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior...”. “De suerte que desde entonces existe claridad que la norma matriz de la seguridad social colombiana dispuso que las pensiones asumibles inicialmente por el seguro social eran las reglamentadas en dicha “ley”, las que venían figurando a cargo de los patronos en la “legislación anterior”; y por tanto, la pensión de jubilación que se transmutaba en pensión de vejez es la “que ha venido figurando en la legislación anterior...”. “Corrobora lo anterior la Sentencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de justicia del 9 de septiembre de 1982, que declaró exequibles los artículos 193 y 259 del C.S del T., 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 8, 24, 43 y 48 del Decreto extraordinario 1650 de 1977, en cuanto de ese importante pronunciamiento constitucional se desprende que la composición, extensión, condiciones y limitaciones del régimen de las prestaciones de los seguros sociales obligatorios a cargo del ISS quedó sometido a esas normas y a los respectivos reglamentos. “Por la misma razón expresó la doctrina constitucional de la época, aún vigente, que “por voluntad expresa del propio legislador ordinario se crearon las siguientes situaciones jurídicas: a- de una parte al régimen legal sobre prestaciones sociales se le daba un carácter eminentemente transitorio; y b- por otro lado, las prestaciones sociales indicadas quedaban sometidas a una auténtica condición resolutoria, la cual venía a cumplirse en la oportunidad en la cual el Instituto Colombiano de Seguros Sociales asumiera los riesgos correspondientes” (subraya ahora la Sala). “De suerte que inicialmente el legislador apenas dispuso la subrogación paulatina de prestaciones de origen legal, previstas en el código sustantivo del trabajo, motivo por el cual el Instituto se limitó en sus primeros reglamentos a fijar un régimen técnico de transición en el que no aparece prevista la subrogación de pensiones de distinta naturaleza, como son las de mera liberalidad del empleador, o en general las extralegales. “En desarrollo de tal normatividad legal se expidió el Acuerdo 224 de 1966 del I.S.S., aprobado por el Decreto 3041 de 1966, que en los artículos 60 y 61 reguló la subrogación paulatina por el I.S.S. de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 260 del código laboral y previó consecuencias para la pensión sanción, ambas de indiscutible origen legal. “De modo tal, que bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales tan solo podía, por mandato de la ley, asumir gradual y progresivamente las pensiones de creación estrictamente legal, esto es las consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, tal como lo dispuso también el artículo 259 del mismo estatuto, al señalar que “Las pensiones de jubilación . . . dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto”. (Subrayado fuera del texto). “Por lo tanto, bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales no contaba con reglamentos ni previsiones legales que lo obligaran a hacerse cargo de aquellas pensiones que el empleador estuviera concediendo u otorgara a sus trabajadores por mera liberalidad o fruto de la negociación colectiva, y mucho menos puede afirmarse válidamente que lo que sucede es que las pensiones antaño extralegales devienen legales al cumplirse los requisitos del artículo 260 del código porque ese curioso darvinismo jurídico no tiene contemplaciòn legal, dado que los derechos laborales que nacen y tienen su fuente obligacional como consecuencia de un acuerdo entre particulares, no pueden transformarse simplemente por ese prurito, huérfano de un sustento normativo expreso. “Se advierte que esa situación se modificó parcialmente a partir de la vigencia del decreto ley 1650 de 1977 y más específicamente del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año), que en su artículo 5o dispuso: “ Los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales, que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este Acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono. “La obligación de seguir cotizando al seguro de invalidez, vejez y muerte, de que trata este artículo, sólo rige para el patrono inscrito en el Instituto de Seguros Sociales. “Parágrafo 1º-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”. “La anterior disposición se hizo más explícita en el decreto 0758 de abril 11 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del 1 de febrero de ese mismo año, cuando al regular en el artículo 18 la compartibilidad de las pensiones extralegales, señaló: “Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación, reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, (fecha en que fue publicado el decreto 2879 de 1985 en el diario oficial No.37192), continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado (subrayas fuera del texto). “Parágrafo-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”. “Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del I.S.S. “En consecuencia, no se puede ignorar ni recortar el texto de esta preceptiva, desconociendo lo prescrito claramente por ella o reduciendo el asunto a una simple continuidad de cotizaciones patronales, porque lo que fluye de su diáfana redacción es que la compartibilidad sólo opera respecto de las pensiones voluntarias causadas desde la vigencia del precepto hacia el futuro porque, además, sólo así se respetan los derechos adquiridos. Y si la compartibilidad surge únicamente para ese tipo de pensiones - salvo acuerdo expreso en contrario -, es lógico que la dicha consecuencia no puede aplicarse de idéntica manera a las causadas con antelación a la entrada en vigor de la norma, so pena de transgredir no solamente èsta sino también el principio lógico que enseña que la expresa inclusión de una hipótesis supone la exclusión de las demás. “Por esa misma razón, el axioma consistente en que como antes de la vigencia del Decreto 2879 de 1985 no estaba prohibido subrogar al ISS las pensiones extralegales de jubilación, era permitido hacerlo, no es válido en casos como éste, porque esa disposición aclaró con autoridad sus propios reglamentos anteriores, y además, se trata de una actividad técnica, propia de la seguridad social que se rige por previsiones y limitaciones que imponen los riesgos subrogados, a tal punto que esos reglamentos generales son típicos actos complejos que están directamente controlados por el ejecutivo quien los aprueba, sin que el ISS pueda motu proprio asumir con cierta laxitud todo tipo de prestaciones a cargo del empleador. Mucho menos le es permitido a los particulares imponer a la seguridad social cargas financieramente imprevistas y no consentidas por ella. De lo contrario, serían muchas las contingencias, aconteceres y situaciones particulares que en nombre de la falta de prohibición tendría que soportar el Instituto, en desmedro de la solidez financiera de los derechos previsionales de los actuales asegurados, los que quedarían así indebidamente calculados y desamparados. “2-. Por otro lado, los Reglamentos Generales del Instituto de Seguros Sociales no subrogan riesgos de cualquier manera frente a los peligros propios de la insolvencia económica o desaparecimiento del empleador. Para ello, existen disposiciones expresas, como la Ley 25 de 1971 y los Decretos 2677 de 1971 y 1572 de 1973 sobre “conmutación de las pensiones de jubilación del sector privado”, la cual procede en casos excepcionales tanto para las pensiones de jubilación legales como para las “convencionales”. Mediante esta figura el I.S.S. puede sustituir a la empresa obligada en el pago de la jubilación y demás derechos accesorios a ella. Opera principalmente en los casos de empresas en proceso de liquidación, cierre, notorio estado de descapitalización, disminución de actividades o desmantelamiento que pueda hacer nugatorio el derecho de jubilación de los trabajadores. “Las pensiones conmutables no son solamente las causadas, sino también las que están en curso de adquisición por trabajadores que tengan más de diez (10) años de servicios a la respectiva empresa. A esta figura pueden acudir, debidamente legitimados: el trabajador de manera independiente, éste y la empresa, o el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Este, una vez ordenada la conmutación, no debe autorizar la liquidación ni el cierre de la empresa hasta tanto se le acredite la constancia del pago respectivo expedida por el Instituto de Seguros Sociales. “Como se puede apreciar, en los reglamentos del I.S.S. existen mecanismos apropiados para que el empresario en épocas de crisis conmute aun las pensiones voluntarias a su cargo al Instituto de los Seguros Sociales. Lo que no puede aceptar la Corte es que se eluda ese procedimiento legal, con el riesgo de que los pensionados tengan que perder ese derecho que han ganado con el esfuerzo de toda su vida laboral. “3-. Además, si la Corte modificara su jurisprudencia sobre la no compartibilidad de las pensiones voluntarias causadas antes de octubre de 1985, invariable desde diciembre de 1991 rad. 4441, y reiterada, entre otras, en sentencias 7481 de mayo 26 de 1995, 7875 de octubre 23 de 1995, 7960 de diciembre 15 de 1995, 7889 de marzo 1 de 1996, 9276 y 9329 de febrero 26 de 1997, y 9045 de abril 17 de 1997, y aceptara la susodicha compartibilidad con las del I.S.S., habría exactamente razones análogas para cambiar sus tesis respecto de la eventual compatibilidad de las pensiones de jubilación oficiales con las de vejez reconocidas por el seguro social. “Y finalmente, sería inadmisible desde el punto de vista jurídico y social, que el patrono que adeuda la pensión convencional, causada con anterioridad a octubre de 1985, reduzca el monto de su obligación, o se exonere totalmente de ella, como consecuencia de cotizaciones efectuadas por el jubilado al I.S.S. fruto de sus servicios a otros empleadores, prestados con posterioridad al reconocimiento de la pensión voluntaria patronal, puesto que estos no tienen ningún vínculo con el empresario deudor y tales aportes ulteriores, si fueron recaudados legalmente por el Instituto, generan un derecho independiente y autónomo del asegurado frente al ente gestor de la seguridad social, en la medida en que se cumplieron los requisitos establecidos en el reglamento respectivo, por lo que son fuente de la pensión de vejez que debe pagar el I.S.S ”. Conforme a las consideraciones transcritas, no prospera la acusación. CONSIDERACIONES III: Asiste razón al recurrente al advertir que el sentenciador incurrió en la infracción endilgada pues, efectivamente, como lo ha venido expresado la Corte en diversos pronunciamiento, entre otros en el del 11 de agosto de 2003, rad. 20242 y, más recientemente, en sentencia de fecha 20 de junio del año en curso, rad. 25830, los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sólo se consagraron respecto de las pensiones gobernadas por el Sistema de Seguridad Social Integral establecido en esa ley, y la prestación de que aquí se trata, que el Tribunal entendió era de origen extralegal -hecho no desvirtuado- tuvo su causación con anterioridad a la vigencia de tal norma, esto es, el 1º de julio de 1985, de suerte tal que no puede ser considerada como una de las pensiones de que trata la aludida Ley 100 de 1993. Lo dicho es suficiente para que prospere la acusación. En consecuencia se casará parcialmente la sentencia del Tribunal, en cuanto condenó a la demandada al pago de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y, en sede de instancia, se confirmará la decisión del a quo, pero sólo en lo que a este punto se refiere, como quiera que la pensión de jubilación que la entidad demandada reconoció al causante en el año 1985 no corresponde al régimen de la seguridad social integral, como erradamente lo dedujo el ad quem al imponer condena por este concepto.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 23 Casación: Rad. 26228 01CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No.26228 Acta No. 78 Bogotá D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil cinco (2005). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DE CÚCUTA E.S.P. E.I.S. contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 23 de marzo de 2004 en el proceso adelantado por DOMICIANO BOTELLO SANDOVAL contra la empresa recurrente.

I-.

ANTECEDENTES El demandante citado pretende el pago de los valores que “como efecto de la compartibilidad ilegal” se le han venido descontando mensualmente del pago su pensión plena de jubilación y los intereses moratorios “en relación con las obligaciones pensionales no satisfechas de conformidad con el artículo 141 de la ley 100 de 1.993”.

El fundamento de tales pretensiones se sintetiza así: Después de haber laborado al servicio de la empresa demandada por un tiempo superior a los 20 años, ésta le reconoció la pensión de jubilación “ de acuerdo a la convención colectiva”, a partir del 1º de julio de 1985. Posteriormente, el ISS, mediante resolución 01581 de 1989, le reconoció la pensión de vejez a partir del 1º de julio de 1985, al cumplir los 60 años de edad y desde entonces la empresa demandada le descontó mensualmente, de su pensión convencional, el valor equivalente a la pensión de vejez.

La compartibilidad en cuestión es ilegal pues las pensiones de jubilación convencionales sólo se comparten a partir de la vigencia del Decreto 2879 de 1985, esto es, el 17 de octubre de dicho año (fl.9). La demandada alegó que la compartibilidad efectuada es legal y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, inconstitucionalidad, fuerza mayor, falta de competencia y jurisdicción y compensación (fl.20).

El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cúcuta resolvió, mediante sentencia del 6 de diciembre de 2002, absolver a la demandada de los cargos formulados en su contra (fl.134). II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar el recurso de apelación interpuesto por el demandante, el Tribunal revocó la anterior determinación para, en su lugar, “declarar la compatibilidad” de las pensiones en cuestión. En consecuencia, condenó a la demandada a reintegrar los valores que le fueron descontados a partir del 1º de julio de 1985, mesadas adicionales, reajustes de ley y los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la ley 100 de 1993.

Luego de determinar que al demandante “le fue conferida una pensión voluntaria por parte de las EMPRESAS MUNICIPALES DE CUCUTA, Hoy, Empresa Industrial y Comercial de Cúcuta A.S.P. EIS, mediante Resolución 707 de 1.985, el día 22 de julio de ese año … de conformidad a (sic) lo establecido en el artículo 47 de la Convención … y posteriormente, en 1989 … el SEGURO SOCIAL reconoció pensión por vejez al demandante” consideró el ad quem, que de conformidad con lo precisado por esta Corporación en pronunciamiento de enero 26 de 1996, algunos de cuyos apartes transcribió, procedía declarar la compatibilidad en cuestión, por lo que debía la demandada continuar cancelando la pensión de jubilación. Advirtió que la anterior consideración se apoya en el hecho de que “la compatibilidad de las pensiones … no podía darse en ese momento, porque ella solo vino a operar para las pensiones extralegales o voluntarias que se reconocieron con posterioridad al 17 de octubre de 1985 cuando entró a regir el Decreto 2879 reglamentario del Acuerdo 029 del mismo año”.

Por lo demás, se remitió a sentencia del 23 de septiembre de 2002 para concluir, sin consideración alguna adicional, la procedencia de los intereses moratorios (fl.65). III-. RECURSO DE CASACIÓN Inconforme la sociedad demandada, pretende que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada en cuanto a las condenas impuestas con el fin de que, en sede de instancia, confirme la absolución decretada por el a–quo.

Con tal propósito, formula cinco cargos contra la sentencia del Tribunal los que, por razónes de método, se proceden a examinar de la siguiente manera, junto con el correspondiente escrito de replica: el primero en forma independiente; el segundo y el tercero, de una parte, y el cuarto y el quinto, de otra, de manera conjunta. PRIMER CARGO-.

Por vía indirecta, acusa la “aplicación indebida del Artículo 5 del acuerdo 029 de 1985 proferido por el I.S.S. aprobado por el Artículo 1 del Decreto 2879 del mismo año, en desarrollo de los Artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 (arts. 193 y 259 del C.S.T.) y en relación con los Artículos 1, 59 y 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el artículo 1 del Decreto 3041 del mismo año, 467, 468, 469, 470 y 476 del C.S.T., 174, 177 y 187 del C.P.C., 60, 61 y 145 del C.P.T. y S.S.”.

Alega que la errónea apreciación de las resoluciones 707 de julio 22 de 1985 y 01581 de mayo 19 de 1989, la convención colectiva visible a folios 70 a 93, particularmente su artículo 47, y las certificaciones de folios 59 y 42, condujo al tribunal a incurrir en los siguientes errores manifiestos de hecho: “1) Dar por demostrado, no estándolo, que la pensión reconocida por la empresa demandada y la otorgada por el ISS son compatibles porque la primera se concedió con anterioridad al 17 de octubre de 1985, fecha de vigencia del acuerdo 029 de 1985 “2) No dar por demostrado, estándolo, que la pensión de jubilación concedida por la demandada a favor del actor es compartible con la vejez reconocida por el I.S.S. y solamente existe obligación legal de pagar la diferencia entre la una y la otra, si la hubiere.

“3) Dar por demostrado, no estándolo, que como consecuencia de la presunta compatibilidad entre las dos pensiones, la demandada estaba en la obligación de pagar los valores que le fueron descontados al actor a partir del 1 de julio de 1985 y hasta que se cancele la pensión plena de jubilación como el pago de las mesadas adicionales más los reajustes y los intereses moratorios establecidos en la ley.

“4) No dar por demostrado, estándolo, que al configurarse la compartibilidad entre las dos pensiones atrás mencionadas, la empresa demandada solo está en la obligación de cancelar la diferencia entre la pensión de jubilación reconocida por ella y la pensión de vejez otorgada por el ISS”. En su demostración hace referencia a las pruebas citadas y a lo que, en su entender, se desprende de las mismas, y alega textualmente: “Del examen imparcial de los medios probatorios a que se ha hecho mención, se encontrará que si se infiriere que la pensión que se otorgó al actor tenía su origen en la convención vigente y no de una pensión voluntaria como equivocadamente lo afirma el fallador de instancia, es indiscutible que al ponerse en conocimiento al ISS de ese reconocimiento y ante la realidad probatoria que desde el 2 de septiembre de 1968 hasta el 30 de julio de 1985 se cancelaron los aportes para el riesgo de vejez, por lo que se otorgó en la misma fecha esas dos pensiones, no puede quedar duda alguna que se estaba en forma expresa frente a una compartibilidad manifiesta y en ningún momento tenían las características de compatibles porque el objetivo tanto de la una como de la otra es proteger a las personas que cumplen con los requisitos mínimos legales y también una contraprestación por los servicios prestados durante 20 o más años por el trabajador beneficiado en este caso el demandante, que tiene hoy también su respaldo en la Carta actual (Art.48 y 53).

“De tal manera, que es significativo que en la propia resolución de reconocimiento de la pensión de jubilación, se dispusiera en forma expresa que se le avisara al ISS para todos los efectos, que no son otros que al cumplirse los requisitos mínimos establecidos en sus reglamentos se concediera la de vejez lo que efectivamente sucedió y se configuró la compartibilidad en esos reconocimientos …”.

Se remite luego a pronunciamiento de esta Corporación “donde se delimitó (sic) los eventos en que se producía el fenómeno de la compartibilidad” y concluye que conforme se desprende de las pruebas analizadas “por propia voluntad de ambas partes se le avisó al ISS (art.3), por lo que se colige que esa manifestación de la resolución que reconocía la pensión … tenía como efecto la de compartir esa pensión con la que posteriormente le concediera la entidad de seguridad social”.

Por lo demás destaca que “para la fecha en que fueron otorgadas las dos pensiones estaba vigente el Acuerdo 224 de 1966 (Decreto 3041/66), que reguló que la pensión dada por el empleador se compartía con la reconocida por el I.S.S., como también que estaba permitida la afiliación de trabajadores diferentes a los particulares …”. El opositor, a su turno, arguye que el sentenciador no incurrió en los yerros endilgados por la censura, como que ninguna de las pruebas acusadas como mal apreciadas dan cuenta de la alegada compartibilidad.

IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De estudiar el cargo por vía indirecta se hallaría que el error de apreciación de las pruebas acusadas estribaría en que el Tribunal tomó por pensión “voluntaria” una que es de naturaleza convencional. Sin embargo, a este respecto se ha de señalar que si bien el Tribunal es ambiguo en calificar la naturaleza de la prestación, puesto que se refiere a la que aquí se reclama como “una pensión voluntaria…de conformidad a (sic) lo establecido en el artículo 47 de la convención…”, ello finalmente resulta intrascendente puesto que una y otra son extralegales, que es la categoría a la cual hay que acudir para determinar la aplicación del acuerdo 029 de 1985 en orden a definir la pretendida compartibilidad pensional.

Precisado lo anterior, se observa que, salvo las resoluciones que informan sobre las pensiones reconocidas al actor -y de las cuales no infirió nada distinto de su contenido- el sentenciador en realidad no tuvo en cuenta las demás pruebas acusadas como mal apreciadas, como que a efectos de declarar la cuestionada compatibilidad entre la pensión de jubilación concedida por la empresa y la de vejez otorgada por el ISS, no hizo nada diferente el tribunal a acoger el criterio de esta Sala Laboral de la Corte sobre el particular.

Así, luego de transcribir en lo pertinente los principales apartes de sendas decisiones de esta Corporación, afirmó que estando probado que en julio de 1985 la demandada confirió al actor “una pensión voluntaria … mediante Resolución 707 de 1.985, el día 22 de julio de ese año de conformidad a (sic) lo establecido en el artículo 47 de la convención …” y que posteriormente, en 1989, el ISS le reconoció la pensión de vejez, “prohijando los pronunciamientos de la SALA DE CASACIÓN LABORAL … esta Sala revocará lo decidido por el a-quo y en su lugar declarará la compatibilidad” de las referidas pensiones.

Se tiene entonces, que el real fundamento para revocar la decisión de primer grado y declarar la cuestionada compatibilidad lo constituyó la interpretación jurisprudencial en esta mataria, por lo que es claro, conforme lo ha definido unánimemente esta Sala en muchos casos, que el vicio eventualmente imputable al fallo sería el de la interpretación errónea.

Por lo demás, el tribunal parte de la base de que “la compatibilidad de las pensiones … solo vino a operar para las pensiones extralegales o voluntarias que se reconocieron con posterioridad al 17 de octubre de 1985 cuando entró a regir el Decreto 2879 reglamentario del Acuerdo 029 del mismo año”, entendimiento éste que de ser considerado erróneo, solo puede ser atacado por la vía de la interpretación errónea.

No prospera la acusación. SEGUNDO y TERCER CARGO -. Por vía directa, denuncia ya la aplicación indebida, ora la interpretación errónea, de las mismas disposiciones relacionadas en cargo anterior. En la demostración del segundo cargo hace referencia a la normatividad en cuestión y al desarrollo jurisprudencial que han tenido los fenómenos de la compatibilidad y la compartibilidad de la pensión reconocida por el empleador y la otorgada posteriormente por el ISS y sostiene: “La jurisprudencia de esa ilustre Corporación, ha reiterado que la regla general es que las pensiones de origen extralegal en términos genéricos son compatibles con las otorgadas por el ISS y por excepción son compartibles aquellas donde se tiene conocimiento que el trabajador viene afiliado al ISS y continúa si es del caso, con posterioridad al retiro del trabajador para cumplir con los requisitos exigidos por el Seguro Social (ver entre otras, la sentencia del 23 de abril de 2002, radicación 17902).

“En el caso sub-judice, como se examinó con detenimiento en el cargo anterior, se estableció que en la Resolución donde se le reconoció la pensión de jubilación por parte del empleador se le comunicó al Seguro Social para todos los efectos legales pertinentes que no son otros, que una vez otorgada la pensión de vejez por ella, las Empresas Municipales de Cúcuta transformada en la empresa demandada … solo quedaban obligadas al pago de la diferencia entre el monto de la una y la otra, como efectivamente sucedió y tal como aparece en la certificación que obra a folios 59 y 60, que en este cargo solamente se mencionan a título informativo”.

Y en el desarrollo del tercer cargo, en el que acusa la interpretación errónea de las disposiciones en cuestión, manifiesta: “Si bien es cierto que en el sub-examine las dos pensiones se comenzaron a pagar antes del 17 de octubre de 1985 fecha de vigencia del acuerdo 029 de ese año aprobado por el artículo 1 del Decreto 2879/85, se está frente a un caso excepcional, porque en la propia resolución de reconocimiento de la pensión por parte de la Empresas … se hizo mención expresa a que se le comunicara al ISS para todos los efectos legales pertinentes, lo que conduce a que se infiera que el trabajador quien venía aportando para el riesgo de vejez, podía solicitar su pensión a esa entidad de seguridad social y como secuela lógica de ello la empresa referida quedaba simplemente obligada al pago de la diferencia si a ello hubiere lugar, con la advertencia, que la mención a las pruebas señaladas se hace a título meramente informativo … “La violación de los textos sustanciales relacionados en la formulación de la acusación se debió a que en este caso concreto el ad-quem no tuvo en cuenta que en la propia resolución de reconocimiento de la pensión de jubilación al actual demandante, se estaba frente a la situación excepcional que permitía que una vez configurada la pensión de vejez a cargo del seguro … la actual demandada como subrogatoria de las Empresas Municipales de Cúcuta solo quedaba con el deber de pagar la diferencia en el monto de las dos pensiones a que tanto se ha hecho referencia. “Por tanto, al haberse acreditado el error jurídico que se le atribuye a la sentencia atacada, por dársele una inteligencia equivocada a la situación especial controvertida, es procedente la prosperidad del cargo …”.

La oposición alega que para demostrar la improsperidad de la acusación basta remitirse lo dicho por esta Corporación en las sentencies “que atinadamente cita el Tribunal” y se refiere luego a “algunos aspectos adicionales” que advierte conducen a la desestimación de los ataques. V-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En lo que interesa al punto jurídico cuestionado en los cargo, esto es, la compatiblidad de las pensiones voluntarias o convencionales con la de vejez otorgada por el ISS, fueron hechos esclarecidos por el tribunal -y no discutidos por la censura- que al demandante “le fue conferida una pensión … por parte de las EMPRESAS MUNICIPALES DE CUCUTA, Hoy, Empresa Industrial y Comercial de Cúcuta A.S.P. EIS mediante Resolución 707 de 1.985, el día 22 de julio de ese año … de conformidad a (sic) lo establecido en el artículo 47 de la Convención … y posteriormente, en 1989 … el SEGURO SOCIAL reconoció pensión por vejez al demandante”.

Bajo tales supuestos estima la Sala innegable que no incurrió en yerro alguno el tribunal al proclamar la compatibilidad de la pensión convencional que le reconociera la demandada con la de vejez otorgada por el ISS, pues conforme lo ha determinado esta Corporación en múltiples pronunciamientos -y no encuentra ahora la Sala razón adicional alguna para modificar su criterio- salvo que la fuente del beneficio disponga lo contrario, el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales causadas con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante.

Así lo precisó la Corte en sentencia del 8 de agosto de 1997 (rad. 9444), reiterada, entre otros, en pronunciamientos del 23 de abril de 2002 (rad.17902) y 24 de julio de 2004 (rad.22931), al definir el fundamento de la compatibilidad de las pensiones voluntarias otorgadas antes de octubre de 1985: “1-. Filosofía y evolución normativa y jurisprudencial de la asunción de riesgos por el I.S.S. “La Ley 90 de 1946 estableció en Colombia un sistema de subrogación de riesgos al Instituto de Seguros Sociales, de origen legal.

Así se desprende de la lectura del artículo 72 cuando prescribió que las “prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso ” “A su vez, el artículo 76 dispuso que “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior ”.

“De suerte que desde entonces existe claridad que la norma matriz de la seguridad social colombiana dispuso que las pensiones asumibles inicialmente por el seguro social eran las reglamentadas en dicha “ley”, las que venían figurando a cargo de los patronos en la “legislación anterior”; y por tanto, la pensión de jubilación que se transmutaba en pensión de vejez es la “que ha venido figurando en la legislación anterior ”.

“Corrobora lo anterior la Sentencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de justicia del 9 de septiembre de 1982, que declaró exequibles los artículos 193 y 259 del C.S del T., 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 8, 24, 43 y 48 del Decreto extraordinario 1650 de 1977, en cuanto de ese importante pronunciamiento constitucional se desprende que la composición, extensión, condiciones y limitaciones del régimen de las prestaciones de los seguros sociales obligatorios a cargo del ISS quedó sometido a esas normas y a los respectivos reglamentos.

“Por la misma razón expresó la doctrina constitucional de la época, aún vigente, que “por voluntad expresa del propio legislador ordinario se crearon las siguientes situaciones jurídicas: a- de una parte al régimen legal sobre prestaciones sociales se le daba un carácter eminentemente transitorio; y b- por otro lado, las prestaciones sociales indicadas quedaban sometidas a una auténtica condición resolutoria, la cual venía a cumplirse en la oportunidad en la cual el Instituto Colombiano de Seguros Sociales asumiera los riesgos correspondientes” (subraya ahora la Sala).

“De suerte que inicialmente el legislador apenas dispuso la subrogación paulatina de prestaciones de origen legal, previstas en el código sustantivo del trabajo, motivo por el cual el Instituto se limitó en sus primeros reglamentos a fijar un régimen técnico de transición en el que no aparece prevista la subrogación de pensiones de distinta naturaleza, como son las de mera liberalidad del empleador, o en general las extralegales.

“En desarrollo de tal normatividad legal se expidió el Acuerdo 224 de 1966 del I.S.S., aprobado por el Decreto 3041 de 1966, que en los artículos 60 y 61 reguló la subrogación paulatina por el I.S.S. de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 260 del código laboral y previó consecuencias para la pensión sanción, ambas de indiscutible origen legal.

“De modo tal, que bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales tan solo podía, por mandato de la ley, asumir gradual y progresivamente las pensiones de creación estrictamente legal, esto es las consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, tal como lo dispuso también el artículo 259 del mismo estatuto, al señalar que “Las pensiones de jubilación... dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto ”.

(Subrayado fuera del texto). “Por lo tanto, bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales no contaba con reglamentos ni previsiones legales que lo obligaran a hacerse cargo de aquellas pensiones que el empleador estuviera concediendo u otorgara a sus trabajadores por mera liberalidad o fruto de la negociación colectiva, y mucho menos puede afirmarse válidamente que lo que sucede es que las pensiones antaño extralegales devienen legales al cumplirse los requisitos del artículo 260 del código porque ese curioso darvinismo jurídico no tiene contemplaciòn legal, dado que los derechos laborales que nacen y tienen su fuente obligacional como consecuencia de un acuerdo entre particulares, no pueden transformarse simplemente por ese prurito, huérfano de un sustento normativo expreso.

“Se advierte que esa situación se modificó parcialmente a partir de la vigencia del decreto ley 1650 de 1977 y más específicamente del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año), que en su artículo 5o dispuso: “ Los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales, que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este Acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono. “La obligación de seguir cotizando al seguro de invalidez, vejez y muerte, de que trata este artículo, sólo rige para el patrono inscrito en el Instituto de Seguros Sociales.

“Parágrafo 1º-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”. “La anterior disposición se hizo más explícita en el decreto 0758 de abril 11 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del 1 de febrero de ese mismo año, cuando al regular en el artículo 18 la compartibilidad de las pensiones extralegales, señaló: “Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación, reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, (fecha en que fue publicado el decreto 2879 de 1985 en el diario oficial No.37192), continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado (subrayas fuera del texto).

“Parágrafo-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”. “Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del I.S.S. “En consecuencia, no se puede ignorar ni recortar el texto de esta preceptiva, desconociendo lo prescrito claramente por ella o reduciendo el asunto a una simple continuidad de cotizaciones patronales, porque lo que fluye de su diáfana redacción es que la compartibilidad sólo opera respecto de las pensiones voluntarias causadas desde la vigencia del precepto hacia el futuro porque, además, sólo así se respetan los derechos adquiridos.

Y si la compartibilidad surge únicamente para ese tipo de pensiones - salvo acuerdo expreso en contrario -, es lógico que la dicha consecuencia no puede aplicarse de idéntica manera a las causadas con antelación a la entrada en vigor de la norma, so pena de transgredir no solamente èsta sino también el principio lógico que enseña que la expresa inclusión de una hipótesis supone la exclusión de las demás. “Por esa misma razón, el axioma consistente en que como antes de la vigencia del Decreto 2879 de 1985 no estaba prohibido subrogar al ISS las pensiones extralegales de jubilación, era permitido hacerlo, no es válido en casos como éste, porque esa disposición aclaró con autoridad sus propios reglamentos anteriores, y además, se trata de una actividad técnica, propia de la seguridad social que se rige por previsiones y limitaciones que imponen los riesgos subrogados, a tal punto que esos reglamentos generales son típicos actos complejos que están directamente controlados por el ejecutivo quien los aprueba, sin que el ISS pueda motu proprio asumir con cierta laxitud todo tipo de prestaciones a cargo del empleador.

Mucho menos le es permitido a los particulares imponer a la seguridad social cargas financieramente imprevistas y no consentidas por ella. De lo contrario, serían muchas las contingencias, aconteceres y situaciones particulares que en nombre de la falta de prohibición tendría que soportar el Instituto, en desmedro de la solidez financiera de los derechos previsionales de los actuales asegurados, los que quedarían así indebidamente calculados y desamparados.

“2-. Por otro lado, los Reglamentos Generales del Instituto de Seguros Sociales no subrogan riesgos de cualquier manera frente a los peligros propios de la insolvencia económica o desaparecimiento del empleador. Para ello, existen disposiciones expresas, como la Ley 25 de 1971 y los Decretos 2677 de 1971 y 1572 de 1973 sobre “conmutación de las pensiones de jubilación del sector privado”, la cual procede en casos excepcionales tanto para las pensiones de jubilación legales como para las “convencionales”.

Mediante esta figura el I.S.S. puede sustituir a la empresa obligada en el pago de la jubilación y demás derechos accesorios a ella. Opera principalmente en los casos de empresas en proceso de liquidación, cierre, notorio estado de descapitalización, disminución de actividades o desmantelamiento que pueda hacer nugatorio el derecho de jubilación de los trabajadores.

“Las pensiones conmutables no son solamente las causadas, sino también las que están en curso de adquisición por trabajadores que tengan más de diez (10) años de servicios a la respectiva empresa. A esta figura pueden acudir, debidamente legitimados: el trabajador de manera independiente, éste y la empresa, o el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

Este, una vez ordenada la conmutación, no debe autorizar la liquidación ni el cierre de la empresa hasta tanto se le acredite la constancia del pago respectivo expedida por el Instituto de Seguros Sociales. “Como se puede apreciar, en los reglamentos del I.S.S. existen mecanismos apropiados para que el empresario en épocas de crisis conmute aun las pensiones voluntarias a su cargo al Instituto de los Seguros Sociales.

Lo que no puede aceptar la Corte es que se eluda ese procedimiento legal, con el riesgo de que los pensionados tengan que perder ese derecho que han ganado con el esfuerzo de toda su vida laboral. “3-. Además, si la Corte modificara su jurisprudencia sobre la no compartibilidad de las pensiones voluntarias causadas antes de octubre de 1985, invariable desde diciembre de 1991 rad. 4441, y reiterada, entre otras, en sentencias 7481 de mayo 26 de 1995, 7875 de octubre 23 de 1995, 7960 de diciembre 15 de 1995, 7889 de marzo 1 de 1996, 9276 y 9329 de febrero 26 de 1997, y 9045 de abril 17 de 1997, y aceptara la susodicha compartibilidad con las del I.S.S., habría exactamente razones análogas para cambiar sus tesis respecto de la eventual compatibilidad de las pensiones de jubilación oficiales con las de vejez reconocidas por el seguro social.

“Y finalmente, sería inadmisible desde el punto de vista jurídico y social, que el patrono que adeuda la pensión convencional, causada con anterioridad a octubre de 1985, reduzca el monto de su obligación, o se exonere totalmente de ella, como consecuencia de cotizaciones efectuadas por el jubilado al I.S.S. fruto de sus servicios a otros empleadores, prestados con posterioridad al reconocimiento de la pensión voluntaria patronal, puesto que estos no tienen ningún vínculo con el empresario deudor y tales aportes ulteriores, si fueron recaudados legalmente por el Instituto, generan un derecho independiente y autónomo del asegurado frente al ente gestor de la seguridad social, en la medida en que se cumplieron los requisitos establecidos en el reglamento respectivo, por lo que son fuente de la pensión de vejez que debe pagar el I.S.S ”.

Conforme a las consideraciones transcritas, no prospera la acusación. CUARTO Y QUINTO CARGO -. Por vía directa, acusan, en su orden, la aplicación indebida y la interpretación errónea del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. En su demostración se remite e diversos pronunciamientos de esta Corporación que hacen referencia a la improcedencia de los intereses moratorios en cuestión cuando se trata de pensiones no previstas en el sistema general de pensiones establecido por la ley 100 de 1993 para destacar que, no siendo materia de controversia que en el sub judice se trata de reconocimientos “muy anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993”, no resulta procedente la condena a intereses moratorios dispuesta por el ad quem.

El opositor, por su parte, alega que los intereses en cuestión “son perfectamente procedentes, por cuanto como acertadamente lo concluyó el ad quem lo que buscan los mismos, es compensar la mora en el pago de las mesadas pensionales, pues los mismos, como con mucho tino lo dice la providencia que le sirve de apoyo al Tribunal, buscan resarcir la mora en el pago de su derecho pensional, con el fin de que el mismo no se haga nugatorio y con ello proteger a la población pensionada del país” y hace énfasis en que “una lectura detenida del artículo 141 de la ley 100 de 1993, permite concluir que para su efectividad no tiene incidencia cual es la normativa que se aplica al futuro pensionado …”.

VI-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Asiste razón al recurrente al advertir que el sentenciador incurrió en la infracción endilgada pues, efectivamente, como lo ha venido expresado la Corte en diversos pronunciamiento, entre otros en el del 11 de agosto de 2003, rad. 20242 y, más recientemente, en sentencia de fecha 20 de junio del año en curso, rad. 25830, los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sólo se consagraron respecto de las pensiones gobernadas por el Sistema de Seguridad Social Integral establecido en esa ley, y la prestación de que aquí se trata, que el Tribunal entendió era de origen extralegal -hecho no desvirtuado- tuvo su causación con anterioridad a la vigencia de tal norma, esto es, el 1º de julio de 1985, de suerte tal que no puede ser considerada como una de las pensiones de que trata la aludida Ley 100 de 1993.

Lo dicho es suficiente para que prospere la acusación. En consecuencia se casará parcialmente la sentencia del Tribunal, en cuanto condenó a la demandada al pago de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y, en sede de instancia, se confirmará la decisión del a quo, pero sólo en lo que a este punto se refiere, como quiera que la pensión de jubilación que la entidad demandada reconoció al causante en el año 1985 no corresponde al régimen de la seguridad social integral, como erradamente lo dedujo el ad quem al imponer condena por este concepto.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, Sala Laboral, de fecha 23 de marzo de 2004, proferida en el proceso ordinario laboral promovido por DOMICIANO BOTELLO SANDOVAL contra la EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DE CÚCUTA E.S.P. E.I.S., en cuanto condenó al pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

No la casa en lo demás. En sede de instancia confirma la proferida en el mismo asunto por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cúcuta el 6 de diciembre de 2002, en cuanto absolvió a la demandada de los referidos intereses moratorios. Sin costas en el recurso extraordinario de casación. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal.

Eduardo López Villegas GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria