CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia p L CASACION L 26224 OSCAR ANTONIO CHÁVEZ BUITRAGO y otro PAGE 14 República de Colombia Corte Suprema de Justicia L CASACION L 26224 OSCAR ANTONIO CHÁVEZ BUITRAGO y otro Proceso No 26224 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No.125 Bogotá D.C., dos (2) de noviembre de dos mil seis (2006).

VISTOS Se pronuncia la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de debida argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor de los procesados OSCAR ANTONIO CHÁVEZ BUITRAGO Y ANTONIO FLÓREZ PÉREZ, contra el fallo de 22 de junio de 2006 mediante el cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó el dictado de manera anticipada por el Juzgado Séptimo Penal Municipal del mismo Distrito Judicial, por cuyo medio los condenó como coautores penalmente responsables del delito de hurto calificado y agravado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL En la noche del 6 de septiembre de 2005 varios individuos, entre los que se encontraban OSCAR ANTONIO CHÁVEZ BUITRAGO y ANTONIO FLÓREZ PÉREZ, ingresaron de forma violenta al apartamento del señor Ricardo Pardo ubicado en la transversal 66 N° 139-B 51 de esta ciudad capital y tras amordazar a sus moradores y herir con arma a uno de éstos, se apoderaron de objetos de cómputo y joyas por valor aproximado de $15.000.000.oo.

Por la colaboración ciudadana e intervención de la Policía se logró la aprehensión sólo de los dos sujetos arriba mencionados. Puestos a disposición de la Fiscalía, se legalizó la captura por el Juez Cincuenta Penal Municipal con funciones de Control de Garantías de Bogotá en audiencia preliminar llevada a cabo el 7 de septiembre de 2005.

El ente investigador les formuló imputación por la posible comisión del delito de hurto calificado y agravado conforme con los artículos 239, 240 numerales 1°, 3° y 4° inciso 2° y 241 numeral 10° del Código Penal, cargos a los cuales los procesados se allanaron. Presentado por la Fiscalía el correspondiente escrito de acusación, el Juzgado Séptimo Penal Municipal con funciones de Conocimiento realizó, el 7 de abril de 2006, la respectiva audiencia durante la cual aprobó el allanamiento a la imputación y profirió fallo de condena a OSCAR ANTONIO CHÁVEZ BUITRAGO Y ANTONIO FLÓREZ PÉREZ como coautores penalmente responsables de los delitos de cuyos cargos se allanaron, a la pena principal de cuarenta y un (41) meses de prisión, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término. En la misma oportunidad les negó el subrogado de la suspensión condicional de la pena, así como la prisión domiciliaria.

Impugnada la sentencia por el defensor de los dos enjuiciados, el Tribunal Superior de Bogotá la confirmó mediante proveído de 22 de junio de 2006, decisión que ahora es objeto de recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA Al amparo de la causal primera de casación formula el defensor un cargo por la interpretación errónea del instituto de la prisión domiciliaria, que llevó a la falta de aplicación de los artículos 38 de la Ley 599 de 2000, 314 y 461 de la Ley 906 de 2004.

Tras destacar que la prisión domiciliaria fue establecida por el legislador como un derecho que se debe reconocer al procesado siempre que se reúnan los requisitos establecidos en la ley, aduce el censor que actualmente por favorabilidad se deben aplicar los artículos 461 y 314 de la Ley 906 de 2004 a cambio de los requisitos que establece el artículo 38 de la Ley 599 de 2000, por ser menos rigurosos al no exigir que el delito por el que se proceda tenga una pena mínima imponible, cuando contrariamente este último fija dicho límite en una pena igual o inferior a cinco (5) años.

Señala que tanto el juez de primer grado, como el Tribunal, incurrieron en un yerro hermenéutico que los llevó a la falta de aplicación del aludido instituto cuando concluyeron que al superar el delito en estudio los cinco años, no se satisfacía el elemento objetivo y por lo tanto no era necesario entrar a analizar el requisito subjetivo, condicionando de esa forma la procedencia de la prisión domiciliaria privativamente al cumplimiento del numeral 1° del artículo 38 del Código Penal, en una clara interpretación restringida que contraviene el principio de favorabilidad.

Para el libelista no es necesario evaluar el elemento objetivo para la concesión del instituto sucedáneo de la prisión porque los presupuestos que contiene la Ley 906 de 2004, para la detención domiciliaria, pese a estar consagrados en disposiciones adjetivas, tienen contenido sustancial y resultan ser menos odiosos. Por último, justifica la finalidad de la casación en la efectividad del derecho material y el respeto de las garantías de los intervinientes porque se dejó de evaluar una disposición legal con incidencia en el derecho fundamental de la libertad conforme con el principio constitucional de la favorabilidad.

Así mismo propende por la precisión por parte de la Corte del alcance de los artículos 314 y 461 de la Ley 906 de 2004. En consecuencia, solicita casar el fallo y en su lugar aplicar la norma que contiene los presupuestos reinantes en materia de prisión domiciliaria. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Precisión inicial De conformidad con el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el recurso extraordinario de casación está instituído como mecanismo de control constitucional y legal de las sentencias de segunda instancia en los procesos adelantados por delitos cuando se afecten los derechos o garantías fundamentales, de acuerdo con las causales taxativamente señaladas y siempre que se satisfagan los fines para los cuales está previsto: “la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia”.

En este orden, al estar demarcada la pretensión del demandante por el carácter teleológico de la casación, deberá acreditar la afectación de derechos o garantías fundamentales, además de señalar la causal por la que opta con el desarrollo adecuado de los cargos que le dan sustento, así como demostrar la necesidad del fallo de casación, so pena que por su incumplimiento el libelo no sea admitido, tal y como lo dispone el artículo 184 de la ley en comento.

El control constitucional y legal de la sentencia de segundo grado le imprime al recuso su carácter de extraordinario, de ahí que no escapen a él los requerimientos metodológicos necesarios basados en la razón y la lógica con la observancia de las reglas de coherencia, precisión y claridad que conduzcan al cabal entendimiento del reparo. En virtud de lo anterior, además de los fundamentos de lógica, de debida argumentación y de contenido de los cargos, se debe analizar la necesidad de intervención de la Corte en aras de cumplir alguna de las finalidades del recurso, porque si se advierte la imperiosa protección o restauración de un derecho fundamental, al precisar de fallo se han de superar las falencias técnicas formales y adquieren prevalencia los fines de la casación con la consecuente admisión del libelo. 2.

Del cargo Hechas las anteriores precisiones conceptuales encuentra la Sala que si bien el censor encamina el reparo bajo el amparo de la causal primera de casación al postular la interpretación errónea que llevó a la falta de aplicación del instituto de la prisión domiciliaria, los fundamentos que expone resultan desafortunados, pues acude en soporte de su pretensión a institutos disímiles ontológica y teleológicamente, como se verá: En primer lugar, resalta los requisitos de la detención domiciliaria, cuando es sabido que ella se da en el trámite procesal y sólo para sustituir la medida de aseguramiento de detención preventiva.

De las diferencias entre la prisión domiciliaria y la detención domiciliaria la Sala ya se ha ocupado con suficiencia, como cuando en un caso que abordaba la institución bajo la preceptiva de la Ley 600 de 2000 señaló que: “cuando se estudia la procedencia de la [detención domiciliaria] se aprecian, además de los requisitos legales y los fines legales y constitucionales de la medida, las exigencias del artículo 38 del Código Penal –por remisión del parágrafo del artículo 357 del Código de Procedimiento Penal- pero cuando se trata de la [prisión domiciliaria] es indispensable valorar además de estas últimas ‘las funciones de la pena, de manera que la definición de cada asunto responda a la idea básica según la cual, al tiempo que se propenda por la resocialización del sentenciado, no se obstaculice la estabilidad del ordenamiento jurídico por la sensación de desprotección e incertidumbre que una errada decisión generaría en el entorno social.

“Cuando se cambia de la posición de procesado a la de condenado, se produce también una variación en la naturaleza y finalidades de la privación de libertad, que de medida preventiva para asegurar el cumplimiento de los fines previstos en el artículo 355 del Código de Procedimiento Penal, se torna en pena cuya efectiva ejecución se condiciona al cumplimiento de las funciones señaladas en el artículo 4º del Código Penal”.

Así mismo, en decisión del 23 de marzo del año en curso (Radicación 24927) acerca de la Ley 906 de 2004 precisó la Sala que: “ el nuevo estatuto procesal no remite al Código Penal cuando regula la detención domiciliaria, eliminando el requisito objetivo de la cantidad de pena prevista para el delito y limitando la exigencia respecto de la causal general del numeral 1º del artículo 314 –precepto que consagra otros motivos de detención domiciliaria para situaciones específicas- a que el juez estime que la reclusión en el lugar de residencia sea suficiente para el cumplimiento de los fines previstos para la medida de aseguramiento.

“La prisión domiciliaria, en cambio, regida por el artículo 38 del Código Penal, sólo es viable cuando la pena mínima señalada para la conducta punible por la que se procede, no supere los 5 años de prisión.” Igual desatino se advierte cuando para evidenciar el yerro de los juzgadores acude el recurrente a la facultad que tiene el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad en la fase de ejecución de la sentencia para sustituir la ejecución de la pena en los mismos casos de la sustitución de la detención preventiva, cuando se tiene que esto sólo es posible cuando la misma no fue objeto de pronunciamiento en el fallo y siempre que exista un cambio legislativo que varíe favorablemente las circunstancias que fueron consideradas por el fallador para negarla, puesto que si la misma fue otorgada en la sentencia sólo le compete al juez de ejecución su respectivo control.

Por lo tanto, aparece impertinente la inclusión dentro de la proposición jurídica como referente y determinante del estudio de la legalidad del fallo, la cita que hace el defensor de los artículos 314 y 461 de la Ley 906 de 2004, y las críticas que formula contra los juzgadores por no haber concedido a sus defendidos la prisión domiciliaria devienen, en consecuencia en infundadas.

Tampoco el anuncio del libelista sobre la finalidad de la casación por la efectividad del derecho material y el respeto de las garantías de los intervinientes ante la falta de aplicación de la prisión domiciliaria, norma con incidencia en el derecho fundamental de la libertad de sus defendidos, colabora en su propósito si se tiene en cuenta que el elemento objetivo sobre el quantum punitivo de la conducta punible no ha desaparecido para el análisis de la concesión del instituto sucedáneo de la prisión en comento.

Según el artículo 184 de la Ley 906 de 2004 se impone la inadmisión de la demanda cuando se advierta que no se precisa del fallo para cumplir alguno de tales fines de la casación, por ello considera la Sala que en cuanto se refiere al reproche objeto de estudio no se requiere la sentencia casacional, habida cuenta que ya se ha puntualizado sobre los requisitos para la concesión de la prisión domiciliaria, como se anotó. 3.

Precisión final En consideración a que contra la decisión de inadmisión de la demanda de casación presentada por la defensa procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 186 de la Ley 906 de 2004, es necesario precisar que como allí no se regula su trámite, la Sala clarificó su naturaleza y definió las reglas que habrán de observarse para su aplicación, como sigue: 1.

La insistencia es un mecanismo especial, ajeno a la naturaleza impugnatoria que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia mediante la cual la Sala decide inadmitir la demanda de casación. 2. La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión y no haya suscrito el referido auto de inadmisión. 3.

Es facultativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. 4. El auto a través del cual se inadmite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión del libelo.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de los procesados OSCAR ANTONIO CHÁVEZ BUITRAGO Y ANTONIO FLÓREZ PÉREZ, por las razones expuestas en la anterior motivación. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en los términos precisados por la Sala en la presente decisión. Notifíquese y cúmplase.

MAURO SOLARTE PORTILLA SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN Comisión de servicio JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Auto del 23 de febrero de 2006. Radicación 24082 � Cfr. Auto de Segunda Instancia del 2 de marzo de 2005 Radicación 23347 � Sentencia del 12 de diciembre de 2005 Rad. 24322 _1199177619.doc